臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三六四八號
原 告 甲○○
被 告 東雲股份有限公司
法定代理人 乙○○
右當事人間請求返還買賣價金事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣柒拾參萬元及自民國八十八日六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳拾肆萬參仟元或同面額之彰化銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣柒拾參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百六十八萬元，及自民國八十八 年六月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告願提供現金或同面 額之彰化銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。（二）備位聲明：確認原告與被告在八十八年六月三日所訂立之房地買賣契約，被告 對原告之買賣價金債權在二百七十六萬元範圍內不存在。二、陳述：
（一）原告於八十八年六月三日承購被告興建之京華大鎮京國特區Ｓ棟一樓四十號房 地（下稱系爭房地），買賣價金為四百七十五萬元，原告已依約繳納一百六十 八萬元，惟上開標的物於被告尚未依約交付前，因被告施工不良暨逢九二一大 地震，致產生諸多重大瑕疵，顯然不能加以修復，縱能表面修復，亦因其內含 危機，已使人有居住不安之虞，此從被告於地震後即將原價值四百餘萬元之房 屋，僅以一百九十九萬元出售一節即明。又物之瑕疵於契約成立後始發生，且 因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人就物之瑕疵應負不完全給付責任，買 受人得請求補正，並行使同時履行抗辯權，是本件依民法第三百五十九條及類 推同法第二百五十六條規定，原告自得解除系爭買賣契約。另原告已於八十八 年十一月間發函解除本件契約，並要求返還之前所繳納之價金及其利息，依民 法第二百五十九條第一款、第二款之規定，被告自應將原告所繳納之價金一百 六十八萬元返還。
（二）依系爭買賣合約書之約定，原告固應依被告通知之日期，備齊所需文件配合辦 妥銀行貸款對保及產權移轉相關手續，惟因被告施工不良暨逢九二一大地震， 致標的物產生諸多重大瑕疵，而使原欲貸款之銀行卻步，不願承貸，原告因此 未能配合辦理，並非原告故意不為，是被告來函表示原告違約而解除契約，並 沒收原告已繳價金充作違約金等語，顯屬無稽。況查，依買賣契約第十條第一
項之約定，被告僅得請求原告支付合約總價款百分之三十之違約金，亦即一百 四十二萬五千元，然原告已繳納一百六十八萬元，顯逾該約定之違約金額，被 告自應將溢收款項返還予原告。
（三）再者，倘原告主張解除契約並無理由，則因本件買賣標的物有重大瑕疵，減少 該標的物原來之價值，依民法第三百五十九條規定，原告即得主張請求減少本 件買賣價金為一百九十九萬元，並類推民法第二百三十一條第一項規定請求補 正，暨依同法第二百六十四條規定行使同時履行抗辯權，拒絕其餘價金之給付 。況依目前被告出售之房屋價金僅為一百九十九萬元，原告如按雙方訂約之買 賣價金給付，亦顯失公平，爰備位請求確認被告對原告剩餘之買賣價金債權在 二百七十六萬元範圍內不存在，以符公平。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
１、原告於八十八年十一月間所寄發之存證信函第五點載明：「請貴公司於函到七 日內誠信處理並函覆本人，否則本人為免權益受損擴大，除依法提出訴訟外： ：」等語，即係以催告之同時，表示附有條件之解除意思。而被告既未依約履 行，則停止條件成就，解除契約之意思表示發生效力，況原告主張類推民法第 二百五十六條規定解除契約時，即毋庸再經催告，是被告抗辯原告未為催告而 逕予解除契約，顯不足採。
２、依最高法院十二年上字第一五二二號判例要旨，縱被告主張解除契約係有理由 ，惟被告解除契約後，仍保有該房地之所有權，並未受有任何損害，故被告並 無違約金請求權，應將其沒收之價金全部返還予原告。三、證據：提出房屋土地（車位）買賣契約書、統一發票、存證信函、照片為證。乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。就原告先位聲明部分，被告如受不利判決，願供擔保請准 免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭房屋並無施工不良之情形，否則豈能歷經九二一大地震還能屹立不搖？至 因地震造成之些微瑕疵被告皆於交屋前負責修繕完成，尚非不能修復。又九二 一大地震後，被告於八十八年九月二十七日即會同系爭建物之管理委員會，協 同甘錫瀅結構工程技師至系爭房屋之現場勘察鑑定，該結構工程技師鑑定系爭 建物雖因大地震受有損害，惟受損部分均係非結構體之牆壁，至結構體部分並 未受損，且受損部分均可以補強修復，即可回復地震前建築物原有之正常使用 狀況，是系爭房屋並無原告所稱之嚴重瑕疵。況現系爭社區內已住有上千戶住 家，若系爭房屋結構確有嚴重瑕疵不能修復，現居住於內之住戶，難道會較從 未居住於內之原告更不清楚？而現住戶於地震後僅要求被告將公共設施受損部 分修復，且修復費用由管理委員會與被告共同負擔，可知原告所稱瑕疵全係虛 構，不足採信。
（二）又姑且不論原告尚未證明瑕疵之存在，且原告縱於危險移轉前行使瑕疵擔保請 求權，其要件亦需瑕疵不能修復或被告拒絕修復，而原告既未證明其所稱之瑕 疵不能修復，亦未證明被告拒絕修復，即率爾主張解除契約或減少價金，顯非 適法。
（三）台中市自系爭房屋預售至今，房價下跌超過三成，而原告所購系爭房地係八十 二年間由天立投資有限公司（下稱天立公司）與本公司簽立買賣契約，後輾轉 換手、換戶，至八十八年六月由原告接手換戶至系爭房屋，故原告購買系爭房 屋係以八十二年時，房地產尚未跌價前之價格購買，自然較現在之房價為高， 且依房地產業之習慣，預售屋之價格又高於新成屋，是預售時系爭房屋之售價 必然較高，況被告亦無以一百九十九萬元出售與系爭房屋相同條件之房屋。退 步言之，縱被告現確以該等條件買賣房屋，亦與原告無涉，如前所述，購買時 點不同造成價格不同，且被告現因本土金融風暴兼房地產不景氣，資金周轉本 即有些微困難，若被告以低價求現脫售，以求換取現金度過難關，亦非法所不 許，且餘屋降價求售以求結案節省人力管理，亦為業界經營者所多見之手法， 原告主張比照辦理，要求減少價金，實不知其依據為何？（四）再者，民法三百五十九條規定之減少價金請求權，依民法第三百五十四條第一 項之規定，需系爭房屋危險移轉時方能行使，惟系爭房屋因原告遲不配合辦理 銀行貸款對保及產權過戶用印手續，迄今仍未交屋予原告，故原告自不得主張 減少價金請求權。此外，違約金乃損害賠償總額之預定，兩造就違約部分既有 損害賠償總額之預定，則被告即無舉證確實受有如違約金金額之損害之舉證責 任，而原告若認被告所受損害小於違約金，應負舉證之責。惟本件原告並未舉 證證明被告沒收之違約金有過高之情事，況依八十八年度營利事業各業所得額 同業利潤標準，被告出售系爭房屋所得之毛利率為百分之四十四，則被告之毛 利應為二百零九萬元，亦遠超過原告已繳價金，顯見被告沒收之違約金並未過 高。
三、證據：提出九二一集集大地震後建築物結構勘察報告、照片、存證信函為證。 理 由
甲、程序方面：
本件被告之法定代理人已於九十年八月二十日變更為乙○○，有被告公司之變更 登記表附卷可稽，茲據被告之法定代理人乙○○於九十年十月十八日具狀聲明承 受訴訟，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：原告於八十八年六月三日承購被告興建之系爭房地，買賣價金為四百 七十五萬元，原告已依約繳納一百六十八萬元，惟上開標的物於被告尚未依約交 付前，因被告施工不良暨逢九二一大地震，致產生諸多重大瑕疵，依民法第三百 五十九條及類推民法第二百五十六條之規定，原告自得解除系爭買賣契約。又系 爭買賣契約既經原告於八十八年十一月間發函解除，依民法第二百五十九條第一 款、第二款之規定，被告自應將原告所繳納之價金返還。另依最高法院十二年上 字第一五二二號判例要旨，縱被告主張解除契約係有理由，惟被告解除契約後， 仍保有該房地之所有權，並未受有任何損害，故被告並無違約金請求權，應將其 沒收之價金全部返還予原告。況依系爭買賣契約第十條第一款之約定，被告僅得 請求原告支付合約總價款百分之三十即一百四十二萬五千元之違約金，是被告亦 應將溢收之款項返還。再者，因本件買賣標的物有重大瑕疵，減少該標的物原來 之價值，依民法第三百五十九條規定，原告即得主張請求減少本件買賣價金為一
百九十九萬元，並類推民法第二百三十一條第一項規定請求補正，暨依同法第二 百六十四條規定行使同時履行抗辯權，拒絕其餘價金之給付。況依目前被告出售 之房屋價金僅為一百九十九萬元，原告如按雙方訂約之買賣價金給付，亦顯失公 平，爰備位請求確認被告對原告剩餘之買賣價金債權在二百七十六萬元範圍內不 存在，以符公平等語。
二、被告則以：系爭房屋並無施工不良之情形，否則豈能歷經九二一大地震還能屹立 不搖？至因地震造成之些微瑕疵被告皆於交屋前負責修繕完成，尚非不能修復。 又九二一大地震後，被告於八十八年九月二十七日即會同系爭建物之管理委員會 ，協同甘錫瀅結構工程技師至系爭房屋之現場勘察鑑定，該結構工程技師鑑定系 爭建物雖因大地震受有損害，惟結構體並未受有損害，至於受損部分均可以補強 修復，即可回復地震前建築物原有之正常使用狀況，是系爭房屋並無原告所稱之 嚴重瑕疵。本件原告既未證明系爭房屋有不能修復之瑕疵或被告拒絕修復，其率 爾主張解除契約或減少價金，顯非適法。又台中市自系爭房屋預售至今，房價下 跌超過三成，而原告所購系爭房地係八十二年間由天立公司與本公司簽立買賣契 約，後輾轉換手、換戶，至八十八年六月由原告接手換戶至系爭房屋，故原告購 買系爭房屋係以八十二年時，房地產尚未跌價前之價格購買，自然較現在之房價 為高，且依房地產業之習慣，預售屋之價格又高於新成屋，是預售時系爭房屋之 售價必然較高，況被告亦無以一百九十九萬元出售與系爭房屋相同條件之房屋。 再者，民法三百五十九條規定之減少價金請求權，依民法第三百五十四條第一項 之規定，需系爭房屋危險移轉時方能行使，惟系爭房屋因原告遲不配合辦理銀行 貸款對保及產權過戶用印手續，迄今仍未交屋予原告，故原告自不得主張減少價 金請求權。此外，本件原告並未舉證證明被告沒收之違約金有過高之情事，況依 八十八年度營利事業各業所得額同業利潤標準，被告出售系爭房屋所得之毛利率 為百分之四十四，則被告之毛利應為二百零九萬元，亦遠超過原告已繳價金，顯 見違約金並未過高等語置辯。
三、本件原告主張其於八十八年六月三日承購被告興建之系爭房地，買賣價金為四百 七十五萬元，其已依約繳納一百六十八萬元等情，業據其提出買賣契約書、統一 發票為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。原告另主張系爭房地於被告尚未 依約交付前，因被告施工不良暨逢九二一大地震，致產生諸多重大瑕疵，依民法 第三百五十九條及類推民法第二百五十六條之規定，原告即得解除系爭買賣契約 等語，被告則以前開情詞置辯。
四、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受 人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效 用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受 人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅 得請求減少價金，民法第三百五十四條、第三百五十九條分別定有明文。又揆諸 民法第三百五十四條之意旨係規定出賣人應擔保買賣標的物於「交付時」無瑕疵 之責任。是買賣標的物於契約成立後交付前已存在之瑕疵，如屬不可補正或出賣 人已確定拒絕補正時，買受人自得請求出賣人負瑕疵擔保責任。至買受人於標的 物交付前依民法第三百五十九條之規定解除契約，其解除契約之意思表示是否發
生效力，應以系爭買賣標的物是否有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，且該瑕疵不 可補正或被告已確定拒絕補正，以及就該瑕疵而解除契約，是否顯失公平為斷， 合先陳明。經查，系爭房地尚未交屋一節，為兩造所自認。又系爭房地所在之京 華大鎮經九二一地震後，曾由被告、京華大鎮社區之管理委員會代表及長輝結構 技師事務所之人員一起會勘，發現該等建物雖有「１、外牆龜裂、面磚剝落、室 內隔間牆多處裂縫、電梯間及樓梯間牆面龜裂、表面石材掉落。２、３Ｆ一根大 梁端部下層有裂縫、表面粉刷層剝落。３、店鋪３Ｆ一根小梁受上層外牆壓擠斷 裂。４、基地四周道路地表沈陷」等受損情形，但該等建物之主要結構系統均未 受到大地震損壞（即結構梁及柱），僅非結構之牆受損，且對整體結構安全並無 影響。又京華大鎮之建設案採用梁柱構架系統並無配置剪力牆，所有外牆、內牆 、ＲＣ牆及磚牆均非主要結構，因此大地震下雖然這些牆有裂縫，但主要結構之 梁柱沒有開裂，就表示建築物在此次大地震下，結構並無安全顧慮，因此只要將 損壞的牆修復，即可回復地震前建築物原有的正常使用狀況等情，有九二一集集 大地震後建築物結構勘察報告附卷足憑。觀諸上開勘察報告可知，系爭建物並無 不能修補之瑕疵，原告主張系爭房屋有不能修復之重大瑕疵一語，洵無足採。次 查，系爭京華大鎮社區經九二一大地震後有上開受損情況，被告確有加以修復， 此觀被告提出之照片已無牆壁龜裂、面磚剝落之情形可明，足見被告亦無不願修 補之情事。依上所述，本件系爭房地尚未交付原告，系爭房地之危險即尚未移轉 予被告。而系爭房地既無不能修補之瑕疵，被告亦無不願修補之情事，揆諸前揭 說明，原告依民法第三百五十九條規定及類推民法第二百五十六條之規定於八十 八年十一月間以存證信函解除系爭買賣契約，即非有據。是以，原告依解除契約 後之法律關係請求被告返還其所繳納之價金及其利息，即無理由，應予駁回。五、再查，本件原告因未配合辦理銀行貸款對保相關手續或以現金繳納尾款，經被告 催告後仍未履行，被告乃以存證信函為解除契約之意思表示一節，有原告不爭執 已收受之存證信函二紙在卷可稽，依兩造簽訂之買賣契約第十條第一項：「甲方 （即原告）有下列情事之一者，乙方（即被告）得解除本契約，並得請求甲方支 付合約總價款百分之三十之違約金，且於違約金範圍內逕就甲方已繳價金主張抵 銷：１、依本契約約定經乙方通知甲方繳付價款辦理產權移轉手續，開立本票、 設定抵押權或費用逾期十五日以上，經乙方催告逾期仍未給付或配合辦理者：： 」之約定，被告踐行法定催告程序後據以解除契約，自為法之所許。原告雖稱： 系爭房地既有重大瑕疵，原告得請求被告補正，並得行使同時履行抗辯權，拒絕 其餘價金之給付等語，惟查，系爭房地雖因九二一大地震後有前開受損情況，但 上開受損情況並非不能修復，且業經被告修補完成，已如前述，此外，原告復未 舉證證明系爭房地有何不能修補之瑕疵，或原告請求被告補正，被告迄未補正之 瑕疵存在，其主張行使同時履行抗辯權，尚無足採。六、次按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂 定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付 為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第一、二款定 有明文。再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十 二條以職權減至相當之數額，至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及
當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人 所受利益減少其數額，最高法院四十九年度台上字第八０七號判例著有明文。本 件原告復稱：依最高法院十二年上字第一五二二號判例要旨，縱被告主張解除契 約係有理由，惟被告解除契約後，仍保有該房地之所有權，並未受有任何損害， 故被告並無違約金請求權，應將其沒收之價金全部返還予原告。況依系爭買賣契 約第十條第一款之約定，被告僅得請求原告支付合約總價款百分之三十即一百四 十二萬五千元之違約金，是被告亦應將溢收之款項返還等語。查兩造之買賣契約 既已合法解除，被告並沒收原告前所繳納之價金，合於系爭買賣契約第十條第一 項之約定，有其依據。是以本件次應審酌者，為被告所沒收之違約金數額是否過 高及如有過高情事，究應酌減若干數額。經查，系爭買賣契約第十條第一項約定 ：「甲方（即原告）有下列情事之一者，乙方（即被告）得解除本契約，並得請 求甲方支付合約總價款百分之三十之違約金，且於違約金範圍內逕就甲方已繳價 金主張抵銷：１、依本契約約定經乙方通知甲方繳付價款辦理產權移轉手續，開 立本票、設定抵押權或費用逾期十五日以上，經乙方催告逾期仍未給付或配合辦 理者：：。」是核其性質，屬買方不依約付款時應支付違約金之約定，此為兩造 所不爭執之事實，是此部分已付價金並非任意性給付之違約金，其既經被告依約 解除系爭契約，並向原告表示沒收已付價金作為違約金，則原告請求法院斟酌此 已付價金是否過高並進而判斷應否予以酌減，即非無據。然違約金既係當事人為 確保債務之履行，所約定不履行債務時之給付，衡理自以債務人違約之程度愈嚴 重，違約之時期較長或違約之時間較早者，始須受較高額之違約罰款，不應反其 道而行。本件係屬預售屋之買賣，買受人之繳款係配合各工期而分期付款，依契 約所為前述違約金之約定，倘買方違約情節嚴重者（如愈早違約不付期款），其 所繳價款尚少，因被沒收所受之損失較輕微；其違約情節較輕者（如已繳大部分 期款至施工後期始未續繳），因所繳價金已多，被沒收充作違約金之數額相對增 加，所受損失反較嚴重，顯造成賞罰不平之待遇，實失約定違約金係為確保債務 履行之本旨。是斟酌被告出售系爭房地時，系爭房地所得利潤，依財政部核備營 利事業所得額標準及同業利潤標準所示房地買賣業之純利率，八十八年度為百分 之十四；被告於沒收原告之價金時，系爭房地已全部完工，原告已繳交一百六十 八萬元後方違約不再續繳，原告已為一部之履行（交付部分價款），被告受有利 益（已收受之價款周轉使用）。參以本院依職權核閱內政部所編印預售買賣契約 書範本，其中關於違約之處罰，載稱：「賣方違反第七條第二款之規定者（按即 付款約定），賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額 已超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約」，足參八十 五年間之行政機關概括見解，對預售房屋之違約金以不超過百分之二十為適當， 及房地產價格自七十九年、八十年間之高峰期以來，迄今普遍價格疲軟，並以下 跌者居多，且中部地區因九二一地震後房地產市場更是雪上加霜，此為社會上一 般人所公知之事實，倘任許投資預售屋者恣意解約，亦非社會經濟健全之道，及 建築商人必受有廣告行銷費用之損失等情，本院認本件違約金以系爭房地總價額 百分之二十即九十五萬元為允當，被告自應將溢收之價金七十三萬元返還原告。 至被告雖稱：八十八年度營利事業各業所得額同業利潤標準，被告出售系爭房屋
所得之毛利率為百分之四十四，則被告之毛利應為二百零九萬元，亦遠超過原告 已繳價金，顯見違約金並未過高等語。惟百分之四十四係指毛利率，並非純利率 ，而上開毛利率乃將費用計算在內，並非被告出售系爭房地所得之淨利潤，是自 不得以毛利率為計算標準，被告所辯洵難足採。七、從而，原告依兩造之約定及解除契約之法律關係請求被告給付七十三萬元及自被 告受領買賣價金之日即八十八年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本院已 就先位之訴為原告一部有理由之裁判，自無庸再就備位之訴為判斷，附此敘明。八、假執行之宣告：
兩造就先位之訴部分均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告 勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行 之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
十、結論：
本件原告先位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、 第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日 民事第五庭法 官 林秀圓
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日 法院書記官 林蓮女
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