臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1702號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張萬義
指定辯護人 施旭錦律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（99年偵緝字第
2475號 、第2476號、第2477號），本院判決如下：
主 文
張萬義犯傷害罪，累犯，處有期徒刑拾月。其餘被訴部分公訴不受理。
事 實
一、張萬義前於民國98年間，因三次竊盜案件，分別經本院以98 年度審簡字第183 號判決判處拘役30日確定（下簡稱編號一 之刑）；以98年度審簡字第441 號判決判處拘役50日確定（ 下簡稱編號二之刑）；以98年度審簡字第2186號判決判處有 期徒刑3 月確定（下簡稱編號三之刑）。再因詐欺案件經本 院以98年度審簡字第5793號判決判處有期徒刑2 月確定（下 簡稱編號四之刑）。復因竊盜及妨害自由案件，經本院以97 年度易字第1264號判決判處竊盜部分有期徒刑6 月（下簡稱 編號五之刑）、妨害自由部分拘役50日確定（下簡稱編號六 之刑）。其中編號一、編號二及編號6 之刑，經本院於98年 6 月9 日以98年度審聲字第2154號裁定定應執行刑為拘役12 0 日，並與上開編號三、編號四、編號五之刑接續執行，原 訂縮刑期滿日期為99年4 月2 日。嗣於99年2 月間，因編號 三、編號五之刑，合於定執行刑要件，經檢察官聲請後，由 本院於99年2 月22日以99年度審聲字第678 號裁定定應執行 刑為有期徒刑8 月，並於99年3 月10日因定執行刑後，業已 執行期滿而出監。詎仍不知悔改，出監後四處遊蕩，有如遊 民，日常在高雄市左營區蓮池潭附近出沒，夜間則在位於高 雄市○○區○○路69號之中日超商（下簡稱中日超商）附近 人行道上休息，平日做雜工或靠人接濟為生，並時常飲用米 酒澆愁解悶。其於99年6 月21日下午，先在蓮池潭附近與友 人共飲米酒後，於翌日即6 月22日凌晨0 時許，回到上開超 商前，又購買米酒1 瓶獨自飲用，飲畢便於該超商前人行道 席地而睡。同日凌晨1 時許，與張萬義同為街友之結拜兄弟 范嘉華，偕同李建興，前往上開超商門口找張萬義喝酒，因 張萬義在人行道上睡覺，二人遂在張萬義睡覺處所附近飲酒 、聊天。約十分鐘後，張萬義醒來，因細故與范嘉華發生爭 吵，竟持上有十字架圖案之多功能折疊刀1 把（未扣案）， 刺向范嘉華右後腰部，范嘉華負傷後轉身逃走（張萬義傷害 范嘉華部分未據告訴，本院另為不受理判決），張萬義則在
後追趕，其後因追趕不及，乃返回上開超商前，見李建興於 該超商前呼喊范嘉華，誤認李建興係范嘉華，竟基於傷害他 人身體之犯意，持上開折疊刀衝向李建興，先以左手按住李 建興右肩，再持上開折疊刀刺向李建興左腰部，繼之以上開 折疊刀朝李建興左臉劃1 刀，並對李建興說：「你再屌嘛」 ，致李建興受有左腰穿刺傷併皮下及後腹腔巨大血腫、左臉 4 公分及左耳1 公分撕裂傷之傷害。待范嘉華返回現場，見 狀喝止稱：「你殺他幹什麼」，張萬義旋即停手，並請李建 興回刺2 刀，因李建興未依其所言動手，張萬義便朝自己左 手臂割劃2 刀，以示歉意。嗣經超商店員報警處理，將李建 興送醫急救，再循線查悉上情。
二、案經李建興訴由高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第 1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，此觀刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判 決所引用據以認定事實之其他各項證據，除符合刑事訴訟法 第159 條之1 至4 所列之傳聞例外規定，本得作為證據外， 餘均經檢察官、被告張萬義及其辯護人不爭執各該證據之證 據能力（參本院卷第163 頁），且迄本院言詞辯論終結前亦 均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌各該證據資 料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，以之作為證據應屬適當，認均具有證據能力。貳、實體部分（即告訴人李建興部分）
一、訊據被告張萬義對其於前揭時地持刀攻擊告訴人李建興之事 實，於本院審理中固坦認不諱（參本院卷第162 頁、第165 頁、第171 頁），惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：伊沒有 殺人的意思，此可由告訴人李建興受傷後在原地，伊沒有繼 續傷害他可以證明等語（參本院卷第165 頁）。經查： ㈠被告係遊民，日常在高雄市左營區蓮池潭附近出沒，夜間則 在中日超商附近之人行道上休息，平日做雜工或靠人接濟為 生，並時常飲用米酒澆愁解悶，其於99年6 月21日下午，先 在蓮池潭附近與友人共飲米酒後，於翌日即6 月22日凌晨0
時許，回到上開超商前，又購買米酒1 瓶獨自飲用，飲畢便 於該超商前人行道席地而睡。同日凌晨1 時許，與被告同為 街友之結拜兄弟即被害人范嘉華，偕同告訴人李建興，前往 該上開超商門口找被告喝酒，因被告在人行道上睡覺，二人 遂在被告睡覺處所附近飲酒、聊天等情，業據被告於本院移 審訊問及審理中均坦認不諱（參本院卷第20頁至第22頁、第 166 頁至第169 頁），核與被害人范嘉華於警詢、告訴人李 建興於警詢及偵訊中所證相符（參警一卷第12頁、第7 頁； 偵二卷第16頁），此部分之事實，堪以認定。 ㈡被害人范嘉華與告訴人李建興於中日超商前飲酒、聊天約莫 十分鐘後，被告醒來，因細故與被害人范嘉華發生爭吵，竟 持上有十字架圖案之多功能折疊刀1 把，刺向被害人范嘉華 右後腰部，被害人范嘉華負傷後轉身逃走，被告則在後追趕 ，其後因追趕不及，返回上開超商前，見告訴人李建興於上 開超商前呼喊范嘉華名字，竟持上開折疊刀衝向告訴人李建 興，先以左手按住告訴人李建興右肩，再持上開折疊刀刺向 告訴人李建興左腰部，繼之以上開折疊刀朝告訴人李建興左 臉劃1 刀，並對告訴人李建興說：「你再屌嘛」，後經上開 超商店員報警將告訴人李建興送醫急救，發現告訴人李建興 因被告上開攻擊行為，受有左腰穿刺傷併皮下及後腹腔巨大 血腫、左臉4 公分及左耳1 公分撕裂傷之傷害等情，則據告 訴人李建興於警詢中證稱：伊與范嘉華在超商旁喝酒，約過 一會，張萬義醒來，與范嘉華吵了起來，之後范嘉華被張萬 義刺了一刀，手扶後腰背部跑掉，張萬義在後追趕沒有追到 ，返回超商，伊出聲叫了范嘉華名字，隨即張萬義就不分原 由衝向伊，從伊左腹部刺了一刀，隨後左手按住伊右肩，刺 了伊左臉，當時他只說了「你再屌嘛」等語（參警一卷第7 頁）、於偵訊中結證稱：當時張萬義在睡覺，之後不知道何 原因張萬義就持刀刺范嘉華的右後腰，范嘉華手摸著腰部跑 走，張萬義在後面追，一會之後張萬義回來，當時伊站在超 商面前叫范嘉華，張萬義從後面靠近伊，抓住伊右肩，拿刀 刺伊左腰部一刀，接著再劃伊左臉一刀，張萬義劃伊臉部時 說了「你很屌嘛」等語明確（參偵二卷第16頁），核與證人 范嘉華於警詢中證稱：伊當天與李建興在中日超商喝米酒與 維士比，過了十分鐘，張萬義醒來罵粗話，並拿小刀刺伊背 部一刀，伊馬上離開，但李建興仍留在原處，等到伊返回現 場後就看到李建興臉上及褲管都是血，並見張萬義手中拿著 一支折疊刀，故可以確定是張萬義拿該把刀刺傷伊及李建興 等語相符（參警一卷第12頁、第13頁），且為被告所不爭執 （參本院卷第162 頁、第165 頁、第171 頁），復有國軍左
營總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1 份、李建興指認 照片1 張、張萬義手臂上傷痕及沾有血跡之牛仔褲翻拍照片 各2 張、國軍左營總醫院李建興、范嘉華急診病歷及出院病 歷、高雄市政府消防局緊急救護案件紀錄表各1 份在卷可憑 （參警一卷第26頁、第27頁、第30頁；本院卷第59頁至第86 頁、第125 頁至第127 頁），此部分之事實，亦堪認定。至 告訴人李建興就被告持刀刺其身體之部位，於警詢中證稱被 告持刀刺其左腹部一刀，嗣於偵訊中證稱被告持刀刺其左腰 部一刀，前後雖有歧異，然觀之國軍總醫院急診創傷病歷（ 參本院卷第65頁），告訴人李建興身體所受傷害部位恰在身 體背面最左側之位置，一般人未細分下，誤稱為左腹，非難 理解，是其於警詢、偵訊中就被告戳刺部位雖稍有不同，但 所指則一，自無礙於其證詞之可信度，附此指明。 ㈢殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時 有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命 部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參 考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是 否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位 、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之 關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重 ，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予 以研析，有最高法院20年非字第104 號、78年臺上字第5216 號判例可資參照。而依告訴人李建興於警詢中證稱：張萬義 持刀攻擊伊時，范嘉華返回現場並說：「你殺他幹什麼」， 張萬義旋即停手看了伊一下，旋即對伊說：「兄弟，我殺錯 人了」，並請伊回刺2 刀，因伊並未依其所言動手，張萬義 便朝自己左手臂割劃2 刀，以示歉意等語（參警一卷第8 頁 ）；於偵訊中結證稱：伊質問張萬義為何要刺伊，張萬義表 示殺錯人了，並說要還伊兩刀，接著就拿刀在他自己左手臂 劃了兩刀等語（參偵二卷第16頁），可知被告所以持刀攻擊 告訴人李建興，係誤認告訴人李建興為被害人范嘉華，故本 件被告持刀攻擊告訴人李建興之行為，究係基於殺人或傷害 之犯意，其中下手力量之輕重，被害人受傷之情形，固應以 告訴人之傷勢為審酌依據。然有關行為人與被害人之關係、 衝突之起因、行為當時所受之刺激等因素，則應以被告與被 害人范嘉華之關係為斷。查：
⒈被告與被害人范嘉華為同村鄰居，為從小長大之結拜兄弟， 被害人范嘉華稱被告為「大哥」，現兩人同樣淪為街友乙節 ，業據被告於本院審理時陳稱：范嘉華跟我同村，現在也是 街友，同為天涯淪落人，雖然范嘉華有時講話口無遮攔，但
他心還是不錯的，伊與范嘉華之父雖然因喝酒吵鬧之事有口 角，但也是十幾年前的事情了等語明確（參本院卷第169 頁 、第170 頁），核與證人范嘉華於警詢中證稱：張萬義為伊 結拜之大哥，沒有仇恨及債務糾紛等語相符（參警一卷第12 頁），可見被告張萬義與范嘉華交情匪淺。參以被害人范嘉 華與告訴人李建興如前一致證稱，本件案發當天二人係前往 中日超商找被告一起喝酒，顯然被害人范嘉華與被告近來關 係亦非常良好。是在被告與被害人范嘉華交情匪淺，關係一 直保持良好之狀態下，被告自無可能因一時糾紛即有置被害 人范嘉華於死之動機。
⒉被告持以攻擊告訴人李建興之刀具，依告訴人李建興於警詢 及偵訊中所證，係一多功能的小折疊刀，上面繪製有十字架 ，刀柄是紅色的等語（參警一卷第7 頁、第8 頁；偵二卷第 16頁），可知該刀具應係瑞士刀之類之多功能折疊刀，該類 刀具為便於隨身攜帶使用，故尺寸均設計甚小，重量亦輕， 此可由被害人范嘉華於警詢中就被告所持刀具一再以「小刀 」相稱而悉（參警一卷第12頁、第13頁）。而該類刀具因刀 刃、握把均甚短，且重量亦輕，持之用以攻擊體型相當且未 受束縛之人時，甚難對人體造成致命傷害之結果，則可由被 害人范嘉華遭被告刺傷後，可以自行逃走並騎腳踏車去就醫 ，且經醫護人員為短暫醫療行為後，即能自行離開等情而明 （參警一卷第12頁被害人范嘉華筆錄、本院卷第61背面護理 紀錄表）。是由告訴人李建興當時並未受有任何束縛，被告 卻持類似小刀，殺傷力不強之折疊刀對其攻擊之情以觀，亦 難見被告於為本件犯行之初，有何置告訴人李建興於死之意 圖。
⒊被告持折疊刀攻擊告訴人李建興之部位，分別係在左腰部與 左臉部，其中左腰部係穿刺傷、臉部則係撕裂傷均有如前述 。是以告訴人李建興所受傷勢判斷，被告攻擊告訴人李建興 腰部，應係以戳刺之方式為之；攻擊告訴人李建興臉部，應 係以揮舞之方式為之。又因被告所持刀具係刀刃、握把均短 ，且重量甚輕之折疊刀，若係以揮舞之方式攻擊，其產生力 道不若大型刀具猛烈，對人體至多僅能造成表淺之傷害，唯 有以戳刺方式攻擊，方能產生較深之傷害，此部分推論可由 告訴人李建興送院治療後，護理紀錄環繞著告訴人李建興左 腰部之穿刺傷而明（參本院卷第76頁至第82頁）。而以被告 年近60之歲數，一生當中必有多次使用刀具之經驗，上開情 形自為其所明知。則由被告對人體重要部位之頭部，採取以 揮舞方式攻擊告訴人李建興，對非人體重要臟器密集聚集之 腰部，採取戳刺之方式攻擊告訴人李建興之情以觀，已難認
被告下手為本件犯行時，主觀上有何殺害告訴人李建興之犯 意。參以被害人范嘉華遭被告攻擊後，尚能自行就醫，經短 暫醫療行為後即行離去，有如前述，可知被害人范嘉華遭受 被告以戳刺方式攻擊後，並未受有任何嚴重之傷害，被告持 折疊刀以戳刺方式攻擊被害人范嘉華時，下手應非甚重。對 照被告持折疊刀戳刺告訴人李建興及被害人范嘉華後，告訴 人李建興因而受有左腰部1 公分之穿刺傷，被害人范嘉華則 因而受有背部2 公分之穿刺傷乙節，有國軍左營總醫院理學 檢查表各乙份在卷可稽（參本院卷第61頁、第65頁），顯然 被告持折疊刀戳刺告訴人李建興之力道較戳刺被害人范嘉華 為小，相較之下，其以折疊刀戳刺告訴人李建興時，下手自 屬非重，由此益認被告為本件犯行時，並非基於殺害告訴人 李建興之犯意而為之甚明。
⒋再觀之被告攻擊告訴人李建興之過程，先是對其稱：「你再 屌嘛」等語，待發現其並非被害人范嘉華，旋即停手，且要 求告訴人李建興回刺二刀以示抱歉等情，均如前述。則由被 告於動手之初，出口所稱僅係要對方莫再囂張，已足認被告 主觀上應係基於教訓之目的而為本件攻擊行為。參以被告發 現攻擊錯誤後，不惟停手，且要求告訴人李建興回刺二刀以 示歉意，顯然被告主觀上認其所為之攻擊均甚輕微，對告訴 人不會造成致命傷害，方有此舉，由此益證被告乃出於教訓 之意思，持刀攻擊告訴人李建興，甚為明確。
⒌綜上，本件依被告與被害人范嘉華之關係、衝突之起因、被 告行為當時所受之刺激、被告使用兇器種類、攻擊之部位、 行為時之態度、表示，下手力量之輕重，告訴人李建興受傷 之情形等各項因素綜合予以研析，可認被告主觀係基於教訓 即傷害之犯意，持刀攻擊告訴人李建興至明。公訴人認被告 係基於殺人之犯意而為之，尚有未洽。
㈣至告訴人李建興送醫後雖因血腫而接受手術並入住加護病房 ，然觀之護理紀錄所載，告訴人李建興送醫之初，經外科醫 師評估後，暫不須手術，而係以加壓止血方式治療（參本院 卷第76頁背面）。則由外科醫師未立即採取積極治療措施之 情，顯然告訴人李建興並未傷及身體重要部位或臟器，而有 何生命危險。嗣相隔約12個小時之後，告訴人亦非因命危而 施行手術，有上開護理紀錄可考（參本院卷第78頁），自難 以告訴人因傷接受手術並入住加護病房之情，此遽認被告為 本件犯行時，係基於殺人之犯意。
㈤再被告張萬義於本院審理中雖稱因酒醉而對衝突過程沒有印 象等語（參本院卷第162 頁），惟觀之被告張萬義於本院審 理中，對案發之前飲酒之時間、地點、飲用酒類、數量等細
節均仍記憶猶新（參本院卷第166 頁）。而其於睡過一覺， 精神較佳後，始發生本案之情況下，卻對案情沒有任何印象 ，所辯已非可採。再對照被告發現刺錯人，主動向告訴人李 建興表示殺錯人，要還李建興2 刀以示道歉，並自劃二刀之 情，業經證人即被害人李建興結證明確，並有被告手部受傷 照片乙幀附卷可證（參警一卷第31頁），足見被告於案發當 時之精神狀態仍屬清醒，對其所為行為究係何意知悉甚詳。 依上所述，被告辯稱因酒醉，對於衝突過程沒有印象云云， 均非可採。
二、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。公訴 人認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌 ，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴 法條。又被告有事實欄所述之前科紀錄及執行情形，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執 行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰審酌被告有 多次竊盜、詐欺犯行，有如上述，足見其素行非佳，且僅因 與友人發生細故，即率爾為本件傷害犯行，所為甚屬不該， 犯後復否認犯行，直至本院審判時方承認部分事實，惟仍以 酒醉不復記憶為辯，態度難認良好，未見悔意，且犯後迄今 未與告訴人達成和解，自應重懲，另審酌本件被告所持刀具 係小折疊刀，殺傷力非強，復因步入老邁之年淪為遊民，以 酒澆愁，酒後情緒不佳下為本件犯行等一切情狀，量處如主 文所示之情，以資懲儆。至被告用以刺傷告訴人之折疊刀1 把，非違禁物，且依卷內資料所示並無證據證明係被告所有 ，亦未扣案，爰不為沒收之宣告，併此敘明。
參、公訴不受理部分（即被害人范嘉華部分）
一、公訴意旨另以：被告於前揭事實欄中，持多功能折疊刀，刺 向被害人范嘉華右後腰部，致被害人范嘉華背部受有約2 公 分之穿刺傷所為，係基於殺人之犯意而為之，因認被告此部 分所為，另犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌 等語。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303 條第3 款定有明文。
三、經查：
㈠被告於事實欄所載時、地，持多功能折疊刀，刺向被害人范 嘉華右後腰部，致被害人范嘉華背部受有約2 公分之穿刺傷 等情，業據被害人范嘉華、告訴人李建興明確證述，且為被 告所不爭執，均如前述，復有國軍總醫院急診創傷病歷、護 理紀錄表、被害人范嘉華背部遭刺傷照片在卷可稽（參警一
卷第20頁、第29頁、第30頁；本院卷第59頁至第61頁），至 堪認定。
㈡被告與被害人范嘉華無新仇舊怨，又係結拜兄弟，並無殺害 被害人范嘉華之動機。而所持行兇刀具係刀刃、握把均甚短 ，重量亦輕之小折疊刀，客觀上甚難造成被害人范嘉華致命 之傷害。又其攻擊被害人范嘉華之部位並非人體重要臟器聚 集部位，下手復非重，被害人遭受攻擊後所受傷勢亦甚輕， 參以其行兇過程所言等綜合研析，可認被告主觀上係基於傷 害被害人范嘉華之犯意而為此部分犯行均如前所論。是公訴 人就被告上開所為，認被告係基於殺人之犯意而為之，尚有 未洽。
四、按刑法第277條第1項之普通傷害罪，須告訴乃論，同法第28 7 條前段定有明文。查本件被害人范嘉華於99年6 月22日警 詢時，已明確表示不欲提出告訴之意思（參警一卷第14頁） ，揆諸首開說明，本案並未經合法告訴，爰依法諭知不受理 之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第3款、刑法第277條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 謝琬萍
法 官 林揚奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
書記官 何明昌
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。