臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一九七二號
原 告
即反訴被告 金政策管理顧問有限公司
法定代理人 丙○○
即反訴原告 乙○○
甲○○
右當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文
被告甲○○於原告給付被告甲○○新台幣參佰零貳萬柒仟肆佰元之同時，應將坐落台北市○○區○○段參小段六三七、六五八之二地號、應有部分各十萬分之一四六四之土地及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○路二段一二七號八樓之房屋（含建號一三八○號所有權全部、建號一四五○號應有部分十萬分之一三○○、建號一四五一號應有部分十萬分之五○○）之所有權移轉登記予原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔二分之一，餘由原告負擔。原告假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
Ａ、本訴部分：
壹、聲明：
一、被告乙○○應將坐落台北市○○區○○段參小段六三七、六五八之二地號、應有 部分各十萬分之一四六四之土地及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○路二段 一二七號六樓之房屋（含建號一三七八號所有權全部、建號一四五○號應有部分 十萬分之一三○○、建號一四五一號應有部分十萬分之五○○）之所有權移轉登 記予原告。
二、被告甲○○應將坐落台北市○○區○○段參小段六三七、六五八之二地號、應有 部分各十萬分之一四六四之土地及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○路二段 一二七號八樓之房屋（含建號一三八○號所有權全部、建號一四五○號應有部分 十萬分之一三○○、建號一四五一號應有部分十萬分之五○○）之所有權移轉登 記予原告。
三、原告願供擔保請准宣告假執行
貳、陳述：
一、被告乙○○、甲○○於民國八十五年四月九日分別向原告購買坐落台北市○○區 ○○段參小段六三七、六五八之二地號、應有部分各萬分之一四六四之土地及其 上建物即門牌號碼分別為台北市○○區○○路二段一二七號六樓、八樓之房屋（ 下稱系爭房地），並簽立房屋及土地預定買賣契約書（下稱系爭契約書）。又系 爭建物已於八十七年八月十四日領得台北市政府工務局核發之使用執照（八七使 字第三０八號），並已接通水電，故依據系爭契約書第六條第一款：「本建物之
工程於民國八十三年十二月一日開工，於開工後八百個工作天完工，並取得使用 執照為準」之約定，系爭建物業已完工，且原告亦已依約將買賣標的物房屋及土 地移轉予被告之名下，然被告迄今僅支付價金各新台幣（下同）四百三十萬元， 且迄未履行前揭辦理交屋手續，原告曾發函促其履行交付尾款，被告卻置之不理 ，原告不得已，遂依系爭契約書第三條第二、三項：「甲方（即被告）應於接到 乙方（即原告）繳款通知之日起七日內以現金或即期支票向乙方或指定之銀行專 戶繳納該期款項。甲方如逾期繳納價款，每逾一日按該期應繳納價款千分之一計 算滯納金，並應於該期繳款時一並繳付，但如逾期達十五日經乙方催告期限繳納 而不為繳納時，乙方得解（除）本契約，但甲方已繳之價金全部由乙方收做為乙 方之賠償金、違約金以及出售本約房屋所須之各項費用，甲方絕無異議」之約定 ，發函被告解除買賣契約並沒收價金。又為求慎重起見，原告於八十九年五月二 十四日再度發函被告乙○○（於八十九年五月二十五日收受）、甲○○（於八十 九年五月二十九日收到），催告支付所剩價金，被告未於七日內繳交價款且仍置 之不理，因被告逾期已達二十二日，原告又於八十九年六月二十二日發函被告乙 ○○（惟遭退回拒收）、甲○○（於八十九年六月二十三日收受），催告被告於 三日內繳款，否則依據契約第三條之約定解除契約，被告仍無回應，為此原告曾 於八十九年七月十日於鈞院以言詞（已記明審判筆錄）及書狀對被告乙○○為第 二次催告之意思表示，請被告乙○○於三日內繳交價款辦理交屋手續，否則依據 契約第三條之約定解除契約，另對被告甲○○為解除買賣契約並將已收之價款沒 收作為乙方之賠償金、違約金以及出售本約房屋所須之各項費用之意思表示，復 於八十九年七月二十六日現場勘驗時以言詞（已記明勘驗筆錄）對被告乙○○為 解除買賣契約並將已收之價款沒收作為乙方之賠償金、違約金以及出售本約房屋 所須之各項費用之意思表示。是原告已依據契約之約定發函通知被告，即已發生 解約之效力。
二、按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。查原告 與被告之買賣契約已依約解除，而被告已取得房屋及土地之所有權，依前開規定 ，被告即負有移轉系爭房屋及土地返還登記予原告之義務，為此提起本件訴訟。三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告並無同時履行抗辯權：
１、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。他 方之當事人已為部分之給付時，依其情形如拒絕自己之給付有違背誠實及信用 方法者，不得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條參照。復按系爭契約書第 七條第一款之約定，原告應於本建物使用執照核准後，於被告全部履行左列各 項義務後通知甲方辦理交屋手續：
⑴繳清本約房屋土地價款，以及其他應繳之稅費或規費。 ⑵繳清因逾期付款之滯納金。
⑶辦妥貸款手續之貸款契約及對保手續（不辦貸款者依本約第三條第五款辦理 ）。」
２、依據前開契約之約定，被告需先履行繳清本約房屋土地價款其他稅費或規費、 逾期付款之滯納金、辦妥貸款手續之貸款契約及對保手續等之義務，方得要求
原告為房屋之交付。又系爭建物業已取得使用執照，已如前述，惟被告僅各支 付四百三十萬元，尚餘七百五十餘萬元未支付，是依前揭約定，被告有先繳納 房屋價款之先為給付義務，尚不得以原告提出之對待給付不符債之本旨為由， 拒絕自己之先給付義務，尤有甚者，原告所為之給付顯已超出約定甚多，被告 根本無主張同時履行抗辯權利，渠等藉建物之瑕疵（容後一一說明）等主張同 時履行抗辯事由，更屬無據。
（二）謙誠法律事務所李勝雄律師就系爭不動產糾紛確係受被告委任處理相關事宜： 查系爭不動產之糾紛原告曾於八十八年一月二十九日、八十八年二月十二日、 八十八年四月九日、八十八年六月二日收到被告委託謙誠法律事務所李勝雄律 師所發之存證信函，內容均針對系爭不動產之相關聲明及協調事宜，且原告之 代理人高見賢先生曾於八十八年二月二十四日前往函謙誠法律事務所與被告協 調相關事宜，顯見李勝雄律師就系不動產糾紛確已受被告委任處理，故原告對 被告之代理人即李勝雄律師寄達存證信函並為解除契約之意思表示，即已發生 解約之效力，被告罔顧已委任代理人之事實，辯稱前開解除契約之存證信函未 合法通知到達被告，不生解除契約之效力云云，洵無足採。（三）原告以被告之名義用印辦理變更起造人名義及起造人分配協議書，均係經被告 同意，且亦為兩造買賣契約授權範圍內：
１、按系爭契約書有關使用被告印章之授權範圍載明：「得使用於本房屋及其基地 之所有權移轉登記：：不得損害買方權益。」又授權範圍之加註內容亦載明： 「地下室分管協議同意書」，從該加註內容即可知該印章之授權確包含起造人 之變更及分配協議書，蓋所謂地下室分管協議同意書即為系爭分配協議書所指 之共同使用範圍，當然包含分配協議書之同意，又須於分配協議書中同意者必 須具起造人之身分始有適格，是被告既已同意授權「地下室分管協議同意書」 ，當然含蓋分配協議書，及起造人之變更登記，被告辯以未授權云云顯與前開 附註約定矛盾。
２、因本件買賣之標的物係由賣方即原告委託他人興建原始取得，為免將來辦理所 有權移轉登記時過於繁瑣，及方便將來過戶起見，同時也對買方即被告較有保 障，遂徵得其等同意原告為起造人之變更，此觀諸下列事實即明： ⑴按原告變更起造人名義後，於辦理所有權保存登記時另須被告交付戶口名簿 等証件始能辦理，而被告嗣後亦將戶口名簿等証件交付代書莊統賢配合辦理 ，苟被告不同意原告為起造人之變更，又如何會同意配合辦理保存登記並交 付戶口名簿等証件。
⑵又原告變更起造人名義後，被告一再自行找營造商為室內變更設計（如磁磚 、隔間、窗戶之變更等），更足証明被告事前確實同意為起造人之變更。（四）本件被告辯稱其等分配較多公共設施之持分、將其等列為起造人需分擔管理基 金、及有關第三人就系爭不動產提出確認法定抵押權之訴訟，致被告受有損害 ，並主張未依債之本旨提出云云，茲一一說明如下： １、有關公共設施持分部分：
⑴依據買賣契約第一條第六款有關全體共同使用部分之持分約定，並無約定一 定之比例，然究否有損害於被告，仍應依一般交易習慣推斷。查系爭不動產
坐落台北市○○路○段一二七號，原告原則上對於同棟之第一項共同使用部 分之持分均登記為1450/100000，第二項共同使用部分則為500/100000，如 有購車位者則為1700/100000。而系爭契約書載明購買之坪數為四三‧八坪 （含主建物、附屬建物、及應分擔之各種公共設施持分），現登記予被告名 下之坪數為：主建物118.2平方公尺、附屬建物14.24平方公尺、第一項共同 使用部分1111.89×1300/100000平方公尺、第二項共同使用部分 2241.48x500/100000平方公尺，共計四七‧八二四五坪，故登記於被告名下 之坪數遠超出約定之四三‧八坪。
⑵被告乙○○並未向原告購買車位，是有關登記於其第二部分持分之 2000/100000，係向訴外人許有進所購買，有關此部分與原告無關，原告亦 未將其計入出賣之坪數中。
⑶公設比計算：公共設施部分與總面積之比例為2566/158.1=0.16，即百分之 十六，以台北市十二層樓之電梯公寓大廈而言，公設比為百分之十六，實屬 偏低，然被告口口聲聲稱多分得公共設施，卻完全對於公設比等至關重要之 計算數據避而不提，顯為避重就輕之詞，是被告對於公共部分之持分登記完 全未受有任何損害。
２、有關管理基金部分：
按起造人應提列之公共基金，於本條例實施前，起造人已取得建造執照者，不 適用，公寓大廈管理條例第十八條第四項定有明文。查本件系爭不動產係於七 十九年間取得建造執照，依上開規定，系爭建物之起造人並無適用應提列公共 基金之規定。另依系爭買賣契約書附件五大樓管理公約第十八條：「本大樓各 住戶於交屋時，按其房屋總坪數每坪以新臺幣－－元整為單位計算總金額交付 管理委員會作為管理金及開辦費之用」之約定，需繳交公共基金者為所有之全 體住戶，並非起造人。是被告辯稱因起造人變更需負擔公共基金云云，毫無所 據。
３、有關第三人提出確認法定抵押權部分：
被告名下所有之建物係由訴外人高黃娥、高麗貞、高麗雯、高金樟等委由承攬 人許有進承攬興建，且已將所有之承攬報酬付清，並無所謂法定抵押權之適用 ：
⑴查系爭不動產係由訴外人高黃娥、高麗雯、高麗貞、高金樟為定作人（按皆由 高金樟代表）於八十三年六月一日與承攬人許有進訂立承包工程契約，依該承 包工程契約約定，定作人高建昌、高麗雯、丙○○、高黃娥所應得之建物面積 為七二九坪，建物門牌號碼為萬華區○○路○段一二七號地下一樓至十二樓， 及一二九號三樓，惟於興建期間由定作人陸續出賣予原告等人，嗣再由原告出 賣予被告，合先序明。
⑵依承攬契約之約定，工程總價款為五千萬元，付款方式共分三十二期，依工程 進度分期給付。又系爭工程雖於八十七年八月十四日取得使用執照，惟實際上 尚未達完工之進度，且有許多瑕疵及未依約施作之部分。然定作人均依約給付 前三十期之工程款共計四千七百萬元，為免損失繼續擴大，遂於八十八年四月 十三日與許有進達成交屋確認協議，協議中二、三、四項載明：「乙方（即承
攬人許有進）今將承攬物、停車位及鑰匙點交甲方（即定作人等）承受，同時 甲方尚欠乙方第三十一、三十二期工程尾款新台幣參佰萬元部分，即日將第三 十一期工程款新台幣壹佰伍拾萬元繳交乙方收訖。至於第三十二期工程款新台 幣壹佰伍拾萬元，則待附件說明二（即尚未完成及有瑕疵部分）所述部分全部 完成後，再行繳交」、「至於附件二說明所述尚未施作及已施作尚有瑕疵之工 程部分，除地下一樓為了清理堆積物車輛通行之便，甲方等同意乙方將地方一 樓天花板、輕鋼架及地面磁磚、臨車道出入口之鐵捲門延緩施作，期限展延至 民國八十八年七月三十一日截止。其餘部分例如衛浴設備、流理台等應於本年 四月三十日以前施工完成，施作完成乙方絕對保證有誠意改善並繼續施工，乙 方未能在上述期限內施作完成，乙方自願無條件交由甲方自行繼續完成施工， 並自第三十二期工程款中扣除此未完成部分之費用」、「乙方保證履行其所承 攬房屋工程壹年之保固責任，期間為自八十八年五月一日起至八十九年四月三 十日止，若於保固期限內發現有任何之工程瑕疵，乙方需負擔所有修補瑕疵工 程部分之費用及責任。」是以，依前開之協議許有進本應於八十八年四月三十 日前完成衛浴設備等，於八十八年七月三十一日前完成地下一樓天花板、輕鋼 、地面磁磚、車道出入口之鐵捲門等工程，惟迄今許有進仍未完成，就此部分 之損害定作人自可由第三十二期工程款中扣除，如有不足之差額自得依法訴請 賠償。
⑶按抵押權之設定在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存 在，最高法院六十九年台上字第五三號判例參照。有關本件系爭建物之興建始 末，依前所述，定作人高黃娥、高麗雯，高麗貞、高金樟等人業已將前三十一 期工程款全數給付承攬人許有進完畢，所剩餘之第三十二期款一百五十萬元依 協議書約定，應作為定作人自行施工之抵銷費用，定作人已無積欠承攬人任何 承攬報酬，甚者，承攬人仍應給付尚未施作及瑕疵之損害賠償，依前揭判例之 見解，法定抵押權自應主債務不存在而無所附麗。（五）被告所稱房屋具有瑕疵及未完工云云均非事實： 依系爭買賣契約書第六條第一款有關點交房屋完工約定事項約定：「本建物之 工程於民國八十三年十二月一日開工，於開工後八百個工作天完工，並以取得 使用執照為準。」查本建物業已於八十七年八月十四日領得台北市政府工務局 核發使用執照並已接通水電，故依據前開約定本建物業已完工，且該大樓早已 於八十八年陸續搬入使用，被告稱系爭建物未完工，顯無可採。另按買賣因物 有瑕疵，而出賣人應負瑕疵擔保之責者，買受人依民法第三百五十九條規定， 雖得解除契約，但所謂物之瑕疵，如其減少價值或效用之程度無關重要者，依 同法第三百五十四條第一項規定，不得視為瑕疵，亦即不得據為解除契約之原 因（最高法院五十九年度台上字第八七七號判決參照）。又按買賣之物有瑕疵 ，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少價金，但依情形， 解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明 文。查被告援引鈞院八十九年七月二十三日現場勘驗筆錄記載：「：：地上有 厚厚的灰塵及一些紙盒等垃圾：：浴缸廠牌不明，天花板之燈具尚未裝上：： 建材設備第十七項第一大項保全系統一至六未完成：：」等語，主張原告係無
法提出合於居住狀態之房屋與被告云云。然綜觀前揭建物被告所稱之瑕疵，有 關室內保全主機、火警部分及求生按鈕等皆屬公共設施部分因涉及整體大樓之 規劃及承包商施作有瑕疵之問題，原告已與承包商提出訴訟中。另依據買賣契 約書中建材設備表中並無燈具之記載，是燈具之安裝非出賣人之義務，亦不構 成瑕疵，被告辯稱原告無法提出合於居住狀態之房屋一語，顯無可採。退萬步 言，縱然建物有所瑕疵，依前揭判決之見解，系爭建物之瑕疵，並非足使被告 因此不能達契約之目的，被告據而解除契約顯失公平。參、證據：提出土地及房屋買賣契約書、建物及土地所有權狀、存證信函、房屋稅繳 款書及土地登記謄本、承包工程契約、交屋確認書、各地主分配建物比例計算表 為證。
Ｂ、反訴部分：
壹、聲明：駁回反訴原告之訴。如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告假執行。貳、陳述：
一、反訴被告以反訴原告之名義用印辦理變更起造人名義及起造人分配協議書，均係 經反訴原告同意，且為兩造買賣契約授權範圍內，反訴被告並無偽造文書行為。二、有關反訴原告主張其等分配較多公共設施之持分，及有關第三人就系爭不動產提 出確認法定抵押權之訴訟，致被告受有損害一節，陳述與本訴相同。三、系爭房屋已經完工，且無反訴原告所稱之瑕疵，退步言，縱施作工程有些許瑕疵 ，亦非重大，僅得減少價金，不得據以解除契約。乙、被告方面：
Ａ、本訴部分：
壹、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，被告願供擔保請准 宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告主張解除系爭買賣契約，於法不合，是契約並未有效解除：（一）原告並未定相當期限催告解除契約：
經查，原告據以解除契約之依據為台北三十一支局第一八八五號存證信函，係 寄給「謙誠法律事務所李勝雄律師」，而非寄給被告乙○○或甲○○，足見原 告所謂解除契約之意思表示並未送達被告，未生合法解除契約之效力。又上開 存證信函僅表示：「：：本人先前收到之簽約金及預收金：新台幣肆佰餘萬元 （乙戶之款）。聲明：沒入，作為賠償損失之賠償金與違約之違約金：：一、 本人賣出之土地建物，業已產權過戶完成曾數函告知，從速繳交尾款，奈何貴 方置之無理：：」等語，並未定相當期限催告被告履行「繳交尾款之義務」。 是以，本件原告作為解除契約意思表示之存證信函，因受領意思表示之人並非 契約當事人，且原告亦未定相當期限催告被告履行「繳交尾款之義務」，是依 法並不生解除契約之效力。
（二）原告主張解除契約之郵局存證信函，並未合法送達於被告，是原告解除權之行 使依法不生解除契約之效力：
１、查依原告提出之存證信函，收件人係「謙誠法律事務所李勝雄律師」，是原告 解除買賣契約之意思表示並未合法通知到達被告而生效。蓋李勝雄律師僅由被
告授權代為處理系爭房屋瑕疵及糾紛等而為協調事宜，並非即表示就其他事宜 ，被告已授權渠得代為、代受意思表示，況就解除買賣契約足以影響被告權益 甚鉅之情事，豈可僅向有代為處理協調糾紛之代理人為解除契約之意思表示？ ２、又前揭存證信函，並非由契約之當事人「金政策管理顧問有限公司」所繕發， 更不符解除契約之要式行為。是足徵原告契約解除權之行使顯非適法，應不生 解除契約之效力。
３、尤有進者，縱認李勝雄律師得代被告受領解除契約之意思表示，然原告至今無 法提出前揭解約之意思已送達李勝雄律師之證明（如存證信函之雙掛號回執證 明），疏難僅憑前揭原告片面提出之影印資料，即得推定李勝雄律師已受領解 除契約之意思表示，甚或已將原告解約之意思轉達被告？（三）被告並無原告主張之違約情事，是原告並無解除權，其主張解除契約回復原狀 ，要求沒入被告二人已給付共八百九十一萬六千元之價金，並請求將系爭房地 所有權移轉登記予原告云云，核其主張，顯屬無據。二、原告主張已通知被告交屋，惟其提出之給付未依債之本旨，即系爭房地有重大瑕 疵，故不生合法提出給付之效力：
（一）依民法第二百三十五條前段規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不 生提出之效力。」經查，本件原告雖通知被告辦理交屋手續，惟除原告因未經 被告同意擅自變更起造人名義、在共同使用部分「分配協議書」上用印，而涉 嫌偽造文書及背信外，另系爭房屋亦未達完工足堪使用之程度，甚且就已完成 部分亦有諸多重大瑕疵之存在，更遑論系爭房地尚恐遭承攬人主張鉅額法定抵 押權之存在，而有權利瑕疵等等情事。足見，在前揭違約情事尚未解決之前， 系爭房屋實難達足臻交屋之階段，是原告雖主張已通知被告辦理交屋，惟應未 依「債務本旨」提出給付，其主張被告因未配合辦理交屋而有遲誤繳款等足資 解除契約之情事，顯於法無據；更何況，被告亦有主張同時履行抗辯之權利， 請求原告改善一切瑕疵，謹再以被告第一份答辯書狀之提出併為同時履行抗辯 權之主張。
（二）查原告未事先徵得被告同意，欲將土地增值稅提前由被告支付、企圖逃漏營業 稅、財產交易所得稅（已經國稅局查核屬實），而貪圖私利，竟未經被告同意 ，擅自將被告依買賣契約書附件（七）事先委由原告代刻，約定用於辦理房地 所有權移轉登記、稅捐申報、水、電、瓦斯、電信申請，及地下室分管協議同 意書、成立住戶管理委員會及決議事項之印章，用以登記被告為起造人之名義 ，非但使公務員登載不實外，更使被告受損害。核原告所為除顯然違約外，更 涉嫌刑法偽造文書等罪。就此，原告之法定代理人丙○○及其前配偶高建賢並 已遭台灣高等法院刑事庭因其共同連續行使偽造私文書，而判處有期徒刑柒月 ，此有台灣高等法院八十八年度上訴字第四四０三號判決可稽。（三）系爭房屋有遭承攬人設定「法定抵押權」之危險，且被告因被原告變更為起造 人之名義而被訴：依上開契約書第十二條約定：「乙方（即原告）保證本契約 買賣之標的，絕無來歷不明或『債務糾紛』，如有上開情事，應由乙方負責理 清，不得使甲方之權益受到絲毫之損害。」詎料，原告竟未徵得被告同意擅自 變更起造人名義，暨被告所購買之房地將因原告與第一承攬人許有進間之糾紛
，而有法定抵押權之情事發生。就此，原告已違反前揭契約書第十二條之約定 及民法第三百四十九條之規定，另因買賣標的物顯有權利瑕疵，是原告雖主張 已通知被告交屋，惟其提出之給付顯不符債之本旨，至今，原告仍未能依約提 出無瑕疵之給付。且因原告變更起造人為被告，致第二承攬人謝昇明起訴確認 法定抵押權存在，亦將被告列為該案件之被告之一。況且據系爭大樓之承造人 德財營造股份有限公司（下稱德財公司）之本案負責人賴志明之證詞觀之，原 告以變更名義方式登記於被告名下之房地，確實因原始起造人與承攬人間存有 承攬工程之債權債務糾紛，致被告隨時有遭承攬人德財公司主張「法定抵押權 」之危險。次查，系爭Ａ棟地下一樓至十二樓之房地，最原始之起造人為高黃 娥，解釋上高黃娥為定作人之一殊無庸疑，且高黃娥於八十四年「變更承造人 」時，亦蓋章同意由德財公司繼續承造。故高黃娥與德財公司間確有承攬關係 存在。今原告既係自高黃娥「概括繼受」取得系爭Ａ棟房地之一切權利義務， 依法自應繼受定作人高黃娥積欠之工程款，否則承攬人當可對系爭房地主張法 定抵押權。
（四）系爭房屋尚有諸多瑕疵，至今原告仍未除去： １、原告虛增「共同使用部分之面積」：
⑴經被告向地政機關申請調閱資料後發現，被告買受系爭房屋之共同使用部分 持分，與同基地其他棟房屋之持分大不相同，亦與同棟之其他間面積相同房 屋之持分不同，原告顯有將非屬被告應分擔部分之共同使用部分，溢加至被 告之持分之中。且原告於辦理建物所有權第一次登記時，未事先取得被告同 意，即擅自代被告蓋章於共同使用部分「分配協議書」上，由分配表上之記 載，即可發現被告乙○○、甲○○就系爭建物地下二層防空避難室兼停車場 及地下三層停車場之共同使用權利範圍顯較其他買受人多，就此，更足證明 原告提出之房屋，實有嚴重瑕疵。
⑵就前揭原告虛增共同使用部分應負擔之持分，增加被告就管理費用、房屋稅 及將來過戶時之契稅等之負擔，顯已嚴重損及被告之權益，更何況，原告係 未經被告同意擅自於「分配協議書」上蓋章。足證原告確實有將不屬於被告 應分擔之公設持分，灌水虛增而由被告負擔，企圖向被告多收取找補之價金 。
２、原告提出交屋之要求時，尚有諸多設施未依約完工，致未達得以居住使用之狀 態，如何辦理交屋？系爭房屋於原告提出交屋之要求時（八十八年四月間）， 尚計有以下於居住上不可或缺之設備未完工：如衛浴設備、廚房流理台之欠缺 及天然瓦斯之申請，暨公共樓梯之粉刷、紅外線感應器、監控系統及區隔居住 空間外牆等安全設施之缺乏，致使交屋之後被告無從為日常生活之正常使用， 且亦無法享有居住安全之免於恐怕之自由，遑論工程施工之建材品牌亦未依合 約書之要求施作，此有照片可稽，茲說明如下： ⑴衛浴設備尚未施作：依契約書附件（二）之建材設備表第十一點約定：「衛 浴設備：特選德久、和成、阿爾卑斯、第三代全套高級衛浴設備（包括面盆 、抽水馬桶、豪華琺瑯浴缸及高級單槍淋浴蓬頭），並附大型防霧式化妝明 鏡、隱藏式抽風機、毛巾架、衛生紙架、肥皂架等，全套歐式豪華壓克力配
件，設備齊全，品質精緻，光潔高貴。」是系爭房屋於原告要求交屋時，即 應有契約書附件（二）所載之衛浴設備，惟原告截至八十八年四月底止，系 爭房屋每戶應有的二套衛浴設備（包括客廳及主臥房內），均未開始施作， 此由照片足憑，更遑論於契約書約定應有之品牌及品質。 ⑵廚房設備尚未施作：按依前揭契約書附件（二）之建材設備表第十二點約定 ：「廚房：採用歐化整體檯面全套廚具，包括洗滌台、調理台、爐台、吊櫥 、抽油煙機、附高級冷熱水混和龍頭，並預留冰箱、電鍋專用電源插座等設 備，尊貴華麗，新麗登、婦友（七件式）。」是原告要求交屋時，即應有前 揭約定之「廚房設備」，然由卷附的照片可知原告根本皆未開始施作，一個 連基本飲食需求都無法提供的房屋，如何要求被告依約辦理交屋？ ⑶天花板尚未施作：由卷附室內頂板之照片，清晰可見裡面的管線及水泥板， 足證原告連天花板都未施作，豈可空口主張已提出符合交屋狀態之房屋？ ⑷大樓外牆尚未施作：原告應於大樓法定空地外與鄰地相鄰之處施作外牆，用 以區隔居住空間及相鄰土地，並防止非住戶自由進出居住空間，以保障住戶 生命及財產安全，但由卷附之照片即可發現，原告根本未開始施作外牆，是 系爭房屋根本未完工，原告即不得要求被告辦理交屋。 ⑸系爭房屋除前揭衛浴設備、廚房設備、天花板、大樓外牆等未完工之瑕疵外 ，另就契約書附件（二）第十六點約定之瓦斯設備及第十七點約定之電腦安 全管理設備中應逐一施作之保全系統、電視對講機、監視系統、家庭自動化 、停車場設備以及消防設備等等，攸關居家安全及應有之消防防火逃生設備 ，尚未施作完畢，是原告以「尚未完工之房屋」要求被告配合辦理交屋，即 顯無理由，更因此主張被告有遲延交屋等違約情事云云，亦屬無稽。因此， 被告以前揭諸多瑕疵為同時履行抗辯拒絕交屋之主張，應屬正當。 ３、就前揭系爭房屋之諸多未依約完工之瑕疵部分，有原告法定代理人丙○○向系 爭房屋之第一承攬人即許有進，請求賠償一千二百萬元並聲請假扣押之聲請狀 ，暨丙○○向許有進請求損害賠償之民事起訴狀可證。又原告所提出之「交屋 確認書」，亦已明列出系爭房屋有諸多瑕疵，是足徵系爭房屋確有諸多未完工 之瑕疵。因此，原告尚未依約完工顯屬事實，而原告竟隱埋諸多情事而要求被 告給付買賣價金之尾款並辦理交屋，核原告自欺欺人莫此為甚。三、本件被告依法得主張同時履行抗辯權，於原告確定除去「法定抵押權」暨依約提 出各期應完成之給付前，先暫時拒絕給付價金：本件原告雖主張依買賣契約書第 七條第一項約定，原告在通知被告辦理交屋前，有先給付價金之義務，是被告無 民法第二百六十四條規定之「同時履行抗辯權」適用云云。惟查：（一）依買賣契約書第三條關於「價款給付方式」第一款約定：「（一）甲方（指被 告）應依附件（一）所載明細表，按期繳納價款。」而附件（一）之「付款明 細表」第七期款項，應於內牆粉刷完成繳納五十二萬元。又被告就第七期工程 應付之價金早已給付完畢，惟原告第七期工程遲至今日卻仍未完成，此有系爭 房屋於八十八年四月二十二日時之現場照片可証。尤有甚者，本案繫屬後原告 第七期之工程亦未完工，此觀八十八年九月二十日系爭房屋之現場照片自明。（二）蓋實務上，關於預售房屋房地價金之給付方式，皆依合約書所載各期工程之完
工時期為買受人應為給付之時點，該期買受人是否有為給付之義務，係以該期 工程之完工與否為判斷。本案依買賣契約書附件（一）「付款明細表」約定， 第七期款項應於內牆粉刷完成後為給付，被告亦已於八十六年二月三日即給付 完畢，此有原告丙○○女士之簽章可証。是被告就第七期應給付買賣價金之義 務業已履行完畢；反倒是原告至今仍未完成第七期之內牆粉刷工程，因此，本 件被告主張同時履行抗辯權，於原告將房屋內牆粉刷完成後始給付下一期之價 金，應屬適法。
（三）再者，本案並非被告不願履行契約，實際上係因為系爭房地未達交屋狀態之程 度前，原告已有諸多對被告顯失公平之作為，如：各期工程不依時限完工、為 規避起造人之法律責任及逃漏營業稅、財產交易所得稅，企圖減省土地增值稅 之負擔而在未經被告事先同意下擅自變更被告為房屋起造人、擅自將被告之印 章蓋在未經被告同意且明顯分配不公之「共同使用部分分配協議書」上、有第 三人主張被告所購買房地有法定抵押權存在而將被告列為另案之被告、且系爭 房地將來恐有遭拍賣之虞等等情事。又基於公平合理之原則，本案被告是否可 以類推適用民法第二百六十五條之規定，另主張不安抗辯權，在原告未將已發 生而顯見之權利瑕疵排除前，暫准被告暫緩給付另未到期之價金，並請鈞院一 併斟酌。
四、退萬步言，鈞院縱認被告主張同時履行抗辯權，在確認法定抵押權之訴訟案件確 定前暨原告提出合於契約所約定之無瑕疵之房屋前，暫免尾款給付義務之主張不 足採，然原告主張被告應將系爭房地移轉登記予原告，並沒入被告已給付近九百 萬元價金充作違約金，亦顯然過高且不合理，請鈞院依職權審酌本件原告種種違 約、違法情事，暨被告僅因單純向原告購買預售屋所導致之種種糾紛、甚至被訴 等情，及原告若沒入被告已給付近九百萬元之價款，更可將系爭房屋移轉登記予 原告，反而使原告不勞獲取鉅額利益，對於經濟地位較弱勢之購屋者而言，顯然 過苛，亦不符合誠實信用及社會正義等情，將本件違約金酌減至合理數額。五、再者，縱原告解除契約為有理由，被告應負回復原狀之義務，因登記於被告乙○ ○名下之車位持分，並非由原告出售予被告乙○○，而是由訴外人許有進出售予 甲○○，但因原告之故錯將車位登記予被告乙○○，依公寓大廈管理條例第四條 第二之規定，如判令被告乙○○應將專有部分及其所屬建築物共同部分之應有部 分「分離」返還原告，恐將造成判決違背上揭法令之結果。又依民法第二百五十 九條規定，系爭買賣契約解除後，兩造均負回復原狀之義務，被告爰請鈞院為對 待給付之判決，即於命被告將系爭房地產權移轉登記予原告之同時，命原告將已 受領之買賣價金返還予被告。
參、證據：提出本院八十八年度自字第五三一號刑事自訴狀、八十八年度重訴字第一 四二二號民事起訴狀、分配協議書、照片數幀、丙○○向許有進請求損害賠償之 民事起訴狀、系爭買賣契約書附件（二）建材設備表、房屋及土地預定買賣契約 書、變更起造人申請書附表、高建賢之親筆傳真文件、管理基金繳費收據、本院 八十九年度重訴字第六六○號民事庭通知書暨民事起訴狀、臺灣高等法院八十八 年上訴字第四四○三號刑事判決、台北市○○路○段一二七號地下一層至十二層 之建物登記謄本、本院八十八年重訴字第一四二二號民事庭通知、放棄書、切結
書、變更承造人申請書、錄音譯文為證，並聲請訊問證人賴志明。Ｂ、反訴部分
壹、聲明：反訴被告應分別返還反訴原告乙○○、甲○○四百四十七萬四千二百七十 元，及自八十六年二月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。反訴原告 願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、反訴原告乙○○、甲○○於八十五年四月九日分別向反訴被告購買門牌號碼為台 北市○○區○○路二段一二七號六樓、八樓之房屋及其坐落基地，雙方約定每戶 房地之買賣價金為一千一百八十二萬元，反訴原告均依付款明細表所載按期給付 價金，至八十六年二月三日止，共分別給付四百四十四萬五千八百元。二、詎反訴被告為圖減免稅賦、賺取房屋找補價金，竟於八十六年八月間在未經反訴 原告同意下，擅自盜蓋反訴原告之印章，變更反訴原告二人為前揭房屋之起造人 ，復於前揭房屋之共同使用部分分配協議書上記載顯不公平之分配方式，並盜蓋 反訴原告之印章，形成反訴原告所購買之前揭房屋之共同使用部分面積嚴重虛增 ，損及反訴原告之權益。又反訴原告二人因反訴被告積欠房屋承攬人鉅額承攬債 權，遭謝昇明起訴確認系爭房地有法定抵押權存在，由於系爭房地有前揭糾紛、 瑕疵及遲遲未能交屋之情事，反訴原告乃於八十八年四月九日以存證信函催告反 訴被告交屋，完成衛浴設備等七項必要設施、更正登記錯誤之停車位共同使用部 分及辦妥虛增之共同使用部分面積之移轉登記等，且於本件訴訟審理時亦為多次 之催告，惟反訴被告卻仍拒絕履行交屋之義務，是反訴原告乃於九十年三月六日 再次發函催告反訴被告辦理下列事項：（一）將違法變更起造人名義之登記塗銷 ；（二）將虛灌之坪數辦理更正或移轉登記；（三）將反訴原告甲○○向許有進 購買停車位之共同使用部分面積誤登記予反訴原告乙○○名下部分，辦理更正或 移轉登記；（四）交付「承攬人法定抵押權拋棄書」或「承攬人之無負債證明書 」；（五）將房屋未完成之必要設施完成；（六）於完成前揭義務後，應依買賣 契約書第一條約定按正確登記面積找補房地買賣價金。反訴被告應即以書面提示 相關證明，並通知辦理交屋及銀行對保手續，以便反訴原告依原契約約定以辦理 房屋貸款之方式給付所剩餘之價金，否則逕以前揭存證信函為解除契約之意思表 示，解除系爭買賣契約。惟反訴被告迄今均未依契約內容完成必要設施，是系爭 買賣契約依法即已解除。
三、查反訴原告至八十六年二月三日止，共分別支付買賣價金四百四十四萬五千八百 元，並分別代墊起造人應繳納之管理基金一萬六千七百元、房屋稅一萬一千七百 七十元。又系爭買賣契約既已解除，依民法第二百五十九條之規定及系爭買賣契 約第十五條之約定，反訴被告即應將反訴原告所繳納之價金及代墊款返還。參、證據：提出付款明細、存證信函為證。
丙、本院依職權調閱本院八十四年度重訴字第一四一二號卷宗及向臺北市政府工務局 建築管理處函調系爭建物之承攬合約書
理 由
甲、本訴部分：
壹、本件原告主張：被告乙○○、甲○○分別於八十五年四月九日向原告預購在台北
市○○區○○段三小段三七至五二、五八至六三等地號土地所興建之雙園新興工 程地下三層地上部分十二層之大樓內編號Ａ棟六樓、八樓之房屋各一戶（建築完 成後之門牌號碼編訂為台北市○○路○段一二七號六樓、八樓），惟上開建物已 於八十七年八月十四日領得台北市政府工務局核發使用執照並已接通水電，且原 告已依約將買賣標的物房屋及土地移轉予被告之名下，然被告乙○○、甲○○迄 今僅支付價金各四百三十萬元，且迄未履行辦理交屋手續，原告曾發函促其履行 交付尾款，被告卻置之不理，原告不得已，遂依前開契約第三條之約定，發函被 告解除買賣契約並沒收價金。又本件買賣契約既已解除，被告即負有回復原狀之 義務，是被告即應將系爭房地移轉登記返還予原告，為此提起本件訴訟等語。貳、被告則以：（一）原告於八十八年四月十五日所為解除契約之意思表示並未合法 ：原告於八十八年四月十五日為解除契約意思表示所寄發之存證信函，係寄給謙 誠法律事務所李勝雄律師，而非寄給被告乙○○或甲○○，而李勝雄律師僅由被 告授權代為處理系爭房屋瑕疵及糾紛等而為協調事宜，被告並未授權其代為或代 受意思表示，況上開存證信函原告僅聲明沒收被告之前所繳納之價金，作為賠償 損失之賠償金與違約之違約金，並未定相當期限催告被告履行「繳交尾款之義務 」，亦不符解除契約之要件。（二）系爭房地有重大瑕疵，原告提出之給付未依 債之本旨，不生合法提出給付之效力：原告提出交屋之要求時，尚有如衛浴設備 、廚房流理台之欠缺及天然瓦斯之申請，暨公共樓梯之粉刷、紅外線感應器、監 控系統及區隔居住空間外牆等安全設施之缺乏，致使交屋之後被告無從為日常生 活之正常使用，且亦無法享有居住安全之免於恐懼之自由，遑論工程施工之建材 品牌亦未依合約書之要求施作，上開諸多設施既未依約完工，致未達得以居住使 用之狀態，無從辦理交屋。況原告於辦理建物所有權第一次登記時，未事先取得 被告同意，即擅自代被告蓋章於共同使用部分「分配協議書」上，並變更被告為 起造人，且由分配表上之記載，即可發現被告乙○○、甲○○就系爭建物地下二 層防空避難室兼停車場及地下三層停車場之共同使用權利範圍顯較其他買受人多 ，就此，更足證明原告提出之房屋，實有嚴重瑕疵。（三）系爭房屋有遭承攬人 設定「法定抵押權」之危險：因原告變更起造人為被告，致第二承攬人謝昇明起 訴確認法定抵押權存在，亦將被告列為該案件之被告之一。況且原告以變更名義 方式登記於被告名下之房地，確實因原始起造人與承攬人間存有承攬工程之債權 債務糾紛，致被告隨時有遭承攬人德財公司主張「法定抵押權」之危險。（四） 本件被告依法得主張同時履行抗辯權及不安抗辯權，於原告確定除去「法定抵押 權」暨依約提出各期應完成之給付前，自得暫時拒絕給付價金。（五）退萬步言 ，縱被告無權主張同時履行抗辯權及不安抗辯權，然觀諸原告種種違約、違法情 事，暨被告僅因單純向原告購買預售屋所導致之種種糾紛、甚至被訴等情，原告 沒收之違約金顯然過高，請依職權酌減至合理數額。（六）再者，縱原告解除契 約為有理由，被告應負回復原狀之義務，惟因登記於被告乙○○名下之車位持分 ，係由訴外人許有進出售予甲○○，但因原告之故錯將車位登記予被告乙○○， 依公寓大廈管理條例第四條第二項之規定，如判令被告乙○○應將專有部分及其 所屬建築物共同部分之應有部分「分離」返還原告，恐將造成判決違背上揭法令 之結果。且依民法第二百五十九條規定，系爭買賣契約解除後，兩造均負回復原
狀之義務，是被告爰請鈞院為對待給付之判決，即於命被告將系爭房地產權移轉 登記予原告之同時，命原告將已受領之買賣價金返還予被告等語置辯。參、經查，被告乙○○、甲○○分別於八十五年四月九日向原告預購系爭房地，價金 均為一千一百八十二萬元。又上開房地於八十七年八月十四日已領得台北市政府 工務局核發使用執照並已接通水電，且原告已將買賣標的物房屋及土地移轉予被 告之名下，被告乙○○、甲○○迄今僅支付價金各四百四十四萬五千八百元，尚 未辦理交屋手續及繳付尾款等情，有土地及房屋買賣契約書、建物及土地所有權 狀、房屋稅繳款書、土地登記謄本、付款明細表、保密條款暨同意書附卷可證， 自堪信為真實。是本院之爭點為原告於八十八年四月十五日所為解除契約之意思 表示是否合法？原告於本件訴訟審理時再次為催告繳付尾款之通知時，被告可否 主張同時履行抗辯權或不安抗辯權？茲分述如下：一、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於 期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。又債權人非因 債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不 履行時，始得解除契約，此觀民法第二百五十四條之規定自明，最高法院三十一 年上字第二八四○號判例參照。查本件原告主張其於八十八年四月十五日前曾發 函催告被告履行交付尾款，被告置之不理，原告乃於八十八年四月十五日發函被 告為解除契約之意思表示等語，並提出存證信函二紙為證。惟觀諸原告所提出之 催告函，係以原告之法定代理人「丙○○」名義為之，而非以原告名義所為之催 告通知，且未提出被告業已收受該通知之回執，是原告所稱上開繳付尾款之催告
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