臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第2021號
上 訴 人
即 被 告 阮碧雲
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字
第1062號中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署99年度偵字第12857 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、阮碧雲為高雄縣鳳山市○○路309 號「凱越美容坊」之負責 人，基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯 意，於民國98年7 月22日20時30分許，提供該場所之房間， 供店內女服務生武氏紅翠與男客林清旗從事半套性服務即按 摩及以手摸生殖器直到射精之猥褻行為，代價每次新臺幣（ 下同）1,500 元，藉此從中拆帳獲利。嗣於同日20時40分許 ，在上開「凱越美容坊」2 樓1 號房間內，經警臨檢而當場 查獲武氏紅翠與林清旗從事上開俗稱半套性服務之猥褻行為 ，始查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證據能力之認定：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。經查，證人林清旗、劉國森於檢察官偵查中所為之 證述，性質上雖均屬傳聞證據，惟均係偵查中向檢察官所為 之證述，並均經具結，且均無顯有不可信之情況，衡諸上開 規定，自均具有證據能力。
⒉被告上訴雖主張：高雄縣鳳山市○○路309 號係被告私人之 住所，依刑事訴訟法第146 條第1 項規定不得於夜間搜索， 本件臨檢時間為20時40分，夜間臨檢顯然違法。又過埤派出 所分別於98年6 月3 日、20日、7 月18日、28日對同一地點 臨檢，均無發現違法事由，本案警察人員之臨檢，與司法院 大法官釋字第535 號解釋意旨所指警察人員執行場所之臨檢 勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處 所或公共場所為之之要件不合，取得之證據為違法取得之證 據，無證據能力。惟查：
①高雄縣鳳山市○○路309 號係被告所經營之「凱越美容坊」
營業所在地，此有高雄縣政府營利事業登記證1 紙在卷可憑 （見警卷第13頁），自屬夜間公眾可以出入之處所。又「凱 越美容坊」營業時間為每日中午12時至凌晨2 、3 時許，業 經被告於警詢中供述明確（見警卷第3 頁），是本案員警前 往取締之時間即20時40分許，仍在「凱越美容坊」公開營業 之時間內，亦堪以認定。
②再者，本案係經民眾網路匿名檢舉，經高雄縣政府警察局函 請查辦取締，且「凱越美容坊」前於98年4 月2 日即曾經警 查獲有妨害風化案件，被告並因犯圖利容留猥褻罪犯行，而 經本院以99年度簡上字第50號判決判處有期徒刑3 月確定， 業經證人即警員劉國森於檢察官偵查中證述明確（見偵卷第 17、18頁），並有網路檢舉資料、臺灣高等法院被告前案紀 錄表各1 份在卷可憑（見偵卷第23、23之1 頁、原審院二卷 第4 頁）。
③綜上，本案警察人員因於98年7 月18日接獲民眾檢舉「凱越 美容坊」有不法性交易，並參酌「凱越美容坊」之前曾遭查 獲妨害風化案件之事實，依客觀、合理判斷，已有相當理由 足認「凱越美容坊」屬易生危害之公共場所，並有常用為妨 害風化行為之嫌疑，為防止不法妨害風化案件發生，遂於98 年7 月22日，在「凱越美容坊」公開營業之時間內，對「凱 越美容坊」執行臨檢取締，核與司法院大法官釋字第535 號 解釋意旨不悖，亦無違反比例原則，自屬合法臨檢，且該次 臨檢取得之證據，應具有證據能力。從而，辯護人上開主張 ，顯非可採。
⒊又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。查卷附照片10張，乃警察依合法臨檢，為呈 現警察發現當時之狀況，以科學、機械之方式，對於當時狀 況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事 訴訟法第159 條第1 項規定之適用。又上開照片均係案發當 時為警查獲之情形，此觀證人劉國森、林清旗於原審審理時 之證述自明，是原審辯護人主張：現場照片10張非案發當時 之情形，警員拉住武氏紅翠的手，林清旗沒有遮住私處供警 察拍照不合理，應為警察為採證控制下所拍攝之相片，無證 據能力云云，亦非可採。
二、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰依 刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。貳、實體方面：
一、本院準備程序被告阮碧雲矢口否認有上揭圖利容留猥褻罪犯 行，並辯稱：「凱越美容坊」是作美容的，沒有從事所謂半 套性交易，且伊要求服務生不得從事色情交易云云。經查：
㈠被告為高雄縣鳳山市○○路309 號「凱越美容坊」之負責人 ，並有僱用武氏紅翠等情，業經被告坦認在卷（見警卷第2 至4 頁、原審院一卷第25頁反面）。再「凱越美容坊」確實 容留女服務生武氏紅翠與男客林清旗從事半套性服務之猥褻 行為，業經證人即男客林清旗於偵查中具結證稱：98年7 月 22 日 晚上，有到「凱越美容坊」做半套；有1 個小姐帶伊 上2 樓，小姐叫伊躺在床上，並說伊褲子口袋有很多東西， 叫伊把外褲脫下，以浴巾蓋住，按摩到一半，她說要以手撫 摸伊的性器官，伊沒有拒絕，她有以手撫摸伊的性器官；在 進到房間後，外褲脫下來時，她有跟伊說半套要收費1,500 元等語明確（見偵卷第6 、7 頁）；且於原審審理時亦證稱 ：其中1 個小姐帶伊上去房間按摩，後來約經過10幾分鐘， 那個小姐說要不要額外的服務，問伊要不要做半套式服務， 伊說好，小姐就跟伊做額外的服務，她用1 條大毛巾蓋著， 褲子脫掉後，她用手伸進內褲摸伊的生殖器，但伊還沒有射 精，警察就進來了；按摩含半套式服務（即俗稱打手槍）全 部加起來是1,500 元，小姐在毛巾底下伸入伊內褲幫伊打手 槍，小姐要幫伊按摩性器官時，有幫伊內褲往下拉一點；聽 到外面有聲響時，服務小姐趕著要離開房間等語甚詳（見原 審院二卷第32至36、39頁）。核與證人即警員劉國森於偵、 審中亦具結證稱：本件是民眾網路匿名檢舉，由縣警察局交 辦，有公文附卷，民眾都罵警察沒有抓。那天伊是埋伏在外 面，等了約20-30 分鐘，有位客人進入，過了約10分鐘，伊 等才進去臨檢，進入後就表明警察身分，到2 樓時看到在2 號房間客人林清旗只穿1 條內褲，但已經脫下來，性器官在 外面，而越南女子看到伊等開門時，可能緊張，一直撞我們 ，不想要被抓等語相符（見偵卷第17、18頁、原審院二卷第 37至39頁），復有高雄縣政府營利事業登記證1 紙（見警卷 第13頁）、現場照片共10幀（見警卷第14至18頁），足堪佐 證。
㈡被告阮碧雲雖以上揭情詞置辯，且證人武氏紅翠於原審審理 時亦附和證稱：老闆跟伊等說可以推拿而已，其他的不可以 作，當天伊僅有按摩客人肩膀到腳，沒有問客人要不要作半 套的服務，也沒有說要收費1,500 元云云。惟查： ⒈證人即男客林清旗於98年7 月22日晚上，前往「凱越美容坊 」消費時，被告所僱用之女服務生武氏紅翠在「凱越美容坊 」2 樓1 號房間內，以按摩加半套性服務共1,500 元之代價 ，幫男客林清旗從事半套性服務，即按摩及以手摸生殖器直 到射精之猥褻行為等情，業經證人即男客林清旗分別於偵訊 、原審審理時證述明確在卷（詳上述），參核相符，並有照
片10張在卷可佐（見警卷第14至18頁）。又警方臨檢開門時 ，女服務生武氏紅翠就一直撞警員，並急於離開房間等情， 亦經證人劉國森、林清旗於原審審理時證述明確（見原審院 二卷第37頁反面、第39頁反面），且互核一致。是若武氏紅 翠僅從事按摩，而未從事非法之半套性服務，何需急於離開 房間？再觀警方臨檢時之查獲照片1 張（見警一卷第15頁上 方照片），男客林清旗遭臨檢當時上身赤裸，僅穿著內褲躺 在床上，且內褲已稍為拉下而露出男性生殖器，若僅係單純 按摩，何需如此？復佐以遍閱全卷資料，被告及證人林清旗 均不曾供述彼此有何恩怨，且證人林清旗與女服務生武氏紅 翠不認識，亦無恩怨（見原審院二卷第19頁），則證人林清 旗自無甘冒偽證之處罰，而為不實證述之理。是由上開事證 綜合觀之，證人武氏紅翠上開證述：當天伊僅有按摩客人肩 膀到腳，沒有問客人要不要作半套的服務，也沒有說要收費 1,500 元云云，與上述事證相悖，並非可信，而男客林清旗 於98年7 月22日20時30分許前往「凱越美容坊」消費，被告 所僱用之女服務生武氏紅翠在「凱越美容坊」2 樓1 號房間 內，確有以按摩加半套性服務共1,500 元之代價，幫男客武 氏紅翠從事半套性服務之猥褻行為，堪以認定。 ⒉再者，武氏紅翠僅係一受雇之服務生，衡諸常情，若非經被 告許可或默許，豈有可能甘冒遭被告解職及追討損失風險， 而擅自在店內為客人從事性交易，且佐以證人武氏紅翠就其 是否與男客林清旗為半套性服務行為，已有上述未誠實證述 以迴護被告之情，是證人武氏紅翠於原審審理時證稱：老闆 跟伊等說可以推拿而已，其他的不可以作云云，本院審酌上 情及後述說明（即被告未為積極防止行為等情），認尚難採 信。又被告身為「凱越美容坊」負責人，應有長久經營、獲 利之期待，並依一般經驗法則，若所僱員工未經被告同意， 即自行於「凱越美容坊」店內與客人從事猥褻或性交行為， 即有使其招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險；且被 告所經營之「凱越美容坊」前於98年4 月2 日即曾經警查獲 有妨害風化案件，則被告若無容留店內女服務生與客人從事 猥褻（或性交）行為而牟利之真意，被告理當盡力防止前開 情事之發生，而採透明、開放空間方式進行按摩，並應嚴禁 關門，甚至可裝設監視錄影設備及公告有攝影之事實，以避 免隱密房間易發生性交易行為，然被告卻捨此不為。再觀卷 附高雄縣政府營利事業登記證所載（見警卷第13頁），被告 所經營之「凱越美容坊」營業項目上更已特別註記「不得將 營業場所加以區隔或以包廂式為人按摩」，被告既申請取得 上開營利事業登記證，並可隨時閱覽，對其上開營業項目之
限制自難諉為不知，惟被告卻違背營業項目之註記事項，而 將營業場所加以區隔，及以包廂（房間）方式，為人按摩以 營利，復未積極巡查，而放任女服務生武氏紅翠得以將房門 關閉（見原審院二卷第21頁），並在房內與男客林清旗從事 半套性服務之猥褻行為。此外被告並已供明伊並未對證人武 氏紅翠提起任何訴訟或民事賠償（見原審院二卷第43頁）， 足見被告亦無追究女服務生責任之意。是綜合上開事證以觀 ，自堪認被告所經營之「凱越美容坊」，確有容留半套性服 務之猥褻行為以牟利，且被告對於其店內女服務生與男客所 為之猥褻行為，實已許可或默許，其上開所辯：「凱越美容 坊」是作美容的，沒有從事所謂半套性交易，且伊要求服務 生不得從事色情交易云云，顯為犯後卸責之詞，不足採信。 ⒊至原審辯護人雖主張：證人林清旗是第一次去按摩，依其收 入，不可能進去裡面沒有問明價錢就按摩，所以懷疑證人林 清旗是警方的線民云云。然查，證人林清旗就其何以未問明 價錢就按摩，於原審審理時已證述：伊想按摩沒有多少錢， 伊身上帶有2 、3 千元，認為足夠，所以沒有問明價錢就按 摩等語明確（見原審院二卷第32、33頁），經核與社會常情 尚屬不悖，尚屬渠臆測之詞，自非可採。
⒋上訴意旨另以證人林清旗於辯護人詰問時就其是否露出生殖 器之事實已陳述明確，但審判長反覆誘導，審判程序違法云 云，惟依原審99年10月7 日審判筆錄記載，辯護人問證人林 清旗為何露出生殖器供警方拍照，證人係回答：那時警察來 的時候，那條大毛巾被人拉走，毛巾顏色暗暗的我看不清楚 ；而審判長嗣後亦僅提示上開照片問：你的內褲上面是否有 露出你的陰毛？證人回答有（見原審卷第33-35 頁），就證 人已回答之事項，再補充訊問細節而已，何有違法可指，此 部分辯詞，亦難採取。
㈢綜上所述，被告有上開圖利容留猥褻罪犯行，事證明確，應 予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻 罪。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第231 條第1 項前段、 第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌 被告前有妨害風化前科之素行（不構成累犯），有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其為圖一己之私利，從 事容留猥褻犯行，所為敗壞社會善良風氣。兼衡以被告犯後 猶未能誠實以對，尚乏知錯悔改之意，及被告犯罪之動機、 目的、手段、智識程度（小學畢業）、生活狀況，暨檢察官 對本案科刑範圍之意見（有期徒刑5 月）等一切情狀，量處
如有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金之折算標準。其認事用 法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231 條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。