臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第669號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳永明
選任辯護人 張榮作律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院97
年度訴字第1641號中華民國99年2 月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第23288 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳永明犯侵占公有器材罪共貳罪及定應執行刑部分均撤銷。
陳永明犯侵占公有器材罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權貳年，侵占如附表二編號1 所示之物應予追繳，並發還聯勤儲備中心海用總庫平海分庫，如全部或一部不能追繳時，追徵其價額或以其財產抵償之；又犯侵占公有器材罪，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年，侵占如附表二編號2 所示之物應予追繳，並發還聯勤儲備中心海用總庫平海分庫，如全部或一部不能追繳時，追徵其價額或以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾壹年陸月，褫奪公權伍年，侵占如附表二所示之物應予追繳，並發還聯勤儲備中心海用總庫平海分庫，如全部或一部不能追繳時，追徵其價額或以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳永明於96年9月11日至同年12月2日期間，任職於聯勤儲備 中心海用總庫平海分庫（下稱平海分庫）料一組小組長職務 ，負責該組之軍品接收、儲存及撥發管制等業務，為依據法 令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其因 須款孔急，竟基於意圖為自己不法所有之侵占公有器材犯意 ，以易持有為所有，而假藉處理單位廢棄物之名義，分別： ㈠於附表一編號1 所示之時間，先以行動電話聯絡不知情之 廢棄物處理廠商蘇靖貴，由蘇靖貴駕駛車號278-XG號大貨車 至海軍左營基地營區外等候，俟陳永明辦妥會客手續，蘇靖 貴即駕車進入該平海分庫營區，陳永明並帶領蘇靖貴至西露 儲場，利用蘇靖貴駕車清運單位廢棄物之機會，將其負責保 管如附表二編號1 所示價值未逾新台幣（以下同）5 萬元之 公有器材CO2 滅火器鋼瓶（已使用完畢之舊品，下稱CO2 鋼 瓶）17只，連同廢棄物載運至高雄縣仁武鄉過磅處秤重，以 廢五金之價格變賣牟利，陳永明以此方式，將其職務上所保 管之公有器材予以侵占入己；㈡於附表一編號2 所示之時間
，由陳永明先以行動電話聯絡聯絡蘇靖貴，由蘇靖貴駕駛上 開大貨車至海軍左營基地營區外等候，俟陳永明辦妥會客手 續，蘇靖貴始駕車進入，陳永明利用不知情之蘇靖貴駕車清 運營區廢棄物之機會，將其負責保管如附表二編號2 所示之 公有器材金屬鋁板15片（單價及總價均如附表二編號2 所示 ），連同廢棄物載運至高雄縣仁武鄉過磅處秤重，以廢五金 之價格變賣牟利，陳永明以此方式，將陳永明職務上所保管 之該等公有器材予以侵占入己。嗣陳永明於96年12月3 日退 伍時並未辦理移交手續，故平海分庫未立即發覺上情，迨至 97年1 月24日平海分庫劍龍組小組長林美英士官長進行清點 ，發覺料一組之公有器材無故短缺而向上級反映，始查獲上 情。
二、案經聯勤儲備中心海用總庫函請國防部南部地方軍事法院檢 察署函轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之認定
一、關於證人林美英、蘇靖貴、蘇國益、李卿駒於另案軍事檢察 官偵查中所為證述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得作為證據 ，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，該規定中所稱 「檢察官」，並未明文排斥軍事檢察署之軍事檢察官。此係 因現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，又軍事檢察官依軍事審判法之規定，亦同須遵 守上開規定，職是，被告以外之人前於軍事檢察官偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於軍 事檢察官偵查中之陳述不具證據能力。查證人林美英、蘇靖 貴、蘇國益、李卿駒於軍事檢察官面前之陳述，雖性質上均 屬傳聞證據，惟均業經具結以擔保渠等證詞之可信性，而林 美英、蘇靖貴、蘇國益復於原審審理期日以證人身分到庭具 結作證，並經被告及辯護人為充分之反對詰問，而被告亦未 聲請李卿駒到庭作證，是被告詰問權之保障並無不週之處， 經核前開供述證據亦無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項規定，自得作為證據。
二、關於證人林美英、蘇靖貴、蘇國益、許晉豪於另案軍事法院 審理中所為證述之證據能力：按刑事訴訟法第159 條之1 第 1 項規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為
證據，該規定所稱之「法官」，並未明文排斥軍事法院之法 官（最高法院94年度台上字第1027號判決意旨參照），故證 人林美英、蘇靖貴、蘇國益、許晉豪於軍事法院具結向軍事 審判官所為之陳述，就本案而言，雖係被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，但依上開規定，仍得作為證據。三、關於證人即另案被告詹裕禮於其被訴貪污案件中軍事檢察官 偵查及軍事法院審判時供述之證據能力：按刑事訴訟法第15 8 條之3 規定，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察 官或法官依刑事訴訟法第175 條規定，以證人身分傳喚被告 以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問 調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分 為證人，則檢察官、法官自應依有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證 據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以被告身分 傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」 之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職 權之適法行使，當無違法可言。且上開不論係本案或他案在 檢察官面前所為未經具結之陳述，係屬被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，且經法院傳 喚到庭具結而為陳述，並經被告反對詰問，上開非以證人身 分而在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者 外，非不得採為判斷之基礎（最高法院97年度台上字第3033 號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159 條之1 規定，所稱 之「法官」、「檢察官」，並未明文排斥軍事法院之「軍事 審判官」及軍事法院檢察署之「軍事檢察官」，是證人詹裕 禮於軍事檢察官偵查中及軍事法院審判中所為供述，既以「 被告」身分應訊，且無顯不可信之情形，並經原審法院審理 中到庭具結作證，充分保障被告詰問權，依上開說明，證人 詹裕禮上開在軍事檢察官及軍事審判官所為供述，自具有證 據能力。
四、又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。查本判決後開所引用之其他證據， 其中關於傳聞證據之部分，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且檢察官、被告及辯護人對該等證據之證據能
力均表示不爭執（原審卷第266 頁），迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適 當，是依上開規定，該等證據均具有證據能力。貳、有罪部分
一、訊據被告就其擔任平海分庫料一組小組長，於附表一所示時 間聯絡廢棄物清理廠商蘇靖貴駕駛附表一所示車輛至平海分 庫辦理會客，再由任職於同分庫料三組小組長詹裕禮開啟營 區大門讓蘇靖貴駕駛之上開車輛進入營區內載運物品變賣之 事實，雖不否認，惟矢口否認有何侵占公有器材犯行，辯稱 ：其於附表一所示時間委請蘇靖貴載運變賣之物品，均係垃 圾及廢棄物，並非附表二所示之CO2 滅火器鋼瓶（下稱CO2 鋼瓶）及鋁板，又其於接任料一組小組長時，前手並未辦交 接，嗣離職時亦未辦理清點，自難僅憑事後行政調查發覺料 一組保管之公有器材有短缺情事，即認定該等短缺之公有器 材均係其所侵占云云。經查：
㈠被告於96年9 月11日至同年12月2 日服役期間為平海分庫補 給三等士官長，擔任料一組小組長，負責軍品接收、儲存及 撥發時效管制、戰備、管制、易偷性及可修件軍品管制等15 項業務，而證人詹裕禮於案發時係平海分庫補給一等士官長 ，擔任料三組小組長，負責之職掌與被告相同一情，業據被 告自承在卷，核與證人即平海分庫分庫長許晉豪豪所證一致 （原審卷第267 頁），且有聯勤儲備中心海用總庫97年8 月 8 日以聯儲海庫字第0970001796號函所附平海分庫所製作之 業務職掌表1 份附卷可佐（軍院3 卷第115 頁），是以被告 及證人詹裕禮同為依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空 軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法律， 服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員乙節，堪 以認定。
㈡被告雖辯稱其未利用廢棄物清理廠商蘇靖貴進入平海分庫清 運廢棄物時，一併將C02 鋼瓶及鋁板等物運至營區外變賣云 云。然查，證人即案發時擔任平海分庫料三組小組長詹裕禮 於其被訴貪污案件（下稱上開案件）中軍事檢察官偵訊時供 稱：96年10月20日15時40分許，我開營區大門讓被告帶廠商 蘇靖貴進營區到西露儲場，之後被告又帶蘇靖貴至東露儲場 夾帶廢棄物，我沒有陪同處理，同日16時30分廠商車子要離 開營區後，我有問被告蘇靖貴的車輛為何會開到西露儲場， 其回答是要載廢棄C02 鋼瓶，那天除了廢棄的C02 鋼瓶之外 ，沒有看到其他的廢棄軍用物品。又上開詹裕禮之陳述所指 被告陳永明侵占該等CO2 鋼瓶之時間雖為96年10月20日15時
40分許，惟卷附96年10月20日之會客單所載進入營區會客者 為許松林，並非蘇靖貴，而蘇靖貴於同年月21日始有由陳永 明辦理會客進入營區等情，有海軍左營基地洽公人員會客單 在卷可按（軍偵一卷第121 、123 頁），且就此部分，詹裕 禮於軍事法院審理時亦陳稱：正確時間伊忘記了，應以會客 紀錄之時間為正確，96年10月21 日 伊與陳永明交接安全士 官後，因陳永明說要出去帶廠商來清理廢棄物，伊才幫陳永 明代值安全士官，代值時伊就在值日官室值勤等語在卷（軍 院五卷第186 頁），從而上開詹裕禮所指被告將該等CO2 鋼 瓶運出營外販賣之時間應係96年10月21日上午無訛。又證人 即廢棄物清理廠商蘇靖貴於上開案件軍事檢察官偵查及軍事 法院審理中證述：我至平海分庫載運廢棄物好幾次，幾乎每 次都是被告聯絡我，且他都有陪在旁邊，惟有時是詹裕禮帶 我進營區，再交由被告陪我處理廢棄物，之後至營區門口交 由被告帶我出營區，印象中確實有載到廢棄的C02 鋼瓶，是 在西露儲場載的，數量約10幾支，我記得那次與其他廢棄物 一起過磅，再交錢給被告，隨後我再轉賣至廢五金回收廠， 依會客紀錄，96年10月21日係由陳永明帶我進入營區等語在 卷（軍偵三卷第9 、10、77頁），而其於軍事法院審判時仍 證稱：確有載運CO2 鋼瓶十幾支等語（軍院三卷第177 頁） ，再參諸證人李卿駒（平海分庫副庫長）復於上開案件軍事 檢察官偵查中證述：詹裕禮所供稱被告有將C02 鋼瓶10餘支 利用廠商清運垃圾時夾帶出營外，經清查是各海軍單位，將 他們自行購買的C02 鋼瓶使用完畢之後，統一拿到我們單位 來繳交，所以在帳籍上沒有出現，共短缺17支C02 鋼瓶等語 （軍偵4 卷第44頁）。被告陳永明侵占上開17支C02 鋼瓶之 犯行明確，堪可認定，其上開所辯顯不足採。
㈢關於被告陳永明侵占附表二編號2 之鋁板部分，證人蘇靖貴 於軍事檢察官訊問時結證稱：96年11月10日我進入平海分庫 是由被告打手機跟我聯絡，當時我到軍區門口時，係被告帶 我進去的，載了一些鋁板約10幾片及廢棄大型垃圾後，就載 運至高雄仁武過磅，被告在過磅處附近等我，我於過磅後再 算錢給他等語在卷（軍偵3 卷第11頁、77頁）；又於軍事法 院審理時證稱：由96年11月10日15時43分之監視畫面4 張， 我可辨視出當時是在營區夾鋁板，貨車是由我駕駛，但不記 得是何人在駕駛堆高機，於本案案發後被告確實曾約我見面 ，叫我不要說有載鋁板等物品，只說有載垃圾等情明確（軍 偵3 卷第11頁、77頁、軍院3 卷第172 、177 頁）。而證人 蘇靖貴於原審法院審理中亦結證稱：被告委託我到營區載運 之廢棄物，其中有包含鋁板等語在卷（原審卷第223 頁) 。
衡諸證人詹裕禮、蘇靖貴與被告無夙怨嫌隙，殊無刻意設詞 誣陷被告之必要，是渠等證詞應可信實。辯護人雖質疑證人 蘇靖貴於上開案件軍事檢察官訊問時，對於出售載運物後交 付被告款項之數額先稱30萬元（軍偵2 卷第172 頁），後稱 約2 、30萬元（軍偵3 卷第74頁），於上開案件軍事法院審 理中再改稱共13萬9 千元（軍院3 卷第39至41頁，此係加計 證人蘇靖貴所陳各次交付款項數目之總和），嗣於原審審理 中則稱已忘記交付多少錢給被告（原審卷第223 頁），其證 詞前後矛盾云云，惟查證人蘇靖貴歷經軍事檢察官偵查、軍 事法院審理及原審審理，對於進入營區載運CO2 鋼瓶及鋁板 等物品外出販賣等重要基本事實之陳述始終一致，且與證人 詹裕禮之證詞互核情節大致相符，且關於載運鋁板一節更係 經提示96年11月10日15時43分之監視畫面4 張後，而為之證 述，其所述自可採信。又證人蘇靖貴前揭關於交付金錢部分 前後不一致之證述，應係時隔已久記憶混淆所致，尚無從僅 依證人蘇靖貴此部分之證述有些微瑕疵，即遽以認定其證述 全然不可採信。
㈣參諸上開案件軍事檢察官偵查卷所附海軍左營基地96年10月 21日及96年11月10日之洽公人員會客單影本2 紙，其上「來 賓姓名」欄均記載證人蘇靖貴，而「被會人」欄上皆有被告 之親筆簽名（軍偵1 卷第106 頁、第110 頁），足證明被告 確曾分別於96年10月21日、96年11月10日辦理證人蘇靖貴會 客進入平海分庫；另上開案件偵查卷所附翻拍自平海分庫96 年11月10日15時許之監視錄影帶畫面照片4 張、金屬鋁板照 片1 張（軍偵3 卷第48頁），及平海分庫96年10月21日、96 年11月10日監視錄影帶2 捲所轉錄之光碟經本院受命法官於 準備程序勘驗結果，蘇靖貴之大貨車確於96年10月21 日8時 53分許進入該營區，8 時54分許進入西露儲場往74庫房方向 ，該營區謝傳能上士騎腳踏車至西露儲場查看該大貨車；96 年11月10日14時42分許，蘇靖貴之大貨車進入營區後，往北 露儲場至58及76庫房轉彎，14時45分許，該大貨車於61及73 庫房後方夾物品等情，均有該勘驗筆錄在卷可按（本院卷第 75、76頁，83、84頁）。再者，證人即平海分庫一兵莊育銘 於上開案件軍事檢察官偵查中證稱：我記得96年10月21日有 大型廢棄物處理車進入營區等語（軍偵2 卷第48頁），證人 即平海分庫補給上士蔡宗偉於上開案件軍事檢察官偵查中稱 ：96年11月10日我有看到大型廢棄物處理車進入營區至西露 儲場，當時是看到被告陪同廠商等情（軍偵2 卷第57頁）， 證人即平海分庫上士謝傳能於上開案件軍事檢察官偵查中證 稱：我於96年10月21日擔任值日班長，當日上午9 時許我騎
腳踏車巡視派工情形時，有看到一台大型綠色廢棄載運車進 入營區，停在52號庫後面靠近西露儲場，印象中是由被告或 詹裕禮陪同在場等語（軍偵2 卷第64至66頁），均堪佐證上 開詹裕禮與證人蘇靖貴所述可信。被告確實有利用證人蘇靖 貴於附表一所示時間進入營區載運廢棄物之際，一併將附表 二所示C02 鋼瓶及鋁板運至營區外變賣之情，堪認屬實，被 告空言否認，與事實不符，不足採信。
㈤詹裕禮於軍事檢察官偵訊時固承認：伊發現蘇靖貴之大貨車 開往營區之西露儲場，而詢問陳永明，陳永明稱係載運CO2 鋼瓶，伊並未阻止陳永明等情（軍偵一卷第135 頁），惟同 次偵訊亦已陳稱：因該物品係屬陳永明業管範圍，伊以為他 已辦好程序，乃未向長官報告，該次陳永明及廠商亦未支付 任何對價予伊等語（軍偵一卷第135 、136 、139-141 頁） 。自難僅以其消極未制止被告將CO2 鋼瓶載離營區，即逕認 其與被告陳永明就此部分有何犯意聯絡及行為分擔。又上開 被告陳永明侵占鋁板部分，詹裕禮於軍事檢察官偵查及軍事 法院審理中均否認參與，而依上開96年11月10日之會客單， 被會人亦係陳永明，而證人蘇靖貴亦未指稱詹裕禮有何參與 此次犯行之行為，尚難認詹裕禮與被告陳永明就此部分犯行 ，有何犯意聯絡及行為分擔。再觀諸卷附平海分庫平面位置 圖1 份（軍院4 卷第58頁），顯示該單位大門、東露儲場、 西露儲場、值日官室等處共有12個監視器，且西露儲場之監 視器可轉動監視，此經證人許晉豪於上開案件軍事法院審理 中證稱：平海分庫有裝設12具監視錄影機，監視器固定及轉 動的都有，軍官幹部及士官幹部都會操作等語明確（軍院3 卷第188 頁），及證人薛忠恩於上開案件軍事法院審理中證 稱：96年10月21日8 時至11時及96年11月10日14時至16時之 平海分庫監視器顯示畫面之內容，我可確定械彈庫房外、照 大門口、生活區前、劍龍組等處之監視設備是不能轉動的， 可以轉動的有大門的、東露儲場、西露儲場等3 個，單位上 士以上幹部都會操作等語（軍院4 卷第39頁）。又軍事法院 於審理上開案件時，曾當庭播放扣案之平海分庫96年10月21 日、11月10日監視器錄影帶，勘驗內容固顯示：「96年10月 21日8 時48分許詹裕禮從值日官室走到外頭，且拿遙控器測 試大門開關，並走至大門用腳將右側鐵門踢開一部分，約52 秒後詹裕禮返回進入值日官室，之後就未再離開值日官室（ 本院勘驗之轉錄光碟僅1-4 頻道，固未含此第6 、10頻道之 內容），8 時59分許謝傳能騎腳踏車跟在黃色堆高機旁邊， 約47秒時4 號監視器畫面突然被設定固定於61及62庫房間（ 沒有按原設定路徑180 度監視，一直至9 時23分許始解除，
此部分本院勘驗結果同，參本院卷第76頁）；96年11月10日 14時11分許4 號監視器畫面突然被設定固定於61及73庫房後 方（沒有按原設定路徑180 度監視，一直至15時31分許始解 除，此部分本院勘驗結果同，參本院卷第82頁）」等節，此 有該勘驗筆錄1 份存卷可參（軍院4 卷第45至47頁）。惟上 開監視錄影畫面固可證明該4 號監視器於上開時段改設定為 固定畫面，惟究竟因何故或由何人為此設定之更改，尚乏證 據證明之，自難以此認定為詹裕禮所為。從而，尚難認詹裕 禮有共犯本件陳永明所為犯罪事實。
㈥末查所謂公有器材，係指該器材有各種效用而屬公家單位享 有所有權之器材。因此，公有器材，並非以該物於所屬公法 人單位列帳管理為要件，此亦可從國有財產法第55條第1 項 規定報廢之財物，得予標售或拆卸後就其殘料另予改裝或標 售，非該管公務員可得任意處分至明；又軍品及軍用器材管 理作業規定第6 條第9 項規定，軍用器材雖核定汰除並經鑑 定為廢舊或不適用時，單位仍應具有保管責任，本件CO2 鋼 瓶係各單位自行購買之非制式瓶，故有料無帳，申請單位仍 可將之繳回本庫，作為週轉瓶充灌氣體，本件鋼瓶並未報廢 等情，業據證人許晉豪於軍事法院及原審審理中證明在卷（ 軍院四卷第35頁、原審卷第266 頁），又本件CO2 鋼瓶（空 瓶）屬海軍艦艇需求用料亦經聯勤儲備中心海用總庫函覆明 確，有該總庫99年11月29日聯儲海庫字第0990003530號函存 卷可按（本院卷第105 頁），更應由實際持有之單位妥適保 管存放，被告身為料一組小組長，負有保管之責，竟擅自予 以據為己有，所為當然構成侵占公有器材；又本案被告侵占 之附表二編號1 所示C02 鋼瓶，因非平海分庫庫儲之制式軍 品，均未列帳，且型號不一，實無從確實統計其價值，惟參 諸該等CO2 鋼瓶均係經使用完畢之滅火器空瓶，此經證人李 卿駒證述在卷，業如前述，衡以一般CO2 滅火器鋼瓶新品市 價約僅1 、2 千餘元，則使用後之舊品價格理應屬更低，佐 以被告侵占CO2 鋼瓶之數目僅有17支，數量甚少，依罪證有 疑，利於被告之原則，應認此部分價值未逾5 萬元。另關於 被告侵占鋁板之價值，因本案附表二編號2 所載之料號、單 位、主檔量、主儲位、短缺數量、單價、總價等數據，係依 據聯勤儲備中心海用總庫平海分庫軍軍品庫儲清點短缺明細 所製作（軍偵一卷第154 頁），該明細記載之鋁板存放區域 ，即為被告親自駕推高機夾鋁板之地點，是以足認此部分鋁 板即為被告所侵占，又被告侵占之鋁板單價、總價均如附表 二編號2 所示。雖辯護人辯稱縱被告有侵占犯行，其犯罪所 得財物亦僅有證人蘇靖貴於上開案件軍事法院審理中證述交
付之13萬9 千元云云，惟按侵占罪為即成犯，被告既利用證 人蘇靖貴清運廢棄物之機會，將附表二所示之物一併載走， 顯已將易持有為所有之意思表示於外，侵占公有器材罪即已 成立，其嗣後將所侵占之物變賣得款，僅為處分贓物之行為 ，故被告侵占附表二編號2 鋁板之犯罪所得，仍應以原侵占 物品之總價即210 萬8,654.1 元為據，而非以被告變賣證人 蘇靖貴所得款項為準，辯護人前揭所辯洵屬無稽。 ㈦綜上所述，被告先後於附表一編號1 、2 所示時間，藉證人 蘇靖貴駕車進入營區清運廢棄物之機會，侵占附表二編號1 、2 所示之公有器材等情，應堪認定，本件事證明確，應依 法論科。
二、論罪部分：
㈠本件被告意圖為自己不法所有，先後於附表一所列之犯罪時 間，假藉處理單位廢棄物之名義，將其職務上所保管持有之 附表二所示物品，易持有為所有，利用廠商清運廢棄物之際 一併夾帶出營外以廢五金之價格轉售牟利，核其事實一㈠、 ㈡所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公 有器材罪（起訴書載為公有財物罪，尚有誤會，惟無庸變更 起訴法條）。被告係利用不知情之證人蘇靖貴以遂行其事實 一㈠、㈡之侵占公有器材犯行，為間接正犯。被告事實一㈠ 部分侵占之CO2 鋼瓶僅17支，皆為使用過之舊品，犯罪情節 輕微，且其所得財物之價值在5 萬元以下，業如前述，爰依 貪污治罪條例第12條第1 項之規定，減輕其刑。被告事實一 ㈠、㈡所為侵占公有器材罪2 罪，均犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
㈡至辯護人雖以：現役軍人如犯陸海空軍刑法第76條第1 項各 款所列刑法之罪，倘陸海空軍刑法另有處罰規定時，即無適 用刑法或其特別法處罰之餘地，又陸海空軍刑法第64條第3 項規定，竊取或侵占軍用武器或彈藥以外之軍用物品者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，是現役軍人竊盜之物品倘係軍 用武器或彈藥以外之軍用物品者，即應優先適用該第64條第 3 項規定論處云云為辯。惟查，本件被告所犯係「侵占」公 有器材罪，而陸海空軍刑法第76條第1 項各款規定中，並未 包括刑法「侵占」罪章，是被告本件犯行自無適用陸海空軍 刑法第76條規定之餘地，且陸海空軍刑法第76條第2 項並規 定：「前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。」則縱認 被告所犯公務員侵占公有器材罪屬上開76條第1 項之範圍， 依同條第2 項仍應適用貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之 特別規定，辯護人上開辯護意旨容有誤會。
三、原判決認定被告陳永明犯上開侵占公有器材罪共2 罪，事證
明確，而予論科，固非無見，惟尚無證據足資證明詹裕禮與 之共犯，已如前述。原判決認被告陳永明與詹裕禮有犯意聯 絡及行為分擔，而論以共同正犯，尚有未合。被告陳永明上 訴意旨否認此部分犯罪，固無理由，惟原判決此部分及定應 執行刑部分既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。爰審酌被 告於案發時身為國軍士官幹部，竟貪圖私利，侵占公有器材 牟利，所為誠屬非是，惟念其侵占之CO2 鋼瓶價值未逾5 萬 元，另侵占之鋁板價值達210 萬8,654.1 元等一切情狀，分 別量處如主文第2 項所示之刑，且就其所涉侵占公有器材罪 部分，依貪污治罪條例第17條規定，併予宣告褫奪公權如主 文第2 項所示。公訴人就被告所犯侵占公有器材罪2 罪各求 處有期徒刑11年，本院認應以主文第2 項所示之刑為適當。 爰依法為被告定應執行刑為有期徒刑11年6 月，褫奪公權5 年。按貪污治罪條例所謂所得財物，應予追繳，係指因犯罪 而直接取得之財物而言（最高法院86年台上字第5257號判決 參照），是以被告於事實一㈠犯行中侵占如附表二編號1 所 示之物、事實一㈡犯行中侵占如附表二編號2 所示之物，應 分別依貪污治罪條例第10條第1 、3 項規定，在被告所犯侵 占公有器材罪名項下，諭知追繳，並發還聯勤儲備中心海用 總庫平海分庫，如全部或一部不能追繳時，追徵其價額或以 其財產與抵償之。
參、無罪部分（即被訴附表三所示時間侵占附表四所示共有財物 、附表五所示時間竊取附表六所示公有財物部分）一、公訴意旨略以：被告為依據法令服務於國家所屬機關而具有 法定職務權限之公務員，其與共犯詹裕禮共同基於意圖為自 己不法所有而侵占公有器材之犯意，分別於附表三所示之時 間，侵占附表四所列金屬板等物，另共同基於意圖為自己不 法所有而竊取公有器材之犯意，分別於附表五所示之時間， 竊取附表六所列鋁板等物，因認被告此部分尚分別涉犯貪污 治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪嫌及同條款 之竊取公有財物罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，軍事審判法第 116 條、第167 條前段，分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑 之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性懷疑存在時，尚無從為有罪之認定，且認定不利於被
告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40 年台上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第12 8 號判例參照) 。
三、公訴意旨認被告另涉有附表三所示時間所為之侵占、附表五 所示時間所為竊取公有財物犯行，無非係以：㈠被告之供述 、㈡證人詹裕禮之供述、㈢證人即平海分庫輔導長林宇邦之 證述、㈣證人即劍龍組組長林美英之證述、㈤證人許晉豪之 證述、㈥證人蘇靖貴之證述、㈦證人即蘇靖貴之弟蘇國益之 證述、㈧證人即廢五金回收業者李正富之證述、㈨證人李卿 駒證述、㈩平海分庫材料盤點電腦紀錄1 份、海軍左營基 地洽公人員會客單影本1 份、平海分庫軍品庫儲清點短缺 明細1 份、平海分庫監視錄影帶2 捲等物，為其論據。訊 據被告堅詞否認有何此部分犯行，辯稱：我沒有於附表三所 示時間，侵占附表四所示之公有財物，亦無於附表五所示時 間，竊取職務上保管之附表六所示公有財物等語。四、經查：
㈠被告於附表三、五所示之時間，由自己或證人詹裕禮辦理會 客，委請證人蘇靖貴或其弟蘇國益駕車進入營區載運廢棄物 ，另平海分庫於被告退伍後之97年1 月24日，對庫存之公有 器材進行清點，發覺短缺附表四、六所示之物乙情，業為被 告所不否認，核與證人詹裕禮、林宇邦、林美英、李卿駒所 證大致相符，且有海軍左營基地洽公人員會客單影本1 份存 卷可憑（軍偵一卷第93-128頁），此部分之事實固堪認定。 惟證人詹裕禮於原審審理時作證稱：被告於96年9 月間起， 確有曾叫我幫忙辦理蘇靖貴、蘇國益會客，我讓他們進入營 區進行廢棄物之清運，除了曾發現有夾帶附表二所示物品外 ，其餘均是載運易開罐空罐及垃圾等廢棄物，我沒有發現蘇 靖貴、蘇國益有另外夾帶附表四、六所示金屬片、金屬板等 物品（原審卷第235 至23 6頁），證人蘇靖貴則證述：我從 90年起，即從事環保回收工作，我曾於96年9 月11日至97年 1 月12日期間到平海分庫營區內載垃圾，除了載過C02 鋼瓶 10幾支、鋁板10幾片外，其他的都是易開罐空罐及垃圾，我 沒有另外載過金屬條等物品等語（軍院3 卷第171 至177 頁
、原審卷第223 頁) ，而證人蘇國益亦於原審審理中結證稱 ：我有進營區載垃圾、廢棄物及易開罐空罐2 次，但沒有載 到鋁板、金屬板或鋁片等情明確（原審卷第230 頁），是依 前揭證人所述，僅足證明證人蘇靖貴曾於附表一所示時間進 入營區載運附表二所示C0 2鋼瓶及鋁板等物，尚無從證明證 人蘇靖貴、蘇國益有於附表三、五所示時間載運附表四及附 表六所列之物。
㈡公訴人所舉之海軍左營基地洽公人員會客單只能證明被告及 詹裕禮有於附表三及附表五所列之時問，分別辦理證人蘇靖 貴或蘇國益會客進入營區，並不能據此得知證人蘇靖貴及蘇 國益每次進入營區載運之物品內容。證人許晉豪雖曾證稱： 該分庫96年4 月至6 月有完整之清點紀錄，確認軍品庫儲清 點短缺明細所載短缺之物品均確實存在，又無他人領取，應 係遭竊等語（軍偵二卷第167 頁），惟卷附平海分庫材料盤 點電腦紀錄及軍品庫儲清點短缺明細各1 份，係97年1 月24 日該分庫士官長林美英發現其掌管之鋁板遭竊，乃全面清查 等情，業經證人李卿駒於軍事檢察官訊問時結證在卷（軍偵 二卷第13、14頁），而被告於96年12月3 日即已退伍，有退 伍令在卷可按（軍偵四卷第64頁），而被告陳永明擔任平海 分庫料一組組長及退伍離職，均無交接文件及相關資料，亦 有聯勤儲備中心海用總庫99年12月9 日聯儲海庫字第099000 3641號函在卷可查（本院卷第127 頁），證人許晉豪於原審 審理中證稱：被告接任料一組小組長時有無辦理移交，我不 清楚，但被告離職時，並無辦理移交，接任之詹裕禮也沒有 辦理交接等語在卷（原審卷第269 至270 頁），則自不能單 憑平海分庫於97年1 月24日後清查所得上開短缺明細所載短 缺項目，即認定均係被告陳永明所侵占或竊取。 ㈢況且，證人莊育銘於上開案件軍事檢察官偵查中稱：97年1 月12日因我在東露儲場附近割草，所以有看到詹裕禮押車至 東露儲場，該處都是儲放大型廢棄物、金屬管材，他當時只 有夾垃圾，並沒有將管材夾走等語（軍偵2 卷第47至49頁） ，而證人即平海分庫補給中尉分隊長蕭博鴻、補給上士蔡宗 偉、一兵周承翰、補給士官長陳立群、一兵陳雅貞及謝昀達 等人雖均於上開案件偵查中經軍事檢察官傳喚到庭陳述所見 情形，惟一致陳稱對於廢棄物清理廠商夾走何物並不清楚， 另證人林宇邦、林美英、許晉豪、李卿駒及李正富等人，亦 皆未曾目睹被告有利用證人蘇靖貴或蘇國益清運廢棄物之機 會，擅自運走附表四、六所示之物之情，是以公訴人所引前 揭證人之證詞，均不足據為對被告不利之認定。五、綜上所述，本件檢察官所提之證據，均不足以證明被告尚有
上開公訴意旨所指之犯行，原審因而就此部分為被告無罪之 諭知，認事用法並無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨仍執 前詞指摘原判決此部分無罪之諭知不當，為無理由。六、被告被訴在營區賭博罪部分，業經原審判決有罪，因未上訴 而確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款、第10條第1 項、第3 項、第12條第1 項、第17條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第51條第5 款、第8 款、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 2 月 9 日