臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第2085號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陸均豪
扶助辯護人 周振宇律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院99年度訴字第771號中華民國99年11月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第6102號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陸均豪共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月，扣案NOKIA廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）與歐榮政連帶沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與歐榮政之財產連帶抵償之。又共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年柒月。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點伍陸壹公克）沒收銷燬；前開毒品外包裝壹只及扣案NOKIA 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張），與歐榮政連帶沒收。應執行有期徒刑柒年玖月。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點伍陸壹公克）沒收銷燬；前開毒品外包裝壹只及扣案NOKIA 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）與歐榮政連帶沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與歐榮政之財產連帶抵償之。 事 實
一、陸均豪明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與歐榮 政（經原審法院以99年度訴字第971 號審理並判處應執行有 期徒刑8 年）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，歐榮政以其所持用之0000000000號（申租 人為不知情之郭于怡）；陸均豪亦以其申辦之0000000000號 （NOKIA 廠牌行動電話機具）行動電話作為毒品交易聯絡工 具：
⑴、於99年2 月5 日下午1 、2 時許，顏瑞賢先以電話撥打歐榮 政使用之門號0000000000號行動電話，欲購買1 千元之甲基 安非他命毒品，二人議妥後，歐榮政即指示陸均豪前往處理 ，陸均豪先以其所有之0000000000號行動電話與顏瑞賢持用 之0000000000號行動電話連絡交貨地點，二人隨即在高雄市 右昌消防隊前見面，陸均豪交付甲基安非他命1 包予顏瑞賢 並向之收取代價1 千元以牟利。
⑵、於99年2 月8 日下午4 時許，顏瑞賢在高雄縣梓官鄉梓官消 防隊前，以公共電話撥打歐榮政所使用門號0000000000號行 動電話，向歐榮政購買價值1 千元之甲基安非他命毒品，並 約定在高雄縣梓官消防隊對面之中油加油站前交易。歐榮政 將甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.561 公克）交予陸均豪， 指示陸均豪騎乘車號NA7-259 號機車送往約定地點販賣予顏 瑞賢，途中顏瑞賢於同日下午4 時28分許，持其所有之0000 000000號行動電話，撥打陸均豪所有之0000000000號行動電 話，以確認確實之交易地點。陸均豪於同日下午4 時30分許 ，行經高雄市左營區○○○路與元帝路口，因停等紅燈超越 停止線，經警攔查並得其同意搜索，扣得上開甲基安非他命 1 包及其所有、供販毒聯絡用之NOKIA 廠牌行動電話1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張），致未能抵達約定地點完 成交易而未遂。嗣經警循線查獲上情，陸均豪除於偵、審坦 承犯行外，並供稱其毒品來源共犯為歐榮政，警方因而查獲 歐榮政販毒犯行。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2分別定有明文。次按，刑事訴訟法第159條之2 所定之傳 聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符，且其先前之陳述，具備可信性及必 要性等要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述 ，為有證據能力（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨 參照）。查本件證人顏瑞賢於警詢中就被告犯罪事實所為之 陳述，與其於原審審理時證述尚有不符（證人顏瑞賢其後於 審判中部分重要事項證述已不復記憶細節，致內容未盡相符 ）。然證人顏瑞賢於檢察官偵訊時具結後證述：確有於99年 2 月8 日下午3 、4 點，在梓官鄉的某公共電話打電話0000 000000給歐榮政，買1000元安非他命，他說會叫人家打電話 跟我聯絡，過一下子陸均豪就打給我，我跟他約在梓官的加 油站。陸均豪是為了賣安非他命給我，才打電話給我，99年 2 月5 日交易毒品之情形陳述同99年5 月6 日的警詢，99年
2 月5 日中午13時左右，當時我在楠梓區右昌消防隊附近用 公共電話撥打歐榮政0000000000號行動電話，購買1000元的 安非他命，當時歐榮政也是叫陸均豪將毒品送給我的。此次 毒品交易有成功等語。復參諸被告所使用行動電話於前開時 間確實有與顏瑞賢、歐榮政使用之行動電話通聯數次、時間 ，均核與證人顏瑞賢警詢時所述內容大致相符，況證人顏瑞 賢於警詢中陳述時，因被告未同時在場，較無人情壓力，且 未受外界污染，較少權衡利害關係，其後於審判中到庭接受 交互詰問，亦未曾表示員警於警詢中有何違法或不當詢問之 情形，依其於警詢中陳述之客觀環境及條件，具有可信之特 別情況，且為證明被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第15 9 條之2 之規定，得作為本案判決之基礎。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所 謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在 環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾 等，以為判斷之依據。查證人顏瑞賢、歐榮政於偵查中向檢 察官所為之證言，核其陳述時外在環境及情況，並無顯不可 信之情況，嗣並經原審審理時，就證人顏瑞賢、歐榮政等人 於偵查中所為之陳述，分別於原審審理時再次詢問，並予被 告及辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告反對詰問權， 則證人顏瑞賢、歐榮政於偵查中之供述，均有證據能力。依 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得作為證據。三、至於本判決所引用之其他證據資料，均經當事人及辯護人於 審理中同意作為證據（原審訴1 卷第65頁、本院卷第56頁） ，且於調查證據時，已知悉其內容及性質，均未於言詞辯論 終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法 不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均得作為證據。
貳、實體事項
一、前揭於99年2 月8 日販賣甲基安非他命未遂之事實，業據上 訴人即被告陸均豪於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦白認 罪，並經各該證人歐榮政於偵訊（99年度偵字第16035 號卷 第87-89 頁筆錄附於原審卷第392-395 頁）、原審（原審卷 1 第192-219 頁、原審卷2 第354 頁）；證人顏瑞賢於警詢 、偵訊、原審（偵卷第64-66 、72頁、原審卷2 第310-334 、418-433 頁）中供證明確。此外，並有自願性同意搜索筆 錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、行動 電話門號0000000000號之申請使用人資料、原審99年8 月5 日公務電話記錄在卷可稽（警卷第13-18 、27頁、原審卷1 第58、247 頁）。扣案白色晶體1 包，經送請高雄醫學大學 附設中和紀念醫院鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命 （驗前淨重1.566 公克、驗餘淨重1.561 公克），亦有高雄 醫學大學附設中和醫院99年3 月16日編號0000-000號檢驗報 告在卷可參（偵卷第51頁）。被告於送交毒品時，行經高雄 市左營區○○○路與元帝路口，因停等紅燈超越停止線，經 警攔查而未能得逞，犯行自屬未遂，被告上開自白，核與事 實相符，堪可採信。
二、訊據被告陸均豪否認於99年2 月5 日下午1 時許，與另案被 告歐榮政共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡， 經顏瑞賢先以電話撥打歐榮政所使用之門號0000000000號行 動電話，向歐榮政購買價值1 千元之甲基安非他命，被告即 依歐榮政指示，前往消防隊前，以1 千元之價格，販售甲基 安非他命1 包予顏瑞賢之事實，辯稱：伊雖使用0000000000 號行動電話，但顏瑞賢說99年2 月5 日伊與其電話連絡而約 在右昌交易毒品，沒有這件事，不知道他為何要這樣講云云 。
三、經查：
⑴、證人歐榮政於99年6 月24日另案偵訊時證稱：「於99年2 月 5 日、2 月8 日下午1 點，我與顏瑞賢聯繫後，我叫陸均豪 拿1 千元甲基安非他命1 包給顏瑞賢」等語；於99年7 月29 日原審審理時亦證稱：「於99年1 月間，被告知道我在賣甲 基安非他命，他有幫我送甲基安非他命給客戶，並幫我收錢 。被告幫我送過2 次甲基安非他命。分別於2 月5 日與2 月 8 日2 次送給顏瑞賢。99年2 月5 大概中午到下午時間，顏 瑞賢打給我要買甲基安非他命1 仟元，他的門號0000000000 號並約定在「薇多綠雅」我之前楠梓區的住處樓下。顏瑞賢 打來時人己在我家樓下了，陸均豪拿下去給他的。我叫陸均 豪跟他收1 千塊」等語（原審卷1 第192-219 頁），於偵、
審時均明白指稱自己有賣毒品甲基安非他命予顏瑞賢2 次， 且2 次均指示被告送貨，每次1 千元之事實。至於歐榮政雖 於99年9 月16日原審審理時又改稱：99年2 月5 日那天，顏 瑞賢並沒有打電話跟我說要跟我買安非他命。我也不知道陸 均豪在哪裡。我也不知道他是否有賣甲基安非他命給顏瑞賢 ，2 月5 日當日我沒有叫陸均豪拿安非他命送去給顏瑞賢， 該次我是照著與警方協議之口供說的，當日我被捕時，跟警 方的協議是我承認所有事情。因為上上一次我跟陸均豪一起 來開庭，在樓下時我問陸均豪為什麼不去指證他拿毒品的人 ，而要指證我，他說是因為看我不爽，我說那這樣要死大家 一起死云云，核與其前開坦承共同販賣甲基安非他命毒品予 顏瑞賢之供述不符，查證人歐榮政係因被告於99年2 月8 日 因違規駕車遭路檢而查獲，且因被告之指證，警方因而發動 偵查監聽蒐證，被告指證歐榮政之販毒行為，顯然有據；歐 榮政事後翻稱：與警方協議才全部承認云云，已難採信。⑵、又證人顏瑞賢於警詢時陳稱：「向歐榮政買過2 次，第1 次 是99年2 月5 日中午13時左右，在楠梓區右昌消防隊附近撥 打歐榮政0000000000號行動電話，購買1000元甲基安非他命 ，歐榮政叫陸均豪將毒品送給伊，有交易成功」（偵卷第64 -66 頁）；於偵查時，證人顏瑞賢亦證同警詢所述（偵卷第 72頁）；原審審理時顏瑞賢仍亦證稱：「2 月5 日我打電話 給歐榮政（0000000000）要拿1 千元毒品。在右昌附近用公 共電話打，我的手機是預付卡當時沒錢可以撥出。隔1 、20 分鐘陸均豪拿毒品來給我，我拿1 千元給他，在右昌消防隊 附近0K便利超商交易；為何基地台位置在高雄縣梓官鄉，我 已記不起來，陸均豪只有打給我那2 次（按：指99年2 月5 日及8 日），都是為了交易，99年2 月5 日有跟陸均豪通聯 6 通，是為了約時間或約地點」；「我都是跟歐榮政聯絡， 他都叫陸均豪送毒品來，拿完毒品就走了。99年2 月5 日13 時30分左右，我打給歐榮政，但他沒接我才打給陸均豪，跟 他說我要拿1 仟，他就去幫我處理」（原審卷2 第310-334 頁、原審卷2 第418-433 頁）。核其警詢、偵查、99年9 月 9 、16日原審審理時之供述均與證人歐榮政前開坦承與被告 共同販賣2 次甲基安非他命毒品予顏瑞賢之供述，2 人關於 交易毒品之種類、地點、價格、交付毒品之人等事項，均清 晰描述而無齟齬。顏瑞賢於99年9 月16日審理時雖另證稱： 「99年2 月5 日13時40分我在梓官鄉打電話問陸均豪在哪裡 ，我剛好要去高雄，順便問他有沒有，若有的話就去找他拿 毒品，被告說他在右昌附近，我跟他約在右昌」云云（原審 卷2 第422-426 頁），就其99年2 月5 日究竟是在右昌消防
隊前或梓官消防隊前打電話連絡？其供述有些差異，依證人 顏瑞賢於偵、審中歷次所述觀之，其就99年2 月5 日中午13 時左右，有向歐榮政買1 千元甲基安非他命且係由被告持交 乙節，其供述前後一致，然其是在右昌消防隊前或梓官消防 隊前打電話連絡？其前後所述不一，何者可信較合乎實情， 仍應依其他證據衡酌之。依證人顏瑞賢上開0000000000號行 動電話通聯紀錄所載（原審卷1 第106 頁），顏瑞賢於99年 2 月5 日自上午9 時58分至晚間7 時31分，共有13次通話紀 錄，惟所有通話之基地台位置，均在高雄縣梓官鄉境內，又 對照顏瑞賢0000000000號行動電話於99年2 月5 日與被告所 使用之0000000000號行動電話當日下午1 時34分到下午1 時 40分之通聯情形：99年2 月5 日13時34分顏瑞賢打給被告通 話時間11秒，13時35分顏瑞賢又打給被告通話時間3-4 秒， 13時36分被告打給顏瑞賢，通話時間87-88 秒，13時40分被 告打給顏瑞賢通話時間81-82 秒，此有顏瑞賢之門號000000 0000號、陸均豪之門號0000000000號雙向通聯資料查詢表在 卷足考（原審卷1 第47-52 頁）；縱合上開通聯記錄，對照 證人歐榮政、顏瑞賢之上開供證，足見證人顏瑞賢應係先與 歐榮政聯繫購毒事項後，由歐榮政指示被告前往交付毒品， 由顏瑞賢99年2 月5 日當日人係在梓官鄉境內可知，被告與 證人顏瑞賢電話連繫以確定交貨地點當時顏瑞賢人應係在梓 官消防隊附近，此應可認定，至於顏瑞賢供稱在右昌消防隊 拿到毒品且交付1 千元給被告，以及歐榮政供稱：伊叫被告 拿下去伊之前所住之薇多綠雅大樓下交付顏瑞賢，並叫被告 收取1 千元等語，本院衡之薇多綠雅大樓地址為高雄市○○ 區○○路22巷1 號，距離右昌消防隊約800 公尺，右昌消防 隊地址為高雄市○○區○○路1133號，而OK便利超商地址為 高雄市○○區○○路1040號（現已遷移），此有100 年1 月 27日保安大隊迅雷中隊查證報告暨OK便利超商前址、右昌消 防隊、薇多綠雅大樓等處相關位置地圖在卷可按（本院卷第 73-77 頁），右昌消防隊、薇多綠雅大樓、OK便利超商等3 處地址相近，是歐榮政、顏瑞賢所稱在右昌消防隊附近交貨 ，應指同一處所，僅因證人本於個人對於當地地形、路標認 識程度不同而各自表述，致未能精確定位出路名、門牌而已 。至於顏瑞賢與被告於99年2 月5 日當日通聯之基地台位置 雖均在高雄縣梓官鄉境內，然被告與顏瑞賢電聯確定交貨地 點時，顏瑞賢當時人尚在梓官鄉內，2 人並相約交貨地點在 歐榮政住處附近之右昌消防隊，亦有可能，此由顏瑞賢於原 審審理時亦有證稱：「99年2 月5 日13時40分我在梓官鄉打 電話問陸均豪在哪裡，本來我剛好要去高雄市區，會經過左
營大路，與右昌差不多路，我問他有沒有，若有的話就去找 他拿毒品，陸均豪說他在右昌附近，我跟他約在右昌見面」 等語即知（原審卷2 第420-430 頁），顏瑞賢應有與被告在 右昌消防隊附近碰面交易毒品，此事實應可認定。本院觀證 人顏瑞賢與歐榮政前揭證詞，關於本件販賣毒品時間，2 人 均證述為99年2 月5 日下午1 、2 點之時間；關於販買毒品 數量，2 人均提及約定購買甲基安非他命1000元；關於交易 情節，2 人證述情節亦均陳述係顏瑞賢先打電話予歐榮政， 約定好毒品種類、價格後，由歐榮政指示被告交付毒品予顏 瑞賢，並由被告向顏瑞賢收取1000元現金等情。證人顏瑞賢 與歐榮政之證述，關於99年2 月5 日毒品交易之時間、地點 、數量及交易情節等犯罪重要事項之證述，互核相符，應屬 可採，被告於99年2 月5 日下午1 、2 時許，有與歐榮政共 同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，足可認定。四、政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離 毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾 所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品（無論第一級毒品海洛因 或第二級毒品甲基安非他命）無不嚴格執行，且販賣毒品罪 係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當致輕易將持 有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復 可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、當時之資力 、需求程度及對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴 緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸 般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非 固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意 圖營利之非法販賣行為仍屬同一。職是之故，縱未確切查得 販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉 讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平；且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者， 苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義 務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定 ；且顏瑞賢與被告及歐榮政認識未久，僅係點頭之交，業據 證人顏瑞賢於原審審理中證述明確（原審卷1 第310-312 頁 ），彼此間既非至親好友，若非有利可圖，被告與歐榮政自 無甘冒嚴刑峻罰之風險，送交毒品予顏瑞賢之理。被告及證 人歐榮政2 人於主觀上應有賺取價差以為營利之不法意圖，
堪予認定。至於辯護人雖以被告曾罹患重度憂鬱症，接受過 國軍高雄總醫院及義大醫院治療，請予以減輕其刑等語（本 院卷第90-91 頁）；惟經原審向上開醫院函查結果，被告在 國軍高雄總醫院最後一次門診日期為95年8 月11日、義大醫 院最後一次門診日期為97年6 月26日，有國軍高雄總醫院病 歷及義大醫院函復可參（原審卷1 第153-163 頁、原審卷2 第265 頁），且被告於原審審理中供稱：伊知道於99年2 月 8 日那次，是要拿甲基安非他命給顏瑞賢，伊知道當時在做 什麼等語（原審卷2 第337 頁）。被告罹患憂鬱症之時間， 既於97年6 月26日即無須繼續治療，復自承其於行為當時， 亦確知行為之意義，自無得因精神疾病而得邀減輕其刑之寬 典。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行已堪認定，應 予依法論科。
五、論罪科刑之理由：
⑴、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品。又按，犯罪之著手，係指行為人為實現犯 意而開始實行犯罪構成要件之行為而言；且毒品危害防制條 例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與 購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著 手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與 購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約 之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者 已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（ 最高法院98年臺上字第2248號判決要旨參照）。歐榮政已與 顏瑞賢商妥交易標的、價格，而著手於販賣毒品行為之實行 ，且嗣果推由被告陸均豪持甲基安非他命1 包至約定地點欲 行交易，惟因被告為警查獲，致未能互相交付毒品、價款而 不遂，核被告99年2 月8 日所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告雖已著 手於販賣行為之實施，然未至交付毒品及收取價款之結果， 為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減 輕之。至於被告99年2 月5 日所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪。其販賣前之持有甲 基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告所為上開2 次犯行，犯意個別、時間不同，應分論 併罰。再按，以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之 實施，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互 利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，均為共同正犯。其 意思聯絡並不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意 聯絡者，亦屬之。且其表示之方法，不以明示通謀為必要，
即相互間有默示之合致，亦無不可。共同正犯間，非僅就其 自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他 共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院25年上字 第2253號、32年上字第1905號、73年臺上字第2364號判例意 旨參照）。本件被告證人顏瑞賢向歐榮政購買甲基安非他命 ，仍依歐榮政之指示，將甲基安非他命送往約定地點，欲交 付予顏瑞賢，被告與歐榮政間，對於販賣甲基安非他命予顏 瑞賢一事，自有意思合致，且各自分擔犯罪行為之一部以達 犯罪之目的，自屬於共同正犯。
⑵、另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4 條 之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其立法意旨係 基於鼓勵被告坦承犯行以啟自新，並促進案件順利進行之刑 事政策考量。被告於偵查中始終自白上開犯行，於原審審判 中亦有數次自白，迄於本院審理時則始終自白犯行，均如前 述，自有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，爰依 上開規定減輕其刑，並遞減之。又按犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，依同條例第17條第1 項得減輕或免除其刑之規定。其所 稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源 之有關資料，諸如前手或共犯之姓名、年籍、住居所、或其 他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之 發動調查或偵查並破獲者而言，本件被告於99年2 月8 日緝 獲後供出毒品來源共犯歐榮政犯罪，警方因而查獲歐榮政販 毒行為，此觀警詢筆錄之記載即知；歐榮政亦因販賣第二級 毒品罪，經原審法院於100 年1 月21日以99年訴字第971 號 判處應執行有期徒刑8 年，被告於99年2 月8 日所犯之罪符 合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，爰依上開規定減 輕其刑，再遞減之。至於被告否認99年2 月5 日之犯罪，即 無所謂之自白以及供出上手或共犯之可言，此部分犯罪乃無 從減刑，併此說明。
⑶、原判決以被告販賣第二級毒品未遂之犯行事證明確，予以論 罪科刑，固非無見，惟查，被告供出來源共犯，自有毒品危 害防制條例第17條第1 項規定之適用，原審疏未依該條文予 以減輕其刑，適用法則尚有未當，被告上訴以原審未依該條 文予以減刑，為有理由，又原判決認被告99年2 月5 日所犯 之販賣第二級毒品罪犯行不能證明而諭知無罪，尚有疏失， 原判決既有可議之處，自屬無可維持，應由本院均予以撤銷 改判。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審 法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就 判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列
情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失 入之恣意為之情形，即不得單以刑度而遽指為不當或違法， 本院審酌被告自承本身有施用甲基安非他命惡習，明知甲基 安非他命戒斷症狀之痛苦，嚴重戕害身心，竟罔顧他人健康 ，仍共同販賣甲基安非他命以牟利，實屬不該；衡以被告前 雖曾因竊盜案件經檢察官為緩起訴處分，惟尚無其他科刑紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，本次與歐榮 政共同犯罪，並非居於主要支配地位，參與程度及情節較輕 ，犯罪後態度尚非過劣，教育程度為高職畢業，經濟情況欠 佳，有受詢問人基本資料表在卷可參（警卷第1 頁），及其 犯罪動機、目的、手段、販毒數量及金額等一切情狀，認檢 察官以被告犯罪後態度惡劣，具體求處有期徒刑9 年，略嫌 過重，爰量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。 扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包，應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段之規定，於被告99年2 月8 日所犯之罪 刑項下宣告沒收銷燬；至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在， 自無庸併予宣告沒收銷燬。而扣案之甲基安非他命既係被告 欲販賣予顏瑞賢之物，足認該等外包裝袋亦屬被告所有，且 係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，為供販賣毒品未遂罪所 用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，附 隨上開毒品，於被告99年2 月8 日所犯之罪刑項下併予宣告 沒收。扣案之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），屬被告申辦所有，為被告自承在卷，並於 販毒時供毒品之買受人顏瑞賢聯絡之用，業據證人顏瑞賢證 述明確（原審卷2 第431 頁），亦應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，於被告所犯上開二罪之罪刑項下均宣告 沒收。又犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。 又按毒品危害防制條例第19條第1 項所稱「因犯罪所得之財 物」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無 從為沒收、追徵或以財產抵償（最高法院96年度臺上字第23 31號裁判意旨參照）。被告販賣第二級毒品所得計1000元， 業經陸均豪向顏瑞賢收取，屬被告因犯罪所得之財物，雖未 扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以被告與歐榮政之財產連帶抵 償之。至於共犯歐榮政與顏瑞賢聯絡所用之0000000000號行 動電話，為其女友所有，而非歐榮政所有；扣案之甲基安非 他命吸食器1 組、玻璃球吸食器3 支，並無證據足認與本件
販毒有關；扣案之現金500 元，被告已否認係送交毒品之代 價，且無其他證據足認與本件犯罪有關，均不予宣告沒收。 又被告99年2 月8 日未及抵達約定地點即遭查獲，該次並無 販賣毒品所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第1 、2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 2 月 22 日
書記官 吳新貞
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。