臺灣高雄地方法院民事裁定 100年度小上字第28號
上 訴 人 劉騰英
被上訴人 黃文騫即惠光家畜醫院
被上訴人 王龍珠
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年12月8 日
本院簡易庭99年度雄小字第2288號第一審判決提起上訴，本院裁
定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為 理由，不得為之；所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規 或適用不當，或有民事訴訟法第469 條所列第1 款至第5 款 事由，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第436 條之24第 2 項、第436 條之32第2 項準用第468 條及第469 條第1 款 至第5 款分別定有明文。又當事人提起上訴，如依民事訴訟 法第468 條規定，而以判決有不適用法規或適用不當為上訴 理由者，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規 之條項或內容，若係成文法以外之法則（習慣或法理），則 應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例， 則應揭示該判解之字號或其內容；如依民事訴訟法第469 條 所列第1 款至第5 款事由提起上訴者，其上訴狀或理由狀應 揭示合於該條款之事實，是上訴狀或理由狀如未依此項方法 表明者，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合者，即難 認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為 合法（最高法院71年台上字第314 號判例要旨參照）。次按 上訴人雖提出上訴理由書，然其理由書未具體指摘原判決有 何違背法令之內容及事實，即不具備表明上訴理由之程式， 雖原第一審法院未依民事訴訟法第436條之32第2項準用同法 第471條第1項之規定，裁定駁回上訴，而將訴訟卷宗送交第 二審法院，即應由第二審法院裁定駁回其上訴（最高法院73 年度第2 次民事庭庭長會議決議參照）。再者，當事人於第 二審程序，不得提出新攻擊或防禦方法，亦經民事訴訟法第 436條之28 載有明文，是以當事人如於第二審程序提出新攻 擊或防禦方法，第二審法院對之不得加以斟酌（最高法院28 年上字第817號判例參照）。
二、上訴意旨略以：依「吉魯」於民國99年2 月11日就診時所實 行之檢驗方式，並無法確診其為胰臟發炎，則被上訴人黃文 騫於99年2 月19日為「吉魯」看診時，診斷其疑似胰臟發炎
並投藥，即有違誤，且被上訴人黃文騫於99年2 月19日開立 之Cefamandole 、Atropine、Doxycyline、Cimeti dine 等 藥物，亦非治療胰臟發炎之用藥，其中Cimetidine更對於有 顯著肝或腎功能之患畜，不應使用。又「吉魯」係於服用前 開藥物後，於同年月21日晚間即開始發生血痢，原判決認其 住院4 日後發生出血性下痢而死亡結果，與事實不符，且迄 上訴人於同年月22日凌晨3 時發現，此期間並無服用其他藥 物，該血痢之發生與被上訴人黃文騫之用藥，時間緊密，具 相當因果關係。另99年2 月19日當日被上訴人黃文騫與王龍 珠分處一樓及地下室，焉可能由被上訴人黃文騫進行開立處 方並依處方配藥？準備針劑之人亦必非被上訴人黃文騫，配 藥及準備針劑行為顯係由不具獸醫佐資格被上訴人王龍珠執 行，且被上訴人黃文騫之注射針劑行為，係於針劑準備完成 之後，其亦未確認該針劑是否正確，則本件上訴人留存之藥 包是否為被上訴人所開立？是否有拿錯藥情事，顯有查明之 必要，原判決認無調查之必要，遽認被上訴人無過失顯有認 定事實不確定、適用法規及過失法則不當、應調查之證據未 予調查等違法，爰依法提起上訴等語。並聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人新臺幣（下同）90,700 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。
三、經查：上訴人上訴理由，主要係對原審認定被上訴人診所之 醫療行為無過失、上訴人亦未能證明「吉魯」之死亡之結果 與被上訴人於99年2 月19日之診療用藥有相當因果關係及是 否尚有其他證據可供本院審酌而有所爭執，惟此乃係就原審 證據取捨及認定事實之事項而為指摘，且原審於判決內容中 均已詳細敘明得心證之理由，上訴人既並未具體指明原判決 有何不適用法規或適用法規不當，亦未揭示所違背之法規條 項、解釋、判例或其內容，或有民事訴訟法第469 條第1 款 至第5 款所稱當然違背法令之情事，及符合該條款要件之具 體事實，於此即難謂上訴人業對該判決之如何違背法令已有 具體之指摘，且取捨證據、認定事實本係事實審法院之職權 ，而原審係依卷內所附當事人提出之書證及陳述等情，依論 理及經驗法則而為證據之取捨並為說明，其認定就形式而言 並未違背法令，故此原即不許上訴人指摘其認定不當而以之 為上訴理由（最高法院28年上字第1515號判例參照），職是 本件原審經調查證據之結果，認事實已臻明確，雖未依上訴 人聲請另就2 次用藥是否不同及藥包內指紋是否為被上訴人 王龍珠所有送鑑定，即為上訴人敗訴判決，洵屬證據取捨、 認定事實當否之問題，要與適用法規是否顯有錯誤無涉，仍
不得指其為違法。至上訴人雖於本院提出原審未曾提出之99 年12月23日慈愛動物醫院診斷證明書影本及論著資料，並請 求本院囑託行政院農業委員會家畜衛生試驗所為鑑定，以證 明被上訴人之診斷與開立藥物有不當及「吉魯」出現血痢與 服用99年2 月19日之藥物有關，「吉魯」之死亡與被上訴人 等之過失行為具相因果關係云云，然參酌民事訴訟法第436 條之28之規定，小額訴訟事件之當事人既於第二審程序不得 提出新攻擊或防禦方法，則上訴人聲請調查證據暨提出新證 據，既屬提出新攻擊、防禦方法，本院自不得審酌此項新事 實、新證據，是依前揭說明，應認其上訴為不合法，應予以 駁回。
四、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應 確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之 32 第1項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500元，應由 上訴人負擔，爰併為裁定如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436 條之32 第1 項、第2 項、第436 條之19第1 項、第444 條第1 項前 段、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官謝肅珍
法 官林岳葳
法 官張茹棻
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
書記官林瑞標