臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度醫訴字第7號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇君明
選任辯護人 杜立兆律師
上列被告因業務過失致重傷案件，經檢察官提起公訴（99年度偵
續字第331號），本院判決如下：
主 文
蘇君明無罪。
理 由
一、㈠公訴意旨略以：被告蘇君明為建佑醫院之外科主治醫師， 為從事醫療業務之人，於民國（下同）96年5月21日，王黃 美華因腹部疼痛前往建佑醫院掛號家醫科門診，經家醫科醫 師診斷後認因上腹痛及未排便、疑似腸沾黏，遂建議住院治 療，於同月23日王黃美華經腹部檢查為腸阻塞症狀，並於下 午開會診單請蘇君明會診，蘇君明於5月24日探視王黃美華 ，並診斷其症狀為腸疝氣，需開刀治療，嗣蘇君明於同日上 午10時30分許主持手術進行剖腹探查術，於開刀過程中發現 腹股溝疝氣合併部分腸壞死，蘇君明即通知王黃美華之配偶 王來發進入開刀房解說病情，蘇君明表示王黃美華之小腸壞 死10公分，認為切除小腸壞死部分就可恢復，遂對王黃美華 進行疝氣修補及部分腸切除及腸吻合手術，惟手術後王黃美 華之傷口一直有水漾狀的排泄物滲出，於同月30日王黃美華 之症狀仍未見好轉且有惡化之狀況，同日下午5時許，再度 由蘇君明主持進行剖腹探查術，發現王黃美華腹腔內有糞便 漏液情形嚴重且已有感染現象，蘇君明理應注意王黃美華已 接受過一次手術，又遭逢腸道吻合滲漏併發腹膜炎，再次手 術接受壞死腸段截除併直接腸吻合手術，均有較高再滲漏機 會，應改施以腸道改道併腸造口手術，將原腸吻合癒合不良 處搭出腹腔外，做暫時性腸造口，使腸液暫時疏通到體外， 待一段時日，病人的整體狀況及營養狀態改善，穩定後再做 腸吻合將腸造口閉合，而依當時之情形亦無不能注意之情事 ，蘇君明竟疏未注意及此，未告知王黃美華及其家屬王黃美 華之病況應施以腸造口手術，而直接將王黃美華之部分小腸 及右升結腸切除（剩餘小腸約100公分）及吻合手術，術後 立即轉入加護病房。惟王黃美華人之病情仍未見好轉，蘇君 明因見王黃美華之情狀惡化至無法收拾之地步，為卸免自己 手術疏忽失敗之責任，竟基於偽造文書之犯意，在其執掌之 王黃美華建佑醫院病歷記錄上，為「If can't anastomosis will arrange ileostomy and colostomy but family rejeted（如果不能吻合將安排迴腸造口術與結腸切開術但
是家屬拒絕）」之不實登載。並於同年6月6日將王黃美華轉 至小港醫院，由馬政仁（另為不起訴處分）負責治療，嗣王 黃美華之家屬認馬政仁未為積極醫療行為，且王黃美華之病 況未見改善，旋於96年6月15日至高雄長庚紀念醫院(下稱長 庚醫院) 急診，經長庚醫院主治醫師王世和發現王黃美華有 部分腹膜炎，復再進行腹腔手術，見王黃美華之小腸接合部 分並未癒合且有壞死部分，故再度切除壞死部分之小腸（小 腸僅剩70公分），並施以腸造口手術，王黃美華才病況逐漸 好轉，倖免於難。然王黃美華之小腸切除至只剩約70公分， 導致王黃美華之腸道系統幾乎無法作用，營養極度不良，且 有重大不治之傷害等語。因認被告涉犯刑法第284條第2項後 段業務過失重傷害罪嫌及第215條業務登載不實罪嫌。 ㈡檢察官認為被告涉犯上開罪嫌，係以：①被告原辯稱：對 告訴人施以第2次手術之前，有考慮要用暫時性造口手術， 但因為找不到家屬，所以採取直接腸吻合手術（98偵1800號 卷頁17），後又改稱：病歷記載是載手術前就寫了，第2次 開刀前有先跟家屬說如果可以做吻合手術就做吻合手術，如 果不能吻合時，就要做廔管手術，在腹部做人工肛門排便， 但告訴人之家屬不接受人工腸造口手術，所以我就記載在病 歷上（99偵續331號卷頁17-18）。足認被告為專業外科醫師 ，於第2次開刀時亦認為告訴人當時之病況應該接受腸造口 手術。被告前後供述不一，互相矛盾，足認被告見告訴人接 受第2次手術後病況未見改善，為求卸責，遂在病歷上偽造 「If can't anastomosis will arrange ileostomy and colostomy but family rejeted」不實記載。②告訴人王黃 美華指訴因腹痛而求診建佑醫院，然因被告業務過失之行為 導致其腸道功能幾乎無法運作，受有終身無法治癒之傷害， 且被告於第2次手術前，並未告知其或家屬應施以何種最妥 適之處置方式，且告訴人家屬並未拒絕腸造口手術。③證人 即王黃美華之配偶王來發證述，以證明被告於第2次手術前 並未向其解釋腸吻合手術與腸造口手術有何區別，故自無拒 絕腸造口手術之情，被告顯有偽造病歷之行為。告訴人因被 告業務過失行為而受有重傷之事實。④證人即長庚醫院醫師 王世和之證述，以證明告訴人至長庚醫院時有局部腹膜炎， 開刀後發現腸子接合部分沒有癒合現象，小腸有壞死部分， 故再度切除小腸，僅剩70公分，無法痊癒，且告訴人因第1 次腸吻合手術已經發生滲漏，第2次應該為腸造口手術，即 先將壞死腸子切除，做1個腸造口，等病人的營養建立跟腹 膜炎感染控制好，再做第2次吻合手術，將腸子接起來之事 實；⑤行政院衛生署97年8月15日衛署醫字第0970213421號
函附醫審議委員會編號0000000鑑定書1份（下稱第1次鑑定 報告）及行政院衛生署99年4月14日衛署字第0990206615號 函附醫事審議委員會編號0000000號鑑定書（下稱第2次鑑定 報告），以證明⑴於96年5月30日因發現病人術後傷口及引 流管有臭味，類似大便之分泌物，懷疑腸道滲漏，遂安排再 次緊急手術。術中發現腸道滲漏、鋇劑腹膜炎、腸沾黏、部 分小腸及右升結腸缺血時，對壞死滲漏部分小腸及右升結腸 進行切除手術雖有其必要，但直接進行腸吻合手術，則有違 醫療常規。⑵所謂違反醫療常規係謂：病人於96年5月30日 因發現首次術後傷口及引流管出現有臭味，類似大便之分泌 物，懷疑腸道滲漏，遂安排再次緊急手術。術中發現腸道滲 漏、鋇劑腹膜炎、腸沾黏、部分小腸及右升結腸缺血時，對 壞死滲漏之腸段有手術切除之需要(如此可去除腹內感源減 緩腹膜炎之相關病症及儘早維持腸道營養灌食) ，截斷後之 腸段可進行手術，包括直接腸吻合手術(建佑院蘇君明醫師 所採行之手術方式) 及腸道改道併腸造口術。由於病人已接 受過一次手術，又遭逢腸道吻合滲漏併發腹膜炎，於醫療常 規及臨床經驗，再次手術接受壞死腸段截除併直接腸吻合手 術，均有較高再滲漏機會(由於首次手術吻合後，再發腸道 壞死滲漏併發腹膜炎，再次手術時，不易以肉眼判定健康腸 段之邊緣，加上腹內劇烈之發炎反應，均會影響再吻合後滲 漏之機會) 。⑥台灣消化係外科醫學會97年10月31日消化外 （97）醫字第130號函覆內容為「壞死小腸切除後做腸吻合 手術，若吻合處癒合不良導致腸液外漏的處理方式有二： 1.……再重做腸吻合。2.……暫時性腸造口…病患當時若血 壓穩定，腸血液供應良好，無常水腫情形，通常可逕行直接 腸吻合，反之則採腸造口為較保險術氏，以免二次腸吻合處 再次癒合不良導致腸液外漏」，而本件告訴人於第1次手術 後已經腸液外漏，且有腹膜炎，依該函覆意見應採取腸造口 手術使符合醫療常規，然被告捨此不為，顯有業務過失行為 。⑦告訴人之建佑醫院病歷及彩色影本，以證明被告醫治告 訴人之歷程及被告於病歷上所記載之「If can'tanastomosi s will arrange ileostomy and colostomy but family rejeted」文字與該病歷其他文字記載之筆色不同，顯然係 不同時間所填寫，與被告之供述不符，足認被告有業務登載 不實之偽造文書犯行。⑧告訴人之長庚醫院病歷影本及診斷 證明書，以證明被告受有短腸症候群及多重器官衰竭之重傷 害為論據。
二、訊據被告堅決否認有何業務過失重傷害及業務登載不實之犯 行，辯稱：㈠就業務過失致重傷害部分：①被告於96年5月
30日為告訴人所施手術，告訴人於99年9月27日死亡，相距3 年有餘，是否造成病患死亡之原因，尚難據以認定，業經醫 審會第3次鑑定；②告訴人若接受腸道改道併腸造口手術， 仍會導致短腸症候群，惟至否造成告訴人因短腸症候群引發 敗血症及多重器官衰竭死亡，尚難加以認定。告訴人接受第 2次手術，係處理第1次手術所生併發症（腸道吻合處滲漏併 發腹膜炎、鋇劑腹膜炎、腸沾黏、部分小腸及右升結腸缺血 ），須將糜爛、壞死之腸段切除，致使小腸約剩100公分， 與病人採行壞死腸段截除併直接腸吻合手術或是壞死腸段截 除併腸造口手術，而導致罹患短腸症候群，無因果關係；③ 被告要為告訴人施作上開手術前之上午，確有經過建佑醫院 相關人員通知告訴人之家屬，但告訴人之夫上午沒來，下午 要做手術前才來，但進來卻態度很生氣，一連串用三字經辱 罵醫護人員，簽完同意書就走了，是被告於手術前確實有通 知告訴人家屬，並非卸責之詞；④被告為告訴人所作2次手 術，總共切除約83公分，以人體小腸約500公分長度，尚有 400公分左右，並非100公分，業經被告陳述並引用病理報告 在卷可稽，但醫審會3次鑑定報告均未就此申論，實有遺憾 ；㈡就業務登載不實部分：①96年5月30日建佑醫院系爭病 歷表之上下筆跡、筆色不同之原因，在於上半段係當時建佑 醫院專科護理師侯雅萍於當日14時45分所記載，下半段則由 被告蘇君明於當日15時所註記，業經證人侯雅萍到院具結證 述屬實；②被告所為前揭「「If can't anastomosis will arrange ileostomy and colostomy but family rejeted（ 如果不能吻合將安排迴腸造口術與結腸切開術但是家屬拒絕 ）」之註記，係對被告有利之證據，也是檢察官第一次所為 不起訴處分之唯一理由，然被告及選任辯護人就此有利證據 ，自告訴人提起告訴起，經醫審會第1次鑑定、第2次鑑定、 多次偵訊，並未予主張，而是歷經約3年左右，醫審會第2次 鑑定後，主動發覺該病歷表上有該註記，檢察官始以之為不 起訴處分，此與訴訟經驗法則，當事人既有爭執，必極力主 張對自己有利之事證不合，且其上記載之年月日完全相符， 並非事後補記等詞置辯。
三、㈠按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪 事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有 明文。㈡又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基 礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據
而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第 4986 號、40年臺上字第86號、30年上字第816號、29年上字 第3105號判例意旨參照）。
四、證據能力之說明
按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。又犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。 因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文 及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與 經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證 據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資 為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度 台上字第2980號判決同此意旨）。
五、本院得心證理由
㈠業務過失重傷害部分：依起訴意旨可知，檢察官係以被告應 注意告訴人王黃美華已接受過一次手術又遭逢腸道吻合滲漏 病發腹膜炎而再次手術接受壞死腸段截除並直接腸吻合手術 有較高再滲漏機會，應改施以腸道改道併腸造口手術，而疏 未注意竟直接切除告訴人部分小腸及右升結腸（剩餘小腸約 100公分）及吻合手術為其業務上注意義務之違反，然查： ⒈公訴意旨上揭主張被告違反之注意義務：
①注意義務之本身，係客觀之概念，其義務之有無，應就法律 、契約、習慣、法理上所發生之義務決定之，且應包括日常 生活上應尊重他人之法益，並注意不侵犯他人法益之一切義 務。
②被告係醫師，醫療行為係其業務，而以醫療行為之高度專業 性，綜合其注意義務之來源包含⑴法令或契約之明文規定、
⑵醫療機構之內部規則、服務規定、習慣、條理及經驗法則 、⑶依吾人尊重他人法益應為之一切注意義務、⑷其他特殊 依據，如醫療文獻、醫療水準及醫療裁量等，歸納後可得醫 療上之注意義務分為「危險結果預見義務」與「危險結果迴 避義務」二種。
③其中，⑴所謂危險結果預見義務，係以一般醫師之醫學知識 為判斷標準，如得為預見而不預見，以致不採取或避免某些 治療行為所致病患受傷或死亡情形發生，即屬違反此一注意 義務；⑵所謂危險結果迴避義務，係指醫師就依其醫學知識 可得知所實施醫療行為可能產生之危險結果，應予迴避，如 不予迴避或捨棄，即屬違背迴避義務，例如：醫師對某一醫 療行為，明知不具備該技術而遽予實施者。但危險結果迴避 係以危險結果係有迴避可能性為前提，亦即醫師已保持必要 之注意，結果仍發生，自不能以此歸責醫師，亦即著眼於人 體反應之不確定性，對於超逾一般正常醫療行為所得預見之 身體反應所致之危險結果，係屬無從預見且無法避免之危險 。
④準此，⑴醫療上之注意義務既有危險結果預見與危險結果迴 避之區分，其應注意之事項與得注意之能力即有不同，則在 判斷醫師是否違反注意義務時，自應先探究其所應盡注意義 務之種類。⑵參以起訴書所載告訴人於96年5月24日接受疝 氣修補及部分腸切除及腸吻合手術後（即第1次手術），因 手術後傷口一直有水漾狀排泄物滲出，經被告於96 年5月30 日進行剖腹探查術發現告訴人腹腔內糞便漏液情形嚴重併發 腹膜炎而決定再對告訴人施以腸切除手術（即第2次手術） 乙節，堪認首揭起訴意旨所指被告所違反之注意義務，可歸 類係違反危險結果迴避義務，亦即檢察官係對於被告當時可 以採取之醫療行為所導致可能產生危險結果之注意義務予以 非難。
⒉危險結果迴避義務與說明義務：
①依醫療法第63條第1項所定：「醫療機構實施手術，應向病 人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手 術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手 術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此 限。」其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直 接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴 醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，因此 醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說 明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主 權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，
至少應包含：⑴診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後 果。⑵建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。 ⑶治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可 能發生嚴重後果之風險。⑷治療之成功率（死亡率）。⑸醫 院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如 曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於 此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已 盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必 要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，貿然 簽名，尚難認已盡說明之義務（最高法院95年度台上字第34 76號判決意旨參照）。
②但因上開保障病患自主權之規定，形同禁止醫師沒有得到病 患同意前，得依自己專業上判斷，認為手術或醫療行為對病 患之生命、身體健康較為有利而擅行欠缺同意權者同意之診 治行為（即所謂「醫師專斷行為」），同時賦予病患對其診 治行為具有接受說明並表示同意與否之義務，在病患未對醫 師所為之說明表示同意與否之時，醫師固仍應依其業務診治 病患，但就所負危險結果義務，則限以須迴避者，如果是治 療或手術上的必要行為，或緊急醫療行為，則在衡平病患利 益狀況下，縱有傷亡之危險，醫師亦得為之，不認有侵害患 者自我決定權而違反危險結果迴避義務。
⒊被告是否違反危險結果迴避義務之判斷：
①就被告所施部分小腸及右升結腸切除手術之行為：依起訴書 所引用行政院衛生署醫事審議委員會第1、2次鑑定報告均認 為被告發現告訴人腸道滲漏、鋇劑腹膜炎、腸沾黏、部分小 腸及右升結腸缺血時，對壞死滲漏部分小腸及右升結腸進行 切除手術有其必要性，如此可去除腹內感染源減緩腹膜炎之 相關病症及儘早維持腸道營養灌食等詞（見96他7143號卷頁 77、98偵1800 號卷頁54），此經行政院衛生署100年12月22 日衛署醫字第1000215388號函附編號0000000號鑑定書（下 稱第3次鑑定報告）維持相同鑑定（見本院卷頁162背），檢 察官就此亦未提出證據為相反之認定，是難認被告決定並施 行此一手術之行為本身有違反其業務上注意義務。 ②就被告施以腸吻合手術而非腸造口手術部分：⑴前揭第1次 鑑定報告認為「對壞死滲漏部分小腸及右升結腸進行切除手 術雖有其必要，但直接進行腸吻合手術，則有違醫療常規」 等詞（見96他7143號卷頁77），第2次鑑定報告則進予補稱 「但截斷後之腸段可進行手術，包括直接腸吻合手術（即被 告所採行之手術方式）及腸道改道併腸造口手術。由於病人 已接受過一次手術，又遭逢腸道吻合滲漏併發腹膜炎，於醫
療常規及臨床經驗，再次手術接受壞死腸段截除併直接腸吻 合手術，均有較高再滲漏機會（由於經首次手術吻合後，再 發腸道壞死滲漏併發腹膜炎，再次手術時，不易以肉眼判定 健康腸段之邊緣，加上腹內劇烈之發炎反應，均會影響再吻 合後滲漏之機會）。」等詞（見98偵1800號卷頁53背），第 3次鑑定報告亦認為「由於本案病人已接受過一次手術（5月 24日），復發生腸道吻合處滲漏併發腹膜炎，於術後6日（5 月30 日）再次手術時，雖然病人當時臨床狀況生命徵象穩 定，惟由於腹腔內有劇烈發炎反應，腸壁紅腫，腸道吻合手 術不易，癒合困難，此時應施行腸道改道併腸造口手術，然 蘇醫師（即被告）再施行壞死腸段截除併直接腸吻合手術， 有較高再滲漏機會，其作為有違反醫療常規之嫌」等詞（見 本院卷頁161背）；足見上揭鑑定報告所認為被告在此次再 施以腸吻合手術（即第2次手術）係違反醫療常規之理由， 在於告訴人已接受過一次手術且再發腸道壞死滲漏併發腹膜 炎，不易以肉眼判定健康腸段邊緣及告訴人腹內劇烈發炎反 應所致。然而，其中健康腸段邊緣易否判定及告訴人發炎反 應是否劇烈均係被告對告訴人實施剖腹探查後始能得知之選 項條件，亦即被告在對告訴人施以剖腹探查其腸段狀況與發 炎反應程度前，尚不存在上揭3次鑑定報告所認為不宜再施 予腸吻合手術之常規；⑵此參以台灣消化系外科醫學會消化 外（97 ）醫字第130號函「壞死小腸切除後做腸吻合手術 ，若吻合處癒不良導致腸液外漏的處理方式通常有二：1.將 原吻合處的腸子（含吻合處及鄰近的腸子）做段落切除（ segmental resection）再重做腸吻合。2.將原腸吻合癒合 不良處拉出腹腔外，做暫時性腸造口，使腸液暫時疏通到體 外，待一段時日，病人的整體狀態及營養狀態改善，穩定後 再做腸吻合將腸造口閉合。以上兩種術式的選擇通常依病患 當時的情況而定，無所謂的優劣之分。病患當時若血壓穩定 、腸血液供應良好，無腸水腫情形，通常可逕行直接腸吻合 ；反之，則採腸造口為較保險的術式，以免二次腸吻合再次 癒合不良，導致腸液外漏。直接腸吻合的優點：在於縮短 病程免於病患再次手術時的二次傷害及風險。而腸吻合對身 體直接的傷害：就是潛在癒合不良腸液外漏的風險。而這個 風險一直是存在的，無論是初次腸吻合或再次腸吻合。」等 詞（見96他7143號卷頁83），足見在探查告訴人腹內腸段狀 況與發炎反應之程度前，腸吻合手術並非在第2次手術之例 外選項，其所具有縮短病程之優點仍然存在，反而對照出腸 造口手術不僅必須在告訴人身體開出一引流傷口，破壞身體 完整性，且需持續達一段時日，再視病人整體狀態及營養狀
態改善後為第3次手術等缺點，顯得具有相當排斥性與違和 性，益見在第1次腸吻合手術後滲漏再為第2次手術時，並不 存在必然應施以腸造口手術之常規與當然選擇性；⑶再輔以 證人即長庚醫院醫師王世和於偵查中具結證稱：「（問：就 『切口性箝頓疝氣和併腸阻塞』在醫學上應如何處理？）先 開刀確定腸子是否壞死，如果已經壞死就將壞死的部分切除 ，腸子品質好就直接接合，腸子或是病人的狀況不好，就要 考慮進行二段式手術，就是說先將壞死的腸子切除，作一個 腸造口，等病人的營養建立跟腹膜炎的感染控制好，大概3 到6個月的時間，再作第2次吻合手術，將腸子接起來。（問 ：所以這2種手術並沒有好壞之分，完全視病人狀況而定？ ）對，完全視病人狀況及醫師當時的判斷。（問：這種直接 作吻合手術後發生滲漏的原因為何？機率有多少？）照書本 上的解釋機率是有百分之一到百分之三，滲漏的原因可能是 醫師技術的問題或是病人代謝上的問題，代謝的問題是包括 營養、血液供應、感染及發炎，都會造成滲漏。（問：腸子 若做完吻合手術後要作如何的照護？）要觀察一個禮拜後， 如果腸子已經吻合就可以進食，若吻合狀況沒有很好，就要 用足夠的引流、建立靜脈全營養及禁食來處理。如果連這三 種方式都無法處理，都要再開刀。這種情形如果是我來處理 ，就可能會選擇二段式手術，就是以做腸造口的方式。（問 ：如果再開刀也可以再做腸吻合手術？）還是要看病人的狀 況，如果手術發現病人的腹膜炎情形比較輕微，腸子狀況還 好，可以考慮直接作腸吻合手術，如果不行就要採取二段式 手術。（問：腸造口手術跟直接吻合手術是否可以一起進行 ？）有些狀況如大腸癌可以這樣考慮，但是如果以告訴人的 情形可以選擇其一進行就可以。如果二項都做是因為考慮到 不要有東西經過吻合的地方，例如腸液或食物，以免刺激吻 合的地方，但是這種情形不適用在告訴人身上，通常在臨床 上大腸手術會比較考慮用這種方式。二種手術一起做通常並 不是常規的方式，只有在特殊案例才會這樣做。（問：像告 訴人這種腸子有壞死的現象在切除後，腸子其他的部分是否 還會繼續壞死？）有這種可能性。可能是病患的血液供應出 了問題，血液沒有辦法流到吻合的地方去，所以就繼續壞死 。（問：病人本身如果有糖尿病是否會影響到血液供應的問 題？）會有影響，但是只能說是有潛在的危險因素，不是一 個必然的結果，而且我認為告訴人本身的糖尿病問題並不嚴 重。」等語（見98偵1800號卷頁27-28）。因此，既然在第1 次腸吻合手術後滲漏再為第2次手術時，並不存在必然應施 以腸造口手術之常規與當然選擇性，且不論第1次、第2次腸
吻合手術既都具有腸液滲漏機率，此肇因於醫師技術或病人 代謝，以醫師均經醫學院完整訓練後通過國家考試發給執照 之技術門檻而言，除有證據證明醫師技術不當外，病人代謝 所導致腸液滲漏即係人體反應之不確定範疇，此即有關術後 照護、病人配合、醫療環境及人體自然反應等因素，自不得 以第2次腸吻合手術後再發生腸液滲漏之情形，即可往回推 認係當初決定施以腸吻合手術有違反醫療常規而違反危險結 果迴避義務。⑷再參以證人即專科護理師侯雅萍到庭具結 證稱：96年5月30日要開第2次刀，被告在當日上午有通過醫 院或自己或伊或其他人，通知病人家屬要開第2次刀，上午 只有病患的媽媽在，病患的先生沒有來，當時被告有跟病患 本人及她的媽媽解釋要做剖腹探查加腸造瘻術，病患的先生 下午來，被告向病患的先生說要做這個剖腹探查術加腸造瘻 術。他一來就態度很生氣，一連串三字經罵伊及醫生，簽完 同意書摔了筆就走了。被告在手術過程當中有要找病患的先 生說明要做腸造瘻手術，但病患的先生不在場。（問：解釋 腸造瘻手術，他們能理解嗎？）解釋過程當中，病患的先生 沒有提出任何意見。伊跟醫生跟他們說可能要拉腸子出來， 早上跟病患及她媽媽說明時，說可能要拉腸子出來，但病患 及其母親都不同意。（問：你講的是拉腸子出來，但與腸造 瘻手術，在身體外面做一個可以類似排便的東西，作這樣的 功能，有解釋嗎？）有，早上查房時就跟病患講過了。（問 ：你剛剛說手術過程當中有要找她先生，但是找不到，為何 手術當中要找她先生？）要問被告，因為手術當中覺得需要 作腸造瘻。但是找不到，她先生不在場。被告會透過開刀房 的護理人員或者是伊專科護理師去找，但是找不到。（問： 你剛剛有講到早上有跟病患及其家屬講到腸造瘻手術，就是 要把腸子拉出來，病患及其母親不同意，你有把這部分記載 在病歷資料上嗎？）這個在病歷上有，就是第70頁這份病歷 。第70頁這部分，伊把所有跟病患本人、及其家屬、他先生 的解釋過程，寫在第70頁上面。但病人及其母親不同意時， 在早上沒有寫下來，只有寫傷口的狀況，是一直到後來跟他 先生解釋才寫等語（見本院卷頁100-108）；核以告訴人 生前於偵查中向檢察官陳稱：伊第1次開刀完後都一直在病 房，每天都要換藥，開過刀的傷口每天都流出液體，我有告 訴醫師，他說只要繼續敷藥就會好，但是沒有好。後來醫師 說這樣不行，說裡面沒有弄好，還要開第2次刀，當時我人 不舒服，不記得醫師跟伊說什麼原因等語（見98偵1800號卷 頁15）及證人即告訴人母親黃陳罔愛於本院具結證稱：伊 女兒在建佑醫院有開兩次刀，是伊在看護，伊女兒本來是要
去拿藥，結果就住院接受檢查，也在那邊開刀，兩次開刀伊 都有在手術房外面等，手術之前，醫生或護士就說要開腸子 。（問：他有無跟你說腸子外面要做什麼，腸造口，要開刀 引流？）這伊就忘了。一個禮拜剪兩次腸子，是醫生跟伊說 今天要開刀。後來說沒有藥可以治療，叫伊轉到小港醫院， 到小港醫院9天都沒有做什麼事情，後來伊女婿就把伊女兒 轉到長庚醫院。96年5月30日要開第2次刀時，早上有通知伊 或伊女婿，有說要開第2次刀。說腸子黑掉了。伊女婿來後 就回去了。至於是早上來或是下午，這麼久伊忘了，要問本 人等語（見本院卷頁91-94）；證人即告訴人之夫王來發 到庭具結證稱：（提示建佑醫院病歷第170頁手術同意書， 問：這是你太太在96年5月30日第2次在建佑醫院開刀，上面 有你的簽名表示你當時有在場，當時，醫生有無跟你說今天 要開什麼刀？）只有說要開刀，第1次是旁邊有瘀青，當時 說雙頭開一點起來，縫了就好了；第2次沒有說要開什麼刀 ，沒有說要用何方式治療，只說要開刀。（問：第2次開刀 時，你簽完名就去上班？）對，伊就走了。現場只剩伊岳母 。當天早上醫院沒有跟伊聯絡，是中午過後伊大舅子跟伊說 下午要開刀。伊到醫院後，醫生說要開刀，叫伊簽名，伊就 生氣了，一個肚子痛說腸子剪一段，縫了就好，結果隔幾天 後又說要開刀，伊要走了，醫生跟助理還是護士的叫伊先簽 名再走，簽完名伊就離開醫院，我岳母就在那邊顧。當天伊 沒有再過去。隔天，也沒有過去，直到醫師說那邊沒有藥可 以醫了，要把告訴人送到小港醫院，說那邊有同事。（問： 在第2次開刀之前你要簽同意書時，有無人跟你說開刀之後 要做一個人造的，就是把腸子接到外面，可以排泄到外面？ ）都沒有。也沒有印象等語（見本院卷頁95-98），則告訴 人及其母親對於被告於96年5月30日上午之說明內容均已無 印象，而告訴人之夫王來發於當日下午並未接受被告完整說 明即離開醫院，則依證人侯雅萍證稱被告當時係有其進行手 術前之說明義務，是依卷內證據亦無從認定被告未盡其說明 義務而有違反危險結果迴避之義務。⑸綜合以上，就被告 對告訴人施以剖腹探查前，既不存在「第1次腸吻合手術後 滲漏再為第2次手術時必然應施以腸造口手術」之醫療常規 ，依卷內證據亦無從認定被告有未盡其說明之義務；就被 告對告訴人施以剖腹探查後：有鑑於醫療常規，可理解為醫 療專業社群的慣行，亦屬該專業社群的集體智慧，具有操作 上、判斷上、成本上、照護上等等最佳考量的綜合體，且係 醫療專業人員所被教導去從事的專業行為，此種專業行為因 應病患身體自主權之保障，應加入病患及其家屬對醫病關係
之信賴程度及是否盡其接受說明並表示同意與否之義務情事 ，不能概以一般狀況論之，否則，在病患及其家屬全不表示 疑問或意見時，全賴醫師執行醫療行為，事後再以結果論醫 療行為之常規符合與否，顯有不尊重病患身體性命之尊嚴而 易流於結果論之不當。就本案而言，告訴人、告訴人之母及 告訴人之夫俱未向被告表示同意接受腸造口手術，且告訴人 之母及告訴人之夫對於告訴人必需再進行第二次手術之決定 ，已不掩飾其喪失對被告醫療技術之信賴，尤其立於簽署手 術同意書之家屬地位之告訴人之夫所表達之憤怒情緒，對於 被告選擇對告訴人施以腸吻合（未破壞身體外觀，身體照護 、禁食同前，有滲漏危險）或腸造口（破壞身體外觀、外放 時日不定，身體照護負擔加重，必須進行第3次手術，顯然 還要再徵得告訴人之夫的同意）之決定，顯難謂不具影響力 ，且依證人侯雅萍所證述之被告曾中斷手術而尋求告訴人家 屬意見之情節，在被告認為有再對病人家屬說明並徵求同意 之需要時，簽署手術同意書之告訴人之夫當時已離開醫院而 不在場，對被告所選擇手術方式自有影響，亦即在前揭鑑定 報告所認為應施以腸造口手術之醫療常規要件具備時，難謂 告訴人之夫已盡其接受醫師說明並表示同意與否之義務，而 告訴人當時自處於無法接受說明之緊急醫療狀態，則被告在 告訴人、告訴人之母、告訴人之夫俱未表示接受對術後生活 影響較大之腸造口手術，被告在綜合前揭情況及可預期告訴 人及其家屬之術後情緒反應，尚難謂被告選擇仍施以腸吻合 手術係違背醫療常規而有違反危險結果迴避義務。⑹至於告 訴人所表示意見即倘被告有向其說明當時醫療行為之最佳方 式係腸造口手術，告訴人及其家屬豈會拒絕等詞，顯係事後 以結果所為推論，以相同情況亦可推論為當時僅有腸吻合及 腸造口二種手術之選擇，告訴人又已發生腸吻合滲漏情形， 若非告訴人或其家屬拒絕，被告豈會選擇有滲漏機會之腸吻 合手術？足見上開以結果之推論並不具有與客觀事實間存在 邏輯上之必然性，況如前述，被告在向告訴人說明時，尚未 剖腹探查，當時腸造口手術所具有之一般醫療常規均會選擇 的條件尚未浮現，被告當時自無從向告訴人單一建議此一施 術方式，更遑論告訴人之夫簽下手術同意書拂袖而去，但在 被告中斷手術時又未能即時獲得家屬意見之情況，上開推論 不足採為被告不利認定。③就告訴人死亡與起訴行為之因果 關係：雖檢察官援引長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院 100年1月31日（100）長庚院高字第9C4429號函覆本院稱「 二、據病歷所載，王女士（即告訴人）99年6月12日至本院 急診、住院之診斷為術後短腸症候群造成營養不良、身體嚴
重虛弱、脫水合併急性腎衰竭及電解值不平衡，後於同年9 月25日因病危辦理自動出院；而依病患出院病情研判，其術 後發生短腸症候群，即小腸無法吸收足夠營養以維持生命生 理需求至身體虛弱，兼合併漸進性不可逆多器官衰竭而病危 ，就醫學而言，評估病患上述病危現象應與其短腸症候群有 關，惟該病症是否與外院實施大部分小腸及右升結腸切除及 吻合手術有關，宜有專業醫療鑑定機關判定」等詞（見本院 卷頁64）而認為告訴人之死亡結果與起訴之被告過失行為有 關（見本院卷頁67），然⑴前揭第3次鑑定報告業已明確表 示「第2次手術係造成病人罹患短腸症候群之原因。 惟首次手術後發生腸道吻合處滲漏併發腹膜炎，為術後可能 發生之併發症，故視病情需要而施行第2次手術再次切除部 分腸段，以致小腸約剩100公分。是造成病人短腸症候群之 原因。惟是否為99年5月27日（距96年5月30日第2次手術已 有3年）造成病人死亡之原因，尚難遽以認定。病人若於96 年5月30日接受腸道改道併腸造口手術，仍會導致短腸症候 群，惟至於是否造成病人於99年9月27日因短腸症候群引發 敗血症及多重器官衰竭死亡，尚難加以認定。」（見本院卷 頁161），且被告對告訴人所施以第2次手術即部分小腸及右 升結腸切除手術，係符合醫療常規之行為，亦如前述，是檢