臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度勞訴字第六七號
原 告 甲○○
被 告 新店客運股份有限公司
法定代理人 乙○○
右當事人間請求給付資遺費事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣貳拾柒萬捌仟捌佰伍拾貳元及自民國九十年四月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣玖萬參仟元元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾柒萬捌仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
１、被告應給付原告新台幣（下同）八十三萬九千七百一十三元，及自民國九十 年四月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
１、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一， 且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五 條第一項第三款、第七款分別定有明文，原告於起訴前之調解程序中，即以 被告於八十九年六月十六日發布公告終止勞動契約為請求之基礎事實，祇不 過最初否認有被告所指之曠職情事，被告不具勞動基準法第十二條之終止事 由，認為被告如欲終止勞動契約，應按勞動基準法第十一條之規定為之，但 尚未給付資遣費，遂請求被告應依法先給付資遣費，始同意終止勞動契約。 事後於調解程序中得知被告係主張依勞動基準法第十二條第一項第六款之事 由終止勞動契約，故始明瞭本件被告於八十九年六月十六日發布公告終止勞 動契約之行為，屬非法解雇，兩造間之勞動契約仍應存在，原告應先依民法 第四百八十七條、第二百二十七條規定得向被告請求薪資，再以被告不給付 薪資為由，終止勞動契約並請求依同法第十七條規定給付資遣費。是以上開 請求給付薪資及請求給付資遣費等，均屬同一勞動契約所衍生，無論引用勞 動基準法何條何項或何款規定，不過為闡述法律之觀點不同，不影響事實之 同一，仍係基於前開基礎事實而請求，可見其請求之基礎事實同一，且原告 所追加之訴，並不妨礙被告之防禦及本件訴訟之終結，依前開法律規定，亦 應准許之。
２、實體方面
⑴原告自八十四年起受僱於被告公司，一向兢兢業業，遵守公司規定，直至八
十九年六月間，原告突接獲被告公司新客（八九）字第一九二號通知，表示 因原告二天即需洗腎一次之故，自八十九年六月十日起停派工作，並請該公 司人事主管鄭明傑自同日起准予病假。詎料，被告公司嗣以原告自八十九年 六月十日起連續六日未請假亦未上班而曠工為由，逕行終止兩造間之勞動契 約關係。惟原告未於上開期間至被告公司上班，係基於被告公司以書面所做 要求，被告自不得以此為由，逕行終止僱傭契約。且原告雖因身體患有紅斑 性狼瘡，必項經常洗腎，但非不能擔任駕駛工作，原告工資多寡皆依駕車出 勤次數計算，如未出勤將無收入，故從未有長期請病假而不工作的意思，縱 因原告身體不佳，不適原來之駕駛工作，被告亦應依勞動基準法施行細則第 七條第一款規定與原告協商改調其他工作，否則亦應依同法第十一條規定辦 理資遣，不能逕自停派工作，逼迫休假，否則即屬不法擅自變更勞動契約之 行為，被告上述停派工作及逼迫勞工請病假之作法，顯與法不符，有可議之 處，更無理由於原告不遵從其不法逼迫請假後，再借詞無故曠工為由，非法 辭退勞工。退萬步言，縱被告另有原因而得終止僱傭契約，因無勞動基準法 第十八條所定之情形，被告公司自應給付原告資遣費，始能合法終止僱傭關 係，原告幾度向被告公司請求，甚至向台北縣勞工局申請調解，惟被告公司 始終對原告資遣之請求置之不理。
⑵被告抗辯其已於八十九年六月十六日公告終止勞動契約，有該公司新客（八 九）字第一九九號函可憑，而該函內載明，：「以上被懲處人員，如對議決 有異議，應於文到三日內，向所屬主管提出申覆，逾期視同確認」等語，而 謂原告未於接獲上開解雇通知後三日內聲明異議，兩造契約已然終止等語。 惟按勞動基準法第十二條屬強制規定，僱主所自行頒訂之工作規則應不得違 背勞動基準法之強制規定，故非有前揭法條所列舉之六項原因外，雇主不得 依契約方式或片面決定自訂終止勞動契約之事由。原告既未有無正當理由曠 工之情形，被告自無終止契約之權，自不能僅以原告未於其所訂三日之期限 內聲明異議，即可改變法律強制規定之效力。且上述之三日期限，係被告片 面所制訂，非法定之消滅時效或除斥期間，應無拘束原告之效力，不足使原 告發生失權之效力，又原告曾向台北縣勞工局申請調解，可見並未接受被告 終止契約之行為。且被告終止與原告之僱傭契約之意思表示，係以公告為之 ，該項公告係被告張貼於公司內，並未對原告送達，難期原告必然得以知悉 ，足見被告該項終止契約之意思表示並未達到於原告，縱原告事後於至被告 公司上班時而見得該公告，惟非因被告對其為意思表示而知悉，該項終止契 約之意思表示自不發生效力，是兩造間僱傭契約仍有效存在。又勞動基準法 第十二條第二項規定：「雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定 終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」故縱被告主張終止 為有理由，被告就其終止契約之意思表示是否於知悉其情形之日起三十日內 為之，亦即何時將該項終止契約之意思表示送達於原告，應負舉證責任。 ⑶被告之終止契約既屬違法，兩造間之僱傭關係自仍存在至今，被告公司遲不 受領原告所服勞務，依據民法第四百八十七條之規定，僱用人受領勞務遲延 者，受僱人無補服勞務之義，仍得請求報酬，職是之故，被告未受領原告所
服勞務之期間（八十九年六月至今），被告仍需給付原告薪資，被告無理由 不付薪資，原告依勞動基準法第十四條第一項第五款之規定，得不經預告終 止契約，並準用同法第十七條之規定請求資遣費，為此原告以九十年四月十 日之準備書狀送達被告之同時，向被告為終止僱佣契約之意思表示。 ⑷原告為被告工作之期間為自八十五年一月十五日起年至九十年四月二十五日 止，雖於同年二月二十七日前屬試用期，但應不影響僱佣關係之效力，故其 服務年資共計五年三月又十日，依勞動基準法第十七條之規定，資遣費之計 算方式乃以平均工資為基礎，而平均工資之計算，以計算事由發生之當日前 六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，惟因被告於八十九 年六月份薪資發給時，僅按原告實際到工日數來計算九日之薪資及獎金，且 故意不給原告其他應得獎金與津貼，因此其金額顯失正確性，原告主張不宜 納入平均工資之計算，而應以八十八年十二月一日至八十九年五月三十一日 之六個月期間之工資來計算平均薪資。勞動基準法第二條第三款規定：「工 資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、 計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均 屬之。」，故所謂工資，不限於本俸，應包括獎金、津貼及其他任何名義之 經常性給與等，雖被告自認原告之工資應包括：本俸、逾時津貼、里程獎金 及載客獎金等四項，惟其他項目諸如激勵獎金、敬業獎金、行車安全獎金等 雖名目眾多，但其發放頻率均甚頻繁，幾乎每月皆可領取，甚發放雖有係按 一定條件或按一定期間為之，但非屬勞動基準法施行細則第十條所列舉之非 經常性給予項目，因此原告認為薪資給付中之非經常性獎金，僅限於春節慰 問金一千元。原告於被告公司以駕駛車輛為其主要且唯一之工作內容，故凡 屬原告之駕車勞力所得，皆屬因勞動對價而給付之經常性給與，均應計入平 均工資之計算基礎中，觀之原告薪資結構，本俸僅四千八百元，尚不足勞動 基準法所定之基本工資一萬五千八百四十元，原告每月主要薪資來源皆係激 勵獎金、行車安全獎金、敬業獎金等其餘名目之給付，而上開薪資之主要來 源，均需原告駕駛車輛付出勞力後方可獲得之對價給付，故應屬勞動對價而 給付之經常性給與，應計入平均工資計算中，由此計算原告自八十八年十二 月一日至八十九年五月三十一日之六個月之薪資分別為三二三三六元、五四 一二三元、六０二九五元、六八六二八元、六七一八六元、六０九三一元， 平均工資應為五七二五０元。被告被告之終止僱佣契約不生法律上之效力， 仍負有給付薪資之義務，故自八十九年六月一日起至九十年四月二十五日止 ，被告應給付原告十個月又二十五日之薪資，合計六十二萬零一十八元，扣 除被告於八十九年七月二十四日己支付之一萬三千三百九十四元，尚應給付 原告六十萬六千六百二十四元。另依原告任職五年三月又十日，應給付資遣 費五又四分之一個月，其金額為三十萬零五百六十三元（５７２５０Ⅹ５． ２５＝３００５６３）。又依勞動基準法第十八條反面解釋，原告尚可向被 告請求一個月之預告期間薪資五萬七千二百五十元，則被告共計應給付原告 九十六萬四千四百三十七元，惟因斟酌兩造於計算方式與平均工資項目上尚 有爭議，故原告暫先請求八十三萬九千七百一十三元。
三、證據：
提出戶籍謄本影本、殘障手冊影本、被告公司八十九年六月九日新客（八九） 字第一九二號及八十九年八月十五日新客（八九）字第二五一號通告影本、台 北縣政府八十九年八月十八日八九北府勞資字第三一六０七五號函影本、原告 土地銀行活期儲蓄存款存摺紀錄影本一份、台北巿政府交通局八十九年八月二 十五日北巿交二字第八九二三五七八七００號函影本一紙以為證。貳、被告方面
一、聲明：
１、請求駁回原告之訴。
２、如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。 二、陳述：
１、程序方面
本件原告起訴主張之請求權基礎為勞動基準法第十四條第一項第六款，於訴 訟繫屬後，復於九十年四月十日具狀，除追加金額外，另主張同法第十四條 第一項第五款、第十七條為請求權基礎，訴訟標的已屬有異，且繼而請求給 付薪資，凡此皆屬訴訟標的變更，原告所為訴之變更及追加，皆與民事訴訟 法第二百五十五條相悖，被告委難同意。
２、實體方面
⑴原告於八十九年六月間，任職於被告公司擔任駕工作，因有腎疾每兩天即需 洗腎一次，曾多次向其直屬主管新店站長李懷華表示體能無力，難以正常遂 行，被告得李懷華反應，為顧及其體能負荷及情緒，並考量維護大眾運輸行 車安全，乃於八十九年六月九日以新客（八九）第一九二號函敘明：「為避 免其因行車之勞心勞力，而累及身體之復原，應自本月十日起停派其勤務， 並請本公司人事主管鄭經理明傑，同日起，准其病假之申請」，待其康復後 ，再行擔負公車駕駛工作，並未終止勞動僱傭關係。惟原告得知後，遂生意 氣，直至八十九年六月十六日止，並未辦理請假，亦未未在職，共計曠職達 六日之多，被告於上開函文末行尚且註明為准其病假之申請，即意指仍應遵 循申請病假之程序，以作人事管理之因應，原告既未依規定請假，又未在職 ，則依勞動基準法第十二條第一項第六款規定及兩造勞動契約第四條約定， 雇主自得逕行終止勞動契約，故於八十九年六月十六日發佈新客（八九）字 第一九九號通告通知原告終止本件勞動契約。又於前述通告中內容四載明： 「以上被懲處人員，如對議決有異議，應於文通告三日內，向所屬主管提出 申覆，逾期視同確認。」，茲本件原告於獲知上開解雇通知後三日內亦從未 聲明異議，或向所屬主管提具申覆。甚或於接獲解雇之通日知後，逾三十日 猶持勞動基準法第十四條第六款及第十七條為主張，於法難謂相當。 ⑵被告於八十九年六月九日發布之公告意旨乃為因應原告洗腎後體力不勝負荷 反應，影響其身體復原及情緒，並考量大眾運輸安全，並未終止勞動契約， 則原告基於勞動基準法之權利並未受影響，茲原告主張被告規避勞動基準法 施行細則第七條第一款之規定，實有誤解，況原告自始即主張從事之勞務工 作為駕駛，而被告則係經營服務大眾乘客運輸為業務主體之企業組織，並無
其它工作可資調動，從而原告主張應與其協調改調其他工作，非但為形格勢 難，亦有逾越攀附之疵。
⑶原告主張八十九年六月九日被告發具之公告並未對其送達乙節，茲查該公告 所載之事實，非但為原告於台北縣政府勞工局申請書載之明確自認不爭外， 退一步而言，按該通告函皆係由公司發具予被告所屬各站站長予以張貼公告 ，即係由原告所屬站長李懷華予以張貼通告，而適為原告觀知撕下取據，且 若如原告主張並未佑悉該通告，則何以竟自八十九年六月十日起即未上班， 從而原告主張未予送達，意思表示不生效力為辯，顯無足採。 ⑷按平均工資之計算方法，依勞動基準法第二條第四款之規定，計算事由發生 之當日前六個月內所得工資總額除以該共間之總日數所得之金額，則本件系 爭勞動契約終止之日八十九年六月十六日，計算其平均工資應自勞動契約終 止當日即八十九年六月十六日溯及至八十八年十二月十五日為核算平均工資 之基準。原告服務於被告公司所領之薪資項目計有本俸、逾時津貼、里程獎 金、載客獎金、激勵獎金、敬業獎金、行車安全獎金、節油獎金、加班車出 租車學生專車津貼、外宿津貼、假日未休、愛車獎金、春節慰問金、黑煙污 染防制獎金等項目，鑒於被告公司係客運運輸業務之特性，凡受雇駕駛一旦 開車行駛，則必有本俸、逾時津貼、里程獎金、載客獎金等四項收入，故上 列四項係經常性給與，可屬工資之範疇，至若其他項目，皆係需有一定情事 或條件成就方予發給，並非經常性給與，不應列為工資之範疇，應予刪除。 則依勞動基準法施行細則第十條規定，依原告之薪資表所列本俸、逾時津貼 、里程獎金及載客獎金四項核計本件工資應為： 八十九年 六月（半月）：一０九九四元
五月 ：四一九三一元
四月 ：三七五四一元
三月 ：三九二八九元
二月 ：三二七九三元
元月 ：三二五一一元
八十八年十二月（半月）：一六一六八元（32336/2=16168） 平均工資應為每日一一八五元，每月平均工資為三五五五０元。原告任職被 告公司期間自八十五年二月二十七日至八十九年六月十六日止，合計四年三 月又二十日，原告主張工作年資五年三月又十日，每月平均工資為五七二五 ０元，均有所誤會。
⑸原告主張依勞動基準法第十四條第一項第五款之規定終止勞動契約，其先後 主張之終止日期分別為八十九年七月二十一日（見勞工局申請書）、八十九 年十二月二十八（日見支付命令聲請狀）、九十年四月二十五日（見九十年 四月十日原告準備書狀），無論就何一時間點而言，原告終止契約之意思表 示均已逾勞動基準法第十四條第二項規定三十日期限，是其請求失之所憑， 委無主張給付薪資之餘地可言。
三、證據：
提出被告公司八十九年六月九日新客（八九）字第一九二號、八十九年六月十
六日新客（八九）字第一九九號通告影本各一份、勞動契約影本一紙、被告公 司其他職員請假單影本三紙、原告服勤狀況表、新店客運公司員工人事資料影 本一份、原告薪資表六紙、原告簽具行車憑單瞭解請假之需求影本一紙以為證 ，並聲請訊問證人李懷華、鄭明傑。
理 由
一、本件原告起訴主張：其自八十五年一月十五日起，任職於被告公司，負責駕駛工 作，因罹患紅斑性狼瘡疾病，每二日需洗腎一次，被告公司因而於八十九年六月 九日通告原告自翌日起停派工作，並由人事主管准其病假。其後又指因被告自八 十九年六月十日起至十六日止，既未辦理請假，亦未在職，共計曠職達六日之多 ，爰依勞動契約之約定，逕行終止勞動契約。惟被告未於上開期間內在職工作， 係基於被告公司之書面要求，豈可反指原告曠職而予終止契約，既無正當理由， 被告自不得任意終止勞動契約，兩造間僱傭契約仍有效存在。依民法第四百八十 七條之規定，僱用人遲延受領受僱人所服之勞務，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬，而因被告公司自八十九年六月中起即無正當理由不付薪資，原告得 依勞動基準法第十四條第一項第五款之規定不經預告終止契約，而依僱傭契約之 法律關係，請求被告給付原告自八十九年六月十日起至九十年四月二十五日止之 薪資六十萬六千六百二十四元；另依勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七 條之規定及第十八條之反面解釋，請求給付資遣費二十萬零五百六十三元及一個 月預告工資五萬七千二百五十元，上述三項請求合計九十六萬四千四百三十七元 ，惟因兩造間對於平均工資之計算尚有爭議，故先僅請求八十三萬九千七百一十 三元。被告則以原告因有腎疾，每兩天即需洗腎一次，為顧及原告之體能負荷及 情緒，並考量大眾運輸行車安全之維護，乃公告自八十九年六月十日起停派工作 ，並請人事主管准原告病假之申請，尚未終止勞動僱傭關係，惟原告自八十九年 六月十日起，既未請假，又未在職，共計曠職七日，被告於前開公告函文己註明 「准其病假之申請」等，即指原告仍應依人事管理規則請假，並無例外，原告既 無正當理由曠職七日，依勞動基準法第十二條第一項第六款及兩造所簽訂之勞動 契約第四條約定，被告自得逕行終止契約，契約既已於八十九年六月十六日終止 ，原告向被告請求終止後之薪資，即無理由，且被告係依勞動基準法第十二條之 規定終止勞動契約，依法無需給付資遣費，原告此部分之請求亦無理由等語資為 抗辯。
二、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之 聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五 條第一項第三、第七款分別定有明文。原告本僅請求資遣費三十萬元，其後於九 十年四月十日之準備書狀中，追加請求預告期間工資及八十九年六月十日起至九 十年四月二十五日止之薪資，並將請求之資遣費數額增加為三十萬零五百六十三 元，係於訴狀送達後，追加起訴。惟其請求均係基於同一勞動契約，僅於訴訟前 後階段對於該契約終止之日期有不同之認定，其主要爭點有其共同性，且就原請 求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，得於後請 求之審理予以利用，被告無需另行搜集、提出證據，故不甚礙被告之防禦及訴訟
之終結；另原告將請求之資遣費由三十萬元變更為三十萬零五百六十三元，係擴 張其應受判決事項之聲明，依前述法律之規定，其訴之變更均應予准許，合先敘 明。
三、實體方面：
本件原告請求之標的計有三項，即八十九年六月十日起至九十年四月二十五日止 之薪資、資遣費及預告期間工資，其請求是否有理由，爭點主要在於被告之終止 勞動契約是否符合勞動基準法第十一條第一項第六款之規定，兩造間之勞動契約 究於何時、因何原因終止：
⑴被告公司主張原告自八十九年六月十日起至十六日止，既未請假，亦未在職，無 正當理由曠職七日，故依勞動基準法第十二條第一項第六款及兩造僱傭契約之約 定終止勞動契約。然見被告公司八十九年六月九日之公告中之文字：「為避免其 因行車之勞心勞力，而累及身體之復原，應自本月十日起停派其勤務。並請本公 司人事主管：鄭經理明傑、同日起，准其病假之申請。」既已言明停派勤務且自 同日起准予病假，被告公司已逕自決定強制原告申請病假，且已准許，何能再要 求原告就已准許之病假另行提出申請，原告既已遭被告強制請假、停派工作，當 無再要求其至公司工作之理，故其非無正當理由曠工，被告尚不得依勞動基準法 第十二條第一項第六款之規定及兩造勞動契約第四條之約定，逕行終止勞動契約 。
⑵按勞動基準法第十一條第五款規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工 終止勞動契約：........ 五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」又同法 第十七條規定，雇主依第十一條之規定終止勞動契約者，應依規定發給勞工資遣 費。故雇主認為勞工不能勝任其工作時，雖得予以資遣，惟需依法發給資遣費。 被告公司既認為原告因患有腎疾，每兩天即需洗腎一次，體能欠佳，難以正常遂 行勤務，考量原告係從事大眾運輸工作，行車安全之維護至為重要，而自八十九 年六月十日起停派工作，即係認為原告對於所擔任之工作確已不能勝任，自應依 法發給資遣費而予資遣，不得以令原告長期休病假之方式，規避法律所定發給資 遣費之責任，否則原告所患腎疾康復之日遙遙無期，病假期間既無薪資，空有僱 傭契約之名，卻無任何收入，顯有違勞動基準法保障勞工之意旨。被告公司強制 原告休假，不依勞動契約給付工作報酬，原告自得依勞動基準法第十四條第一項 第五款之規定終止契約，且依該款終止契約時，不受同條第二項三十日除斥期間 之限制。原告以準備書狀為終止契約之意思表示，該書狀繕本於九十年四月二十 五日送達被告，故兩造間僱傭契約已於同日終止。 ⑵原告主張被告終止契約之意思表示無效，兩造僱傭契約仍繼續存在，故依僱傭契 約之法律關係，請求被告給付自八十九年六月十日起至九十年四月二十五日止之 薪資。惟原告自被告公司公告強制其休假後，自八十九年六月十日起即未至公司 工作，為原告所不否認（見本院九十年六月十九日言詞辯論筆錄），既未提供勞 務，其請求僱主給付薪資即無理由。民法第四百八十七條固規定：「僱用人受領 勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」，然所謂僱用人受領勞 務遲延，其前提為受僱人已提出給付，方有所謂受領遲延之可言，原告自得知被 停派工作後即未至公司上班，向台北縣政府勞工局之申訴書中亦僅請求給予資遣
費，未有向被告公司給付其勞務之意，難謂其已提出給付，則其指被告受領遲延 ，無補服勞務之義務，仍得請求報酬，並無所據，應予駁回。 ⑷按勞工依勞動基準法第十四條之規定終止契約者，得準用同法第十七條之規定， 請求僱主發給資遣費。資遣費之計算，依勞動基準法第十七條之規定：「一、在 同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。 二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者 以一個月計。」，所謂平均工資，依同法第二條第四款規定，謂計算事由發生之 當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。而勞動基準法上 之工資，指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計件以 現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。所謂 經常性之給付，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係 屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資之計算。經查：原告 自八十五年一月十五日起任職於被告公司，有被告公司員工人事資料卡影本一份 附卷可考，被告雖抗辯原告係自八十五年二月二十七日起方成為正式員工，之前 僅為試用階段，惟不論係試用或正式員工，均係在被告公司工作，不因其名稱有 異而影響其員工之身分，故原告之服務年資應自八十五年一月十五日起至九十年 四月二十五日止，共計五年三月又十日，依勞動基準法第十七條規定，應發給相 當於五又三分之一個月平均工資之資遣費。而平均工資之計算，事由發生日為八 十九年六月十六日，應計算該日前六個月內即自八十八年十二月十七日起至八十 九年六月十六日止所得工資總額。原告薪資構成項目眾多，對於本俸、逾時津貼 、里程獎金、載客獎金為勞動基準法第二條第三款所謂之工資，兩造固無異見， 至於其他項目被告抗辯並非經常性給予，不應列入平均工資計算。由原告八十九 年一月至五月之薪資表觀之，敬業獎金、行車安全獎金、愛車獎金、黑煙污染防 制獎金名義上雖為獎金，但原告每月均可領得，且金額每月均一致，可認為係經 常性給與而屬工資。另節油獎金即勞動基準法施行細則第十條第二款所稱之節約 燃料物料獎金，並非經常性獎金；假日未休獎金為雇主對假日仍繼續工作而未休 假之員工所為之額外獎勵，並非勞工工作之對價；春節慰問金係僱主為一定目的 而為之給予，具恩惠、勉勵之性質，亦非工作之對價，均難謂係工資，不得列入 平均工資之計算。綜前所述，原告自八十八年十二月十七日起至八十九年六月十 六日止所得之工資總額為三十一萬三千七百二十五元，平均每月工資為五萬二千 二百八十八元（四捨五入後），被告應發給原告相當於五又三分之一個月平均工 資之資遣費即二十七萬八千八百五十二元。
三、依勞動基準法第十六條之規定，雇主依同法第十一條或第十三條但書規定終止勞 動契約者，應遵守預告期間之限制，在法律規定之期間前通知勞工，未依規定期 間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，此項預告期間工資之請求，目的 在防止雇主毫無預警突然終止勞動契約，勞工失去現有工作，又未能及時覓得新 工作，生活頓失所據，故給予一定期間或金錢之緩衝，因此限於雇主依法終止勞 動契約之情形，方有所適用，在由勞工終止契約之時，並無準用之規定。且依勞 動基準法第十五條第二項之規定，不定期契約，勞工終止契約時，應準用第十六 條第一項規定期間預告雇主，此時既係勞工而非雇主應遵守預告期間之規定，雇
主自無需給付預告期間工資。本件係由勞工即原告終止勞動契約，原告請求給付 預告期間工資所主張之依據為勞動基準法第十八條之反面解釋，惟第十八條係指 在由雇主終止勞動契約時，在某些情形下，排除勞工之預告期間工資請求權，在 由勞工終止契約時並無適用，原告之請求為無理由，應予駁回。四、本判決原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經 核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行 之聲請亦失所附麗，併予駁回之。
據上論結，本件原告之訴部分為有理由，部分為無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十一 日 臺灣臺北地方法院民事第三庭
法 官 李維心
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十二 月 十四 日~B法院書記官 林梅珍
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