臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第207號
上 訴 人 黃泰山
黃繼增
共 同
訴訟代理人 許芳瑞律師
被 上 訴人 黃慶堂
訴訟代理人 王建宏律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於民國99年
8 月23日臺灣屏東地方法院99年度訴字第209 號第一審判決提起
上訴，本院於100年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人黃和仔為祭祀公業黃富（下稱系爭公 業）派下員，於民國52年1 月18日死亡，訴外人黃萬順為黃 和仔之子，亦於93年8 月11日死亡，被上訴人係黃萬順之子 ，依繼承關係成為系爭公業的派下員。又訴外人黃清水亦是 系爭公業派下員，於63年1 月11日死亡，其第一順位全部繼 承人黃德松、黃德榮、黃德輝、黃哲欣、李黃秀琴、林黃素 英及黃英女（下稱黃德松等）均於63年間拋棄繼承，上訴人 黃泰山為黃德松之子，上訴人黃繼增則為黃哲欣之子。依系 爭公業管理暨組織規約（下稱系爭規約）記載，其派下員資 格為設立人之男性直系血親卑親屬。依此規約規定，李黃秀 琴、林黃素英及黃英女均無擔任派下員之資格。而按黃德松 等既均拋棄繼承，依當時民法第1176條第2 項規定：「同一 順序之繼承人均拋棄其繼承權時準用關於無人承認繼承之規 定」，上訴人自不得繼承系爭公業之派下權。詎上訴人竟向 屏東縣恆春鎮公所申請增列為系爭公業之派下員，顯侵害被 上訴人關於系爭公業派下員之權利等情。爰聲明：確認上訴 人對於系爭公業之派下權不存在。
二、上訴人則以：依祭祀公業條例第4 條第1 項規定：「本條例 施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或 規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。 」，故有關祭祀公業派下員之資格，係先按規約定之，而系 爭規約既明定派下員資格為設立人之男性直系血親卑親屬， 則上訴人本於設立人之男性直系血親卑親屬身分，即得向恆 春公所申請增列為系爭公業之派下員，並不因第一順序親等 近者之遺產繼承人黃德松等拋棄繼承權，而準用關於無人繼
承，致喪失繼承權。此外，被上訴人以與上訴人同一輩份之 繼承人即訴外人黃登洲、黃泰中及黃泰方（下稱黃登洲等） 為被告，向法院起訴確認黃登洲等對於系爭公業之派下權不 存在，業經本院97年度重上字第93號（下稱系爭另案）判決 被上訴人敗訴確定，益徵上訴人確為系爭公業之派下員等語 ，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並於 本院聲明：（一）原判決廢棄（二）被上訴人在第一審之訴 駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項
（一）黃和仔為祭祀公業黃富派下員，於52年1 月18日死亡，黃 萬順為黃和仔之子，亦於93年8 月11日死亡，被上訴人係 黃萬順之子，依繼承關係成為祭祀公業黃富的派下員。（二）黃清水亦是祭祀公業黃富派下員，於63年1 月11日死亡， 其第一順位繼承人黃德松、黃德榮、黃德輝、黃哲欣、李 黃秀琴、林黃素英及黃英女於63年3 月7 日全部拋棄繼承 權，黃泰山為黃德松之子，黃繼增為黃哲欣之子。（三）祭祀公業黃富管理暨組織規約載明其派下員資格為設立人 之男性直系血親卑親屬。依此規約約定，李黃秀琴、林黃 素英及黃英女均無擔任祭祀公業黃富派下員之資格。五、兩造協商之爭點：（一）黃繼增於黃清水死亡之後才出生， 有無繼承權？（二）上訴人是否因為黃清水之第一順序男性 直系血親繼承人全部均拋棄繼承權，而喪失祭祀公業黃富派 下員的資格？茲分述如下：
（一）黃繼增於黃清水死亡之後才出生，有無繼承權？ １、按胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視 為既已出生。民法第7 條著有明文。上開條文係民法第6 條有關：人之權利能力，始於出生，終於死亡，其中有關 於始於出生的例外規定。蓋如不予例外規定，則不足以保 護胎兒。所謂視為既已出生，除以胎兒將來非死產，做為 其解除條件外，同時以胎兒個人利益之保護為主。而胎兒 出生前，發生繼承之事實，致生可主張繼承權時，此一繼 承權，原則上係屬關於胎兒利益保護的範圍，此所以民法 第1166條第1 項規定：胎兒為繼承人時，非保留其應繼分 ，他繼承人不得分割遺產。故胎兒於此情形下，視為既已 出生，並取得繼承權。惟按97年及98年民法繼承編修正前 第1148條規定：繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外 ，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；第1153條規定 ：繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。依上開規定 ，繼承人於繼承被繼承人之遺產時，不僅繼承被繼承人之
積極財產，同時亦繼承被繼承人之消極財產（債務），且 由全體繼承人對於被繼承人之債權人負連帶清償責任。是 若被繼承人之消極財產大過於積極財產者，則針對胎兒之 繼承權而言，即不應再認係關於胎兒利益之保護，故於此 情形下，自不能將胎兒視為既出生，故不生繼承權與否的 問題。次按，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉 證之責任。但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在 此限。為民事訴訟法第277 條所明定。又依舉證責任分配 原則，其中主張常態事實者，就該事實，不負舉證責任； 至主張變態事實者，對於該事實，即應負舉證責任。再者 ，關於繼承的遺產，其中積極財產大過於消極財產，一般 而言，係屬常態事實。至消極財產大過於積極財產者，乃 變態事實，主張此一事實者，就此事實，即應負舉證責任 。本件上訴人主張黃清水於63年1 月11日死亡時，黃繼增 雖仍為胎兒，惟黃清水之遺產係積極財產大過於消極財產 ，故黃繼增對於黃清水之遺產，仍有繼承權等情。惟為被 上訴人所否認，並以：黃清水死亡時，其遺產繼承人第一 順序親等近者黃德松等，既全體拋棄繼承，倘參諸當時的 報紙記載，黃清水積欠債務未清償，導致當時保證人屏東 縣恆春鎮公所遭債權人求償乙節以觀，足見黃清水死亡時 ，其消極財產大過於積極財產，故時為胎兒身分之黃繼增 應無繼承權等語置辯，且援引聯合報68年4 月24日第7 版 剪報報紙影本（下稱系爭剪報）1 件為證（見本院卷第42 頁）。
２、經查，黃清水係祭祀公業黃富派下員，於63年1 月11日死 亡，其第一順位繼承人黃德松、黃德榮、黃德輝、黃哲欣 、李黃秀琴、林黃素英及黃英女於63年3 月7 日全部拋棄 繼承權，而黃繼增為黃哲欣之子等事實，為兩造所不爭執 ，堪可認定。次查，黃繼增係63年7 月22日出生乙節，亦 有其戶籍謄本1 份附於原審卷（見原審卷第47頁）可稽， 且為兩造所不爭執，同堪認定。依上說明，顯見黃繼增於 黃清水死亡時，應係胎兒身分。是黃繼增如得依民法第11 38條第1 款規定，遺產繼承人，除配偶外，其第一順序之 繼承人為直系血親卑親屬；暨參酌民法第1139條揭示，前 條所定第一順序之繼承人，以親等近者優先之解釋，於遺 產繼承人第一順序親等近者，皆拋棄的情形下，由包括黃 繼增等親等次者取得繼承權（詳後一爭點論述）者。則黃 繼增於陳清水死亡時，依常態而言，即得以胎兒，依直系 血親卑親親等次者之身分，本於自己權利繼承黃清水之遺 產。倘有人主張當時黃清水之遺產，處於消極財產大過於
積極財產，對於當時係胎兒身分之黃繼增，屬非關於利益 之保護，黃繼增不具繼承權者，則揆諸前揭說明，主張此 一變態事實者，就此事實，即應負舉證責任。
３、被上訴人辯稱黃繼增對於黃清水之遺產，不具有繼承權云 云，固舉遺產繼承人第一順序親等近者黃德松等均拋棄繼 承權之事實；暨援引系爭剪報為證。惟查，黃德松等拋棄 繼承原因究竟為何？或可能出於各個繼承人的個別原因， 至於個別為何？同樣不能一概而論。是被上訴人僅以黃德 松等第一順序親等近者均拋棄黃清水之繼承者，逕謂當時 黃清水的遺產存有債務超過財產之情形云云，尚難遽採。 次查，上訴人否認系爭剪報形式真實性，而按被上訴人並 未舉證證明系爭剪報之形式真實，則有關該份剪報是否真 實乙節，已難遽採。況系爭剪報係刊載於68年4 月24日， 惟參諸黃清水早於63年1 月11日死亡乙節以觀，則系爭剪 報縱使為真，亦難於說明黃清水死亡時，有關黃清水所留 遺產，究竟是否屬於債務超過財產之狀態？抑有進者，系 爭剪報係在報導黃清水死亡時，其前向台灣省糧食局申請 抽水機貸款折還稻穀，迄報導當時為止，尚積欠蓬萊穀16 575.24公斤，而黃清水自貸款後，20餘年來均未清償債務 ，導致台灣省糧食局向黃清水貸款之保證人即屏東縣恆春 鎮公所求償等情（見本院卷第42頁），顯見純依系爭剪報 刊載內容相互以觀，亦無法證明黃清水死亡時，其遺產存 有債務超過財產之情形，自不能逕為有利於被上訴人之認 定。此外，被上訴人迄未再舉證證明黃清水死亡時，有何 遺產債務超過財產之情形，則揆諸前揭說明，黃繼增主張 黃清水死亡時，其遺產之積極財產仍然大過於消極財產乙 節，堪可認定。而按黃清水死亡時，其遺產之積極財產既 然大過於消極財產，則對於當時為胎兒之黃繼增，自屬關 於利益之保護，故黃繼增對於黃清水之遺產，即有繼承權 。此觀諸黃繼增迄今仍主張其對於黃清水之遺產具有繼承 權乙節益明。
（二）上訴人是否因為黃清水之第一順序男性直系血親繼承人全 部均拋棄繼承權，而喪失祭祀公業黃富派下員的資格？ １、上訴人主張黃德松等第一順序親等近者之遺產繼承人雖全 部拋棄繼承權，然參酌民法第1138條第1 款規定：遺產繼 承人，除配偶外，其第一順序之繼承人為直系血親卑親屬 ；暨民法第1139條揭示：前條所定第一順序之繼承人，以 親等近者優先之解釋等情相互以觀，足見民法第1138條所 定第一順序遺產繼承人直系血親卑親屬，係以親等近者為 優先，至親等近者，如均拋棄繼承權者，即應由親等次者
繼承之，並不準用當時民法第1176條第2 項有關：「同一 順序之繼承人均拋棄其繼承權時準用關於無人承認繼承之 規定」。本件上訴人既為黃清水遺產繼承人第一順序直系 血親卑親屬親等次者，則依上開說明，於黃德松等全部拋 棄繼承權之情形下，即得本於自己權利繼承黃清水之遺產 ，並同時繼承黃清水有關系爭公業派下員之權利等情。惟 被上訴人否認之，並抗辯：黃清水於63年1 月11日死亡， 其第一順序繼承人黃德松等全部拋棄繼承權，依當時民法 第1176條第2 項規定，就黃清水之遺產，係準用關於無人 承認繼承之規定，故上訴人均不得繼承系爭公業之派下權 等語。
２、按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定 之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子 孫（含養子）。」，為祭祀公業條例第4 條第1 項所明定 。依上開規定，有關祭祀公業派下員之資格，係先按規約 定之。經查，祭祀公業黃富管理暨組織規約載明其派下員 資格為設立人之男性直系血親卑親屬乙節，為兩造所不爭 執，堪可認定。足徵依系爭公業規約約定，系爭公業派下 員資格之取得，限於設立人之男性直系血親卑親屬。次按 ，祭祀公業之設立人全員，均有派下權，是為原始取得； 設立人之繼承人全部，因設立人死亡，而取得派下權，是 為繼承取得，有台灣民事習慣調查報告可憑。又查，黃清 水於63年1 月11日死亡前，係祭祀公業黃富派下員，其第 一順位繼承人黃德松、黃德榮、黃德輝、黃哲欣、李黃秀 琴、林黃素英及黃英女於63年3 月7 日全部拋棄繼承權， 而黃泰山為黃德松之子，黃繼增為黃哲欣之子等情，亦為 兩造所不爭執，同堪認定。足徵上訴人均屬系爭公業設立 人之男性直系血親卑親屬，揆諸前揭說明，均具有繼承系 爭公業派下員權利之資格。此外，黃清水既於63年1 月間 死亡，則有關上訴人可否因為黃清水第一順序親等近者遺 產繼承人黃德松等均拋棄，而本於親等次者之身分，繼承 黃清水之派下員資格，自應以當時民法相關規定為論斷依 據。
３、再按，同一順序之繼承人均拋棄其繼承權時準用關於無人 承認繼承之規定。固為黃清水死亡當時民法第1176條第2 項所明定。惟上開規定，既云「準用」，而不曰「適用」 ，自以性質許可範圍，始有準用之餘地。而按無人承認之 繼承，須繼承開始時，發生繼承人有無不明者，始屬之， 如其繼承人並無不明之情狀，即不生準用與否的問題。民 法第1138條第1 款所謂，第一順序之遺產繼承人，係以直
系血親卑親屬任之，並非規範為：「子女」，核與同屬直 系血親尊親屬概念之同條第2款及第4款，分別以「父母」 及「祖父母」稱之，有所不同，此應屬立法者有意為不同 規範之結果，已徵直系血親卑親屬的概念，並不限於被繼 承之子女。換言之，即孫子女或曾孫子女等親等較次之者 ，亦應包括之；此參諸民法第1139條規定，前條所定第一 順序之繼承人，以親等近者為先等語，益足以推論第一順 序之繼承人，原則上固以親等近者為優先，惟親等近者如 全部拋棄繼承時，即應由親等次之者取得繼承權。甚者， 如不為上述之解釋，恐亦與民法第1140條規定：第1138條 所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承 權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，產生適用 上的不合理。蓋第一順序之繼承人（指的是親等近者）於 繼承開始前死亡或喪失繼承權者，其直系血親卑親屬（指 親等次之者）得依民法第1140條規定代位繼承第一順序繼 承人之應繼分，則於繼承開始前，若發生第一順序繼承人 親等近者全部死亡或全部喪失繼承權之情形下，依本條規 定意旨觀之，解釋上，自應由第一順序繼承人親等次者本 於自己權利繼承之。同理，於繼承開始後，如第一順序繼 承人親等近者，均拋棄繼承權時，自亦應由第一順序繼承 人親等次者本於自己權利繼承之，始可謂符合法意。復按 ，揆諸司法院釋字第57號解釋：被繼承人之繼承人，原僅 有養女即第一順序直系血親卑親屬親等近者1 位，嗣該養 女拋棄繼承權（同時，該養女之2 名女兒亦拋棄繼承權） 時，得由養女之子本於民法第1138條第1 款同一順序繼承 人，依同法第1176條第1 項前段規定，繼承被繼承人之遺 產意旨以觀，益徵民法第1138條第1 款直系血親卑親屬親 等近者，於全部拋棄繼承權時，直系血親卑親屬親等次者 ，得本於自己權利繼承之。
４、揆諸前揭說明，黃清水之第一順序親等近者即黃德松等雖 全部拋棄繼承黃清水之遺產，然上訴人既為可得繼承黃清 水遺產之第一順序親等次者，依法自得繼承黃清水之遺產 ，並包括繼承黃清水之系爭公業派下員資格。原審依被上 訴人之抗辯，認依當時民法第1176條第2 項規定，本件於 黃德松等拋棄黃清水之遺產繼承時，應準用關於無人承認 繼承之規定，故認上訴人均不得主張繼承黃清水之系爭公 業派下員資格，即屬有誤。
六、綜上所述，上訴人既得繼承系爭公業之派下權，則彼等向屏 東縣恆春鎮公所申請增列為系爭公業之派下員，自未侵害被 上訴人關於系爭公業派下員之權利，故被上訴人訴請確認上
訴人對於系爭公業之派下權不存在，為無理由，不應准許。 原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄，改判如主 文第2 項所示。
七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不 生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
書 記 官 黃一秋
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。