臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(二)字第120號
上 訴 人
即自訴人 楊文杏
上 訴 人
即自訴人 謝美菊
上開二人
共同自訴
代 理 人 何冠慧律師
被 告 謝滿香
被 告 鮑謝鳳妹
上列上訴人因自訴被告等誣告案件，不服臺灣高雄地方法院92年
度自字第29號中華民國92年7 月15日第一審判決，提起上訴判決
後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝滿香、鮑謝鳳妹共同犯誣告罪，均處有期徒刑肆月，各減為有期徒刑貳月；均緩刑貳年，並均於緩刑期間付保護管束。 事 實
一、謝滿香、鮑謝鳳妹與謝美菊係姊妹關係，另楊文杏則係謝美 菊之女。謝滿香、鮑謝鳳姊妹與謝美菊、楊文杏母女分別於 高雄市○○區○○路237 之5 號及237 之4 號開店營業，因 謝滿香、鮑謝鳳妹二人所經營之小吃店，於民國90年2 月6 日晚間11時50分間，遭3 名姓名年籍不詳男子進入砸毀店內 玻璃及其他生財器物，而心有不甘。其等明知謝美菊、楊文 杏母女當時並未進入小吃店砸店，及拿取收銀機內之現金， 竟共同基於意圖使自訴人受刑事處分之犯意聯絡，分別於90 年2 月7 日及9 日高雄市政府警察局三民第一分局長明派出 所及台灣高雄地方法院檢察署檢察官調查訊問時，其中鮑謝 鳳妹向職司偵查犯罪之警務人員、檢察官指稱：「謝美菊、 楊文杏夥同三名歹徒進入店內時，砸毀店內物品時因我害怕 與謝滿香跑到一樓樓梯口處躲避，現場可以看到店內一切全 景；而收銀機內的現金，是被謝美菊出手開起收銀機的抽屜 拿裡面的現金壹萬捌仟元〈新台幣〉等情形。」、「謝美菊 並出言說要讓我死」、「謝美菊、楊文杏夥同另外三名男的 年輕人…來砸店」等語；另謝滿香亦於警詢中稱：「自訴人 二人夥同三名歹徒進入店內砸店，伊並看到謝美菊開收銀機 拿取現金」等語，並對謝美菊、楊文杏母女2 人提出恐嚇、 毀損及竊盜等告訴，致使偵查機關對自訴人發動偵查。惟經 檢察官查明無實據後，對謝美菊、楊文杏母女二人為不起訴 處分確定在案。
二、案經自訴人謝美菊、楊文杏向台灣高雄地方法院提起自訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查 ，自訴人及被告於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下 列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均 無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。二、訊據被告謝滿香、鮑謝鳳妹二人均矢口否認有何誣告之犯行 ，一致辯稱：案發前自訴人就經常恐嚇要我們把店關了，之 後就發生店被砸的事，砸店的人確實是自訴人叫來的，我們 並沒有誣告云云。經查：
㈠被告2 人經營之小吃店曾於90年2 月6 日晚間11時50分許， 遭3 名不詳姓名年籍之男子持不明兇器前往砸毀店內之桌椅 、玻璃及生財器具設備等情，有現場照片、勘驗筆錄可資佐 證（附於前案90年度他字第496 號偵查卷第11頁至第14頁、 勘驗筆錄附於前案91年度偵字第5052號卷第8 頁），是被告 2 人所經營之小吃店於上開時地，遭人砸店之事實，自堪認 定。而被告二人亦因上開砸店事件，於90年2 月7 日及9 日 ，分別向高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所，及台 灣高雄地方法院檢察署檢察官申告自訴人謝美菊、楊文杏母 女2 人共同帶領3 名歹徒前往砸店，涉犯恐嚇、毀損及竊盜 等犯行，惟終經檢察官於91年11月27日以90年度偵字第5837 號、91年度偵字第5052號，查無積極之證據足以證明自訴人 有教唆或共同參與砸店之行為，而為自訴人不起訴處分，並 經再議駁回確定在案等事實，亦有上開台灣高雄地方法院檢 察署檢察官不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第44頁以下） ，是此部分之事實，亦堪認定。
㈡又被告2 人經營之小吃店確曾於90年2 月6 日晚間11時50分 許，遭不詳姓名年籍之男子持不明兇器前往砸店，但自訴人 二人並未進入被告之店內；沒有看到謝美菊伸手拿錢等情， 業據證人李淑纓、鮑德建分別於原審及本院審理中證述明確 （見原審卷第74頁、本院重上更㈡卷第57頁）；另依前案不 起訴處分書所載，即證人粘莊金喜於前案檢察官訊問所稱： 「當時三名男子坐計程車前來，砸完店後就跑了，沒有人講 恐嚇的話」等語（原筆錄見本院上訴卷第51頁以下）；又據
前案偵查中檢察事務官於91年11月19日勘驗當時砸店情形之 錄影帶結果：「一、錄影帶畫面未顯示時間。二、畫面長度 第0 分20秒時，謝鳳妹騎機車外出，第58分0 秒時畫面出現 1 部計程車，第58分20秒，畫面計程車下來3 名男子，其中 2 名戴安全帽，1 名戴口罩，其中1 名著白色（衣）上衣， 2 名著深色衣褲，著白色上衣男子手持1 支鐵條小跑步進入 店內，58分38秒3 名男子自店內跑出，白色上衣男子亦持鐵 條跑出，進入計程車（3 名男子均未持菜刀），第1 時4分0 秒，警車、警員到場處理，第1 時11分30秒謝鳳妹騎機車進 入，第1 時43分20秒楊文杏將手機交給著白色上衣警員接電 話（據楊文杏表示係通知謝美菊到店內），第1 時38分19秒 ，謝美菊騎車進入」，亦未發現自訴人二人有進入被告所經 營之小吃店內，有履勘現場筆錄影本及翻拍照片8 張在卷可 稽（見本院上訴審卷第162 頁、原審卷第15頁以下）。是於 90年2 月6 日晚間11時50分許，被告之小吃店雖確有遭人前 往砸店，但自訴人二人並無進入被告所經營之小吃店內，更 遑論有出言恐嚇、拿取店內收銀機之現金1 萬8 千元等情事 。惟被告二人於90年2 月7 日及9 日，分別向高雄市政府警 察局三民第一分局長明派出所，及台灣高雄地方法院檢察署 檢察官申告時，其中被告鮑謝鳳妹卻於警詢、檢察官偵查訊 問時陳稱：「謝美菊、楊文杏夥同三名歹徒進入店內時，砸 毀店內物品時因我害怕與謝滿香保到一樓樓梯口處躲避，現 場可以看到店內一切全景；而收銀機內的現金是被告謝美菊 出手開起收銀機的抽屜拿裡面的現金壹萬捌仟元等情形。」 、「謝美菊並出言說要讓我死」、「謝美菊、楊文杏夥同另 外三名男的年輕人…來砸店」等語；另被告謝滿香於前案警 詢中亦指稱：「自訴人二人夥同三名歹徒進入店內砸店，伊 並看到謝美菊開收銀機拿取現金」等語，有上開警詢筆錄影 本及偵查筆錄影本在卷可稽（見本院上訴卷第168 頁、第18 4 至188 頁、第194 頁），是被告二人均係以親眼目睹為據 而指稱：自訴人2 人有進入店內砸店，並出言恐嚇、拿取現 金云云，而非指稱自訴人二人教唆他人犯罪，自非誤信、誤 認、懷疑或僅係誇大其詞而已；而應係出於誣告之犯意，明 知無此等親歷之事實（即自訴人進入店內及出言恐嚇、拿取 現金），而竟捏造之。
㈢綜上所述，被告二人以其等親身經歷之被害事實，堅決指述 自訴人二人在場共同參與犯罪行為之實行，而非僅指自訴人 二人教唆他人犯罪；且被告二人與自訴人二人均為親屬關係 並比鄰而居，絕無誤認之虞，惟於警方、檢察官調查犯罪時 ，卻以親眼目睹方式，指述自訴人有實際參與砸店云云，則
其等有誣告之犯意，已甚灼然。其等誣告犯行，事證明確， 堪以認定。
三、按「刑法上誣告罪，本不限於所告之事實全屬虛偽時，始能 成立，倘所告事實之一部分係出於故意虛構，仍不得謂非誣 告。」（參照最高法院92年度台上字第6120號判決要旨）。 核被告二人係以其等親歷之被害事實，堅指：自訴人2 人有 進入店內砸店，並出言恐嚇、拿取現金等不法行為，而非僅 指稱自訴人二人教唆他人犯罪，自非誤信、誤認、懷疑或僅 係誇大其詞而已，則其等所為係犯刑法第169 條第1 項之誣 告罪。又按「誣告為妨害國家審判權之犯罪，以一狀誣告數 人，或申告數項罪名，均祇成立一誣告罪。」（參照最高法 院93年度台上字第2914號判決要旨）。本件被告二人雖於前 案申告時，同時誣告自訴人二人數項罪名，但就其性質而論 ，直接受害者係國家，故均僅成立單純一罪。被告二人就上 開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯（按被告行 為後，95年7 月1 日修正施行之刑法第28條由『二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯』，修正為『二人以上共同 實行犯罪之行為，皆為正犯』，即已限縮於共同實行犯罪行 為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是新 舊法就共同正犯之範圍因此有所變動，自屬行為後法律有變 更，而非僅屬文字修正，因而比較新舊法結果，以新法即裁 判時之法律較被告有利而適用之）。
四、原審竟為被告二人無罪之諭知，容有不當；自訴人據此提起 上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤 銷改判。爰審酌被告謝滿香等二人明知自訴人二人並無實際 參與犯罪之實行，惟卻以親身經歷之被害事實，指述自訴人 實際參與犯罪，因而誤導警檢偵查犯罪，誠屬不當；惟念被 告二人當時所經營之小吃店確實有遭人無故砸毀，而警檢至 今卻無力緝捕真兇，以弭百姓之怨懟，亦難苛責被害百姓等 一切情狀，均量處被告二人有期徒刑4 月，以示薄懲。又被 告等前揭犯罪時間，係在中華民國九十六年罪犯減刑條例所 定減刑基準日即96年4 月24日以前，所犯合於同條例所規定 減刑之要件，各減其宣告刑二分之一，即為有期徒刑2 月。五、又被告於行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月 1 日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行 後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法 院95年度第8 次刑事庭會議紀錄可考。本件被告二人均已屆 或近60歲之婦人，而未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，故素行尚稱良好； 況且被告二人當時所經營之小吃店亦確實無故遭人砸毀，而
警檢至今仍無法緝捕真兇，已如前述，是被告二人雖有誣告 之犯行，但此與無風興浪之濫訴，仍有區別。是本院認被告 二人經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，渠等 2 人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年， 並依刑法第93條第1 項之規定，於緩刑期間付保護管束，以 啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第169 條第1 項、第74條第1項第1 款、第93條第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 莊松泉
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
書記官 唐奇燕
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第169條（誣告罪）
意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處 7 年以下有期徒刑。
意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。