臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1929號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃益山
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院99年度訴字第579 號中華民國99年10月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第28692 、30002
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二販賣第二級毒品、附表三販賣第三級毒品及定應執行刑部分撤銷。
黃益山犯如附表二所示之販賣第二級毒品罪，共貳罪，分別處如附表二所示之主刑及從刑欄所示之刑；又犯如附表三所示之販賣第三級毒品罪，共陸罪，分別處如附表三所示之主刑及從刑欄所示之刑；應執行有期徒刑壹拾捌年，未扣案販賣第二、三級毒品所得共計新臺幣貳拾肆萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、黃益山明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，業經公 訴人於原審審理時更正）、愷他命（即Ｋ他命）各係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列管之第二、三 級毒品，不得非法販賣、甲基安非他命並不得非法持有，竟 意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 愷他命之犯意，主動提供一對一行動電話及門號，或僅提供 門號予購毒者，作為聯絡購毒之工具，分別為下列販賣第二 、三級毒品犯行：
㈠葉柔佩以黃益山所提供使用之一對一行動電話及門號與黃益 山聯繫後，雙方即於附表二編號1 所載時、地進行交易，由 黃益山以新臺幣（下同）6 萬元之價格，販賣及交付第二級 毒品甲基安非他命1 兩（即1 台）給葉柔佩1 次，並獲取所 得6 萬元。
㈡黃益山與陳威宇以一對一行動電話門號聯繫後，雙方即先後 3 次，分別於附表三編號1 至3 所示時、地進行交易，均由 黃益山以每次2 萬3 千元之價格，販賣及交付第三級毒品愷 他命100 公克給陳威宇，共3 次，共計獲取所得6 萬9 千元 。
㈢於附表三編號4 至6 所載時間，黃益山與許裕欽以一對一行
動電話及門號聯絡，雙方先後3 次，分別約在附表三編號4 至6 所載許裕欽位於高雄市○○區○○路190 號5 樓之租屋 處（下稱龍勝路租屋處）、高雄市鼓山區「伊甸風情」汽車 旅館及華納汽車旅館，黃益山每次各以2 萬元之價格，販賣 及交付第三級毒品愷他命100 公克給許裕欽，共3 次，共計 獲取所得6 萬元。黃益山與許裕欽復以一對一門號之行動電 話聯繫後，於附表二編號2 所載時、地進行交易，黃益山以 6 萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 兩給許裕欽 1 次，並獲取所得6 萬元。
二、警方嗣於98年9 月26日，至高雄市○○區○○街34號前逮捕 黃益山，並於其身上扣得甲基安非他命3 包（送驗代號A01 至A03 ）。復於同月27日搜索黃益山所駕駛之車牌號碼2809 -WD 號自用小客車，並扣得如附表一編號3 所示之第三級毒 品愷他命1 包及現金40萬元。另於同日經黃益山自願同意搜 索其位於高雄市○○區○○街233 號住處（下稱松光街住處 ），復扣得甲基安非他命2 包（送驗代號C01 、C02 ）及黃 益山所有之電子磅秤1 台。另於同年10月25日，許裕欽在警 詢過程中提供前揭一對一行動電話1 支（含門號SIM 卡1 張 ，詳如附表一編號6 所示），及於同年10月28日，葉柔佩在 警詢過程中提供上揭一對一行動電話1 支（詳如附表一編號 7 所示）扣押在案。
三、案經行政院海岸巡防總局南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊 移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 本件證人葉柔佩、許裕欽、陳威宇於警詢之陳述，均為被告 審判外之言詞陳述，被告及其辯護人於原審及本院準備程序 均爭執其證據能力，且亦無證據證明此等警詢所為陳述，有 何較可信之特別情況，是本院認該等陳述不具證據能力。然 被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認 定犯罪事實存否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166 條之 1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問 時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理， 非不得作為彈劾證據，用來爭執證人陳述之證明力（最高法 院94年台上字第6881號判決要旨參照）。依此說明，證人葉 柔佩、許裕欽、陳威宇於警詢所為陳述，非不得作為彈劾證 據，用以彈劾其於偵查及法院作證時所為陳述之證明力。二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項已 有明定。證人葉柔佩、陳威宇及許裕欽於檢察官偵訊中具結 所為之陳述，既無證據證明有何顯有不可信之情況，且被告 及其辯護人於本院準備程序亦同意作為證據，而於審理程序 亦未為爭執，自均可作為證據。
三、又刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依 法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。 」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外 之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查 過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為 證人，則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結 之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十 八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人 身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身 分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具 結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法 可言。而不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳 述，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質 上屬於傳聞證據，其非以證人身分在檢察官面前未經具結之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年 度台上字第4184號、99年度台上字第5082判決參照）。本件 吳珮寧於另案即98年度偵字第7941號案件檢察官於98年3 月 6 日偵訊時，以被告身份所為之陳述（見98年度偵字第7941 號卷，下稱影一卷，第7-10頁），均無證據證明有何顯不可 信之情況，按諸上開刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定及 最高法院判決意旨，自得作為證據。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件除上揭所述外，本判決所 引用之其他各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之 書面及言詞陳述者，均經檢察官、被告及其辯護人於本院準 備程序同意作為證據，且經本院於調查證據程序逐一提示並 告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外 之人之審判外陳述，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌上開證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵，與待
證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均具有證據能力。貳、實體有罪部分：
一、訊據被告黃益山固坦承扣案如附表一編號2 至編號4 所示之 物為其所有（見原審二卷第142 頁反面、第143 頁正面）， 且其認識證人葉柔佩、陳威宇及許裕欽等人（見原審二卷第 144 頁反面、第146 頁正面、第147 頁正面），並曾至證人 許裕欽之龍勝路租屋處、伊甸風情及華納汽車旅館等地點， 與證人許裕欽見面（見原審二卷第147 頁正面），並有與其 女友吳珮寧使用一對一專用手機聯絡等事實（見原審二卷第 145 頁正面），惟矢口否認有何販賣第二、三級毒品之犯行 ，並辯稱：扣案之毒品係供伊施用，且所查扣之數量僅為微 量，亦未查獲常供販賣所用之夾鏈袋，不足以證明伊有本件 販賣毒品之犯行，且購買毒品附送手機亦與常情不符，伊僅 與其女友吳珮寧使用一對一手機。又愷他命買賣之價格會有 波動，無可能如陳威宇所述伊各次販賣予陳威宇之價格均一 致，伊亦無可能甘冒風險，採取先交付毒品，嗣後再由證人 陳威宇付款之交易模式。此外，證人葉柔佩、陳威宇、許裕 欽有為求減輕己身刑責而攀誣伊之虞，且渠等所證述之內容 亦多所矛盾云云。
二、經查：
㈠現今非法毒品交易所購得多為「甲基安非他命」，且被告嗣 後為警查獲之毒品經檢驗結果亦係檢出「甲基安非他命」成 份，有內政部警政署刑事警察局98年10月12日刑鑑字第0980 137552號函可證（偵一卷第103 頁），是就本案被告及證人 筆錄中全部關於「安非他命」之陳述實均應為「甲基安非他 命」，另公訴人於原審法院99年9 月16日審理時，亦已將起 訴書所載「安非他命」均更正為「甲基安非他命」，合先敘 明。
㈡本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命予葉柔佩之犯罪事實 ，業經證人葉柔佩於檢察官偵查中具結證稱：伊在98年1 月 底，即農曆過年時，撥打被告所提供之一對一聯絡手機，向 被告購買甲基安非他命1 台，秤子上出現的數字為375 ，價 錢6 萬元，交易地點係在華納汽車旅館。伊係透過許裕欽認 識被告，被告把手機門號的晶片卡拿給伊時，手機裡只有輸 入1 個號碼，因為都是一對一電話，所以伊沒有記下該手機 門號，他的聲音很好認，他都是叫伊「妹仔」，見面時伊都 會叫他「頭仔」，伊與被告沒有恩怨仇隙，被告在98年3 、 4 月間出事（即指98年3 月5 日經警查獲涉嫌持有毒品海洛 因、甲基安非他命及子彈等案）後，被告會以不同電話打伊
0000000000號門號之手機聯絡，但電話中幾乎都是問請律師 的事，不會講購毒的事等語明確（見偵一卷第85、86頁）； 葉柔佩於原審審理時亦證稱：「（有無向被告買過毒品？） 有，有交易過。（交易情形如何？）一次是在華納汽車旅館 ，時間現在不記得，是在98年，購買數量是1 台，價錢不一 定，這次好像四萬到五萬間。」、「（買什麼東西？）安非 他命。」等語（原審二卷第112 頁反面），並證稱：1 台就 是1 兩，價格應該是4 萬5 千元，伊記得伊拿錢給他就是拿 4 萬5 千元到6 萬元。被告交給伊之NOKIA2610 手機即與被 告交易聯絡所用之手機，已拿給高雄市政府警察局刑事警察 大隊查扣，那支是伊和被告單獨一對一的電話，一對一的手 機是被告交給伊的，因為被告怕伊的手機被監聽，以一對一 的手機聯絡比較安全。伊家中遭搜索時，伊妹妹被抓，當時 伊人在台北，警方未扣走被告提供作為一對一聯絡的手機， 事後被告叫伊將該手機內之晶片卡丟掉，伊自台北返家後， 即將該晶片卡拔掉，現在已經找不到等語在卷（原審二卷第 113 至117 頁反面），此外復有證人葉柔佩交由員警查扣之 一對一手機（即附表一編號7 所示之NOKIA2610 行動電話） 1 具扣案，及扣押筆錄1 份、扣案物品照片4 幀在卷可稽（ 見偵一卷第50至54、63、64頁）。至證人葉柔佩於上開偵查 及原審審理中所證述此次購買第二級毒品甲基安非他命之金 額，雖有岐異，然本院審酌證人葉柔佩於距案發時間較近之 99年11月13日檢察官偵訊中，明確證述購買金額為6 萬元， 而其於99年8 月5 日在原審作證時，距案發當時已約1 年半 ，部分事實已因時間經過而模糊淡忘，此參以證人葉柔佩於 原審審理時證稱：事情已經過了一年，要伊講的一樣，伊沒 有辦法等語自明（見原審二卷第116 頁），並佐以證人葉柔 佩於原審審理時有證稱：伊記得伊拿錢給他，就是拿4 萬5 千元到6 萬元等語，而參酌葉柔佩於98年10月28日警詢所陳 稱：伊在華納汽車旅館，向被告購買約1 兩安非他命，金額 約6 萬元等語觀之（偵一卷第57、58頁），亦足彈劾其於原 審所述購買金額為4 萬至5 萬元或4 萬5 千元之可信性。綜 上，堪認本次被告販賣第二級毒品甲基安非他命1 兩予葉柔 佩之金額，應以其於偵訊中之證述即6 萬元為正確。 ㈢上揭被告販賣第三級毒品Ｋ他命予陳威宇之犯罪事實，業經 證人陳威宇於98年11月3 日偵查中證述：伊印象中有向被告 購買了3 次毒品數量比較多的，第一次是98年2 月初有跟他 買過K 他命，這次買了100 公克，金額是2 萬3 千元，地點 是在高雄市○○路與大裕路路口，被告開1 台黑色的賓士車 ，到伊旁邊搖下車窗將毒品K 他命交給伊，事後才交付價金
給被告；第二次是在98年3 月初，也是100 公克的K 他命， 金額2 萬3 千元，地點是在中正交流道下，被告是開1 台白 色的INIFINITI G35 轎車到伊旁邊搖下車窗把毒品給伊；第 三次是在98年5 月份，一樣是100 公克的K 他命，金額也是 一樣2 萬3 千元，地點在林園鄉某大樓，被告好像看得到伊 一樣，伊開到巷子口，他就叫伊左轉、右轉、停車，之後就 叫伊下車往上看，他就用報紙包了1 包東西往下丟，裡面就 是K 他命，這次交易的錢，被告叫伊下一次再給他，後來伊 也有給他。聯絡方式是被告叫伊去辨1 支新的空手機，被告 會提供手機門號SIM 卡給我，因為是一對一的電話，門號均 儲存在手機裏，所以被告提供之門號及被告所使用之門號， 伊均不知道，都是被告打給伊比較多，電話中談論毒品交易 ，有時講「跟上次一樣」，有時說「1 點」、「1 桌」均是 指10克，伊都是向被告買K 他命，都叫被告「頭仔」或「朋 友」。伊也有在PUB 裡面跟藥頭買過毒品，但是大量的都是 跟被告買的，伊與黃益山沒有任何恩怨仇隙等語明確（見偵 一卷87、88頁）；參諸陳威宇99年7 月1 日於原審審理時關 於被告販賣Ｋ他命予伊之次數、重量、交付毒品之過程、價 金等節仍證稱：伊向被告買過K 他命之正確次數忘記了，數 量比較多的約有3 次，這三次都是100 克。時間忘記，3 次 間隔的時間均有隔月，金額約2 萬2 千元到2 萬4 千元，地 點第一次是高雄市○○路與大裕路口，第二次是中正交流道 下，第一次是被告開車過來，伊在路旁看到被告之車，被告 將車開至伊旁邊，搖下車窗，將Ｋ他命交給伊，被告開的是 賓士車；第二次是用一對一手機聯絡，約在中正交流道下， 問伊在那裏，再將車開至伊車旁邊，閃燈，伊就下車走到被 告車旁，被告搖下窗戶將Ｋ他命交給伊，這次被告係開白色 INIFINITI 轎車；第三次是從八八快速道路小港林園交流道 下，林園這個就是俗稱高爾夫球場，下交流道後，被告打手 機遙控伊怎麼開，就到一個大樓底下，然後被告就叫伊下車 ，就從樓上用報紙包100 公克K 他命丟下來，伊就撿起來， 開車回去等語（原審二卷第74頁反面、第75頁正面第1-5 行 、第76頁正反面、第77頁正面）；又關於其與被告聯絡之方 式及買毒之對價係事後始交付等情，亦復證稱：被告有提供 一對一手機及門號，廠牌是NOKIA ，提供幾支及幾個門號伊 不記得，這些手機及門號被告就送給伊，提供新手機門號時 ，被告會叫伊將舊門號銷毀，被告也有叫伊去買1 支空機， 再由被告提供門號給伊的情形。當時伊有其它手機和門號， 但是和被告聯絡都是用一對一手機。我於偵查中曾說這3 次 都是買100 公克，金額都是2 萬3 千元，實情是如此，這3
次交易的錢，事後都已經交付給被告完畢等語甚詳（見原審 二卷第75頁正面22行以下、反面、第76頁正面第1-9 行、第 77頁第22-26 行），證人陳威宇與被告並無特別恩怨，此業 為被告於原審審理中供認在卷（原審二卷第146 頁反面）， 而陳威宇所涉持有及施用第三級毒品並無刑事處罰，更無誣 陷被告販賣第三級毒品以邀減刑寬典之動機，且其證述關於 被告上揭販賣Ｋ他命予伊之時間、交付毒品之地點、方式、 聯絡之方法、對價金額等事項，均堪具體，而就此等情節， 被告於原審證述時，雖已距先前偵查中作證時點逾7 個月， 然所述與偵訊中證述之主要情節仍相符合，其證詞自有可信 。被告雖聲請本院調閱被告名下所有之車輛資料，以證明其 並無陳威宇所言交付毒品時所駕駛之賓士車及白色INIFINIT I 的轎車。惟陳威宇上開所證，係見當時見被告所駕駛之車 輛，至該等車輛是否被告名下所有與其證述之真實性並無關 聯，縱被告名下無該等車輛，亦無從排除證人上開證述之真 實性，自無調閱之必要，附此敘明。
㈣被告於附表二編號2 所示之時地，販賣第二級毒品甲基安非 他命予許裕欽之事實，業經證人許裕欽於原審審理中證稱： 、「（安非他命有無（向被告）買？）安非他命是我後來才 有用，是在98年2 月底3 月初跟被告購買，…」「（何時開 始向被告買安非他命？）98年2 月底。（購買數量、金額？ ）一兩六萬。（買過幾次？）一次。」、「（於98年10月13 日警詢筆錄中，有關安非他命部分，當時沒有說到有向被告 購買安非他命，後來才有？）因為時間有點久，有點忘記， 我後來想一想比較確定的就是那一次。」等語明確（原審二 卷第70頁正面、71頁反面、73頁正面）。關於此次被告交付 甲基安非他命之地點，許裕欽回答辯護人詰問時雖稱：「（ 在何處交付？）確實地點有一點忘了。因為連Ｋ他命買過很 多次。」（原審二卷第71頁反面），然於檢察官反詰問時則 稱：「（剛剛說98年2 月底3 月初向被告購買安非他命，那 次交易是否為熱河街與自立路的華納汽車旅館？）應該是那 邊。」等語明確（原審二卷第72頁反面），核與其在檢察官 偵訊時所稱：「（何時何地向黃益山購買何種毒品？）我跟 他買Ｋ他命及安非他命。有很多次，…。我與他（被告）約 在汽車旅館交易的時候，他正在施用安非他命，他就會給我 一些，後來我就會跟他買安非他命。…」、「在黃益山98年 3 月初出事前幾天，我有向他購買1 次安非他命，數量1 兩 ，金額5 、6 萬元，是在自立路與熱河街的華納汽車旅館。 」等情大致相符（偵一卷第122 頁、180 頁），足見被告確 曾在附表二編號2所載時地，販賣甲基安非他命予許裕欽1次
；又關於被告販賣第三級毒品愷他命予許裕欽部分，證人許 裕欽於98年11月20日檢察官偵訊時結證稱：「我從去年12月 左右開始就跟他（被告）購買Ｋ他命，都是約在汽車旅館或 是我的租屋處（龍勝路190 號5 樓）交易。……。我跟他交 易毒品一直到今年6 、7 月，其中以Ｋ他命的交易比較多。 」、「（你如何與他（被告）聯絡？）黃益山提供我一支一 對一的手機門號。……。98年5 、6 月份用到7 月份，我是 用黃益山提供的一對一手機，我是用我的手機序號00000000 0000000 打給黃益山手機門號（存在手機內，門號是000000 00000 ）購買Ｋ他命…。」等語（偵一卷第122 、123 頁） ，及在99年1 月6 日檢察官偵訊中證稱：伊自97年12月底開 始至98年6 、7 月左右向被告購買Ｋ他命，交易地點在伊龍 勝路租屋處，也有在汽車旅館等語（偵一卷第180 頁），核 與其在原審審理中所述：「（何時開始向被告購買毒品？） 97年12月開始。（買何毒品？）Ｋ他命。」、「（在何處交 付？）確實地點有一點忘了。因為連Ｋ他命買過很多次。」 、「交易（Ｋ他命）地點？）有時在我租屋處，有時在汽車 旅館。」等語相符（原審二卷第70頁正面、71頁正、反面） ，足見被告確曾在許裕欽租屋處及汽車旅館販賣愷他命予許 裕欽多次。再者，關於被告販賣甲基安非他命及Ｋ他命予許 裕欽聯絡方式，均係由被告交付手機及門號予許裕欽，作為 一對一聯絡工具等事實，業經許裕欽於偵查及原審審理中亦 證稱：伊自97年12月至98年6 月期間內，多次以被告主動提 供之一對一手機（該手機為NOKIA 牌）及SIM 卡（門號：00 000000000 號）作為聯絡方式，向被告購買毒品即愷他命， 交易地點則在證人許裕欽龍勝路租屋處或伊甸風情、華納汽 車旅館等地，該行動電話及門號只能與被告聯絡，絕對禁止 持該門號與其他人聯絡，之所以使用上開一對一手機及門號 ，係被告為躲避警方查緝等語在卷（見偵一卷第122 、123 、179 至181 頁，原審二卷第70至74頁正面）；且證人許裕 欽於偵訊中並證稱：伊稱呼被告為「頭仔」，與被告無恩怨 仇隙等語明確（見偵一卷第123 頁）。復有如附表一編號6 所示之行動電話1 具（含門號00000000000 號SIM 卡）扣案 ，及扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可證（見偵一卷 第32至34頁、第36頁）。關於被告販賣愷他命予許裕欽之起 訖時間，許裕欽於上開偵、審之證述，雖均稱係97年12月間 至98年6 、7 月間，惟參諸其於距案發時間較近之98年10月 13日警詢係稱：伊從97年底至98年6 月間向被告購買Ｋ他命 多次等語（偵一卷第25頁），且對照其偵審中所稱買Ｋ他命 至6 、7 月間等語，細譯其語意，究有無於7 月間向被告購
買Ｋ他命，記憶亦不確定，自難認定被告之販賣期間擴及98 年7 月間，應認至98年6 月間某日。至其向被告購買愷他命 之金額、數量或次數，證人許裕欽於原審審理中結證：購買 K 他命之次數為每月2 到3 次，價格為2 萬至2 萬3 千元、 2 萬4 千元等語（見原審二卷第71頁反面）；另其於偵查中 則證稱：每月購買約3 、4 次，每次約買2 萬至2 萬3 千元 ，每100 公克2 萬元，購買重量從100 公克，最多1 次買到 500 公克等語（見偵一卷第179 頁），其前後所述雖有歧異 ，然就其曾向被告購買愷他命多次，每100 公克約2 萬元， 交付毒品地點係在伊前開租屋處及汽車旅館之主要事實，前 後並無二致，再依罪證有疑唯利被告原則，就金額及數量部 分，採最有利於被告之認定，即認證人許裕欽每次係向被告 購買愷他命100 公克，價格2 萬元；至交易地點、次數，觀 諸證人許裕欽於偵、審中證述其向被告購買毒品愷他命之交 易地點，其中證人許裕欽龍勝路租屋處、伊甸風情、華納汽 車旅館等3 個地點，與被告於原審審理時所自承曾至證人許 裕欽之龍勝路租屋處、伊甸風情汽車旅館及華納汽車旅館地 點，與證人許裕欽見面等情（見原審二卷第147 頁正面）， 參核相符，而足認被告有至上開3 個地點與證人許裕欲進行 第三級毒品愷他命買賣交易各1 次（至檢察官起訴被告尚有 其它販賣第三級毒品犯行部分，另詳後第叁點無罪部分所述 ），堪認被告係於如附表三編號4 至6 所示時、地，各以2 萬元之價格，販賣第三級毒品愷他命100 公克給證人許裕欽 ，共3 次。
㈤按在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據 間具有互補性或關連性，事實審法院自應就全部之證據，經 綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀 判斷，方符真實發現主義之精神。倘將各項證據予以割裂， 單獨觀察分別評價，或針對被害人之陳述，因枝節上之差異 ，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性 而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為判決當然違背 法令（最高法院96年度台上字第5003號判決意旨參照）。查 被告與證人葉柔佩係在許裕欽家中認識，兩人係普通朋友， 其與陳威宇亦係在許裕欽家中識，係案發前約一年認識，與 葉柔佩、威宇等人均無特別恩怨等情，均經被告於原審審理 時供明在卷（原審二卷第144 頁反面、145 頁正面、146 頁 反面），而葉柔佩、陳威宇均係被告在許裕欽住處認識，且 被告亦坦承會找許裕欽共同施用安非他命（原審二卷第146 頁反面）。又許裕欽至汽車旅館與被告見面時，被告曾無償 請其施用安非他命，亦如前述，被告與許裕欽交情匪淺，益
堪認定。再者，被告於98年3 月5 日因涉嫌製造甲基安非他 命、持有海洛因、甲基安非他命、子彈等犯行，為警查獲後 又趁隙脫逃，曾在許裕欽住處，告訴葉柔珮其女友吳珮寧因 毒品案件遭收押，並請託葉柔佩代為請律師等情，亦為被告 所不否認，核與葉柔佩上開所述被告出事後曾多次與其聯絡 請律師之事等情相符，益可知被告與許裕欽、葉柔佩等人均 有相當交情，衡諸事理，證人葉柔佩、陳威宇及許裕欽等3 人，均無構詞設陷被告之動機，更無甘冒偽證之處罰，而誣 指被告販賣毒品之理。又渠等均不約而同於偵查及原審審理 中各證述：被告之綽號為「頭仔」，且渠等購毒之方式為由 被告主動提供一對一行動電話（含門號SIM 卡）或僅提供門 號SIM 卡予渠等，作為聯絡工具，被告所提供之一對一行動 電話均為NOKIA 牌，且該一對一行動電話門號僅限於購毒者 即證人葉柔佩等3 人分別與被告單獨聯絡購買毒品之用，禁 止以該一對一行動電話門號與他人聯絡，藉以躲避警調查緝 等情在卷，且被告曾與其女友吳珮寧，以一對一之手機門號 互相聯絡一節，亦經被告供認在卷（原審二卷第145 頁）， 證人吳珮寧於另案檢察官訊問時並陳稱：「黃益山有支手機 專門跟我對打，後面號碼是137 ，他叫我拿一支這樣的手機 與他對打聯絡。」等語明確（影一卷第8 頁），益足徵證人 葉柔佩、陳威宇、許裕欽等人所述被告以一對一專用手機門 號與彼等聯絡上開毒品交易相關事宜，洵屬事實，堪可憑採 。被告就此雖又辯稱：伊僅與其女友以此一對一手機方式聯 絡，從未與許裕欽、葉柔佩、陳威宇以同樣方式聯絡云云， 惟按諸常理，被告與其女友以一對一手機門號聯絡，係為保 密，避免遭警方監聽追緝，自無可能將此聯絡方式告知他人 ，則許裕欽、葉柔佩及陳威宇倘非親身經歷以此方式與被告 聯絡，何能一致指述被告以此方式與彼等聯絡販賣毒品等情 節，被告所辯亦無可採。
㈥毒品危害國人健康、敗壞社會風氣，國家對於販賣毒品，制 定特別刑法加重處罰，故販賣毒品乃高風險犯罪，交易時為 求隱蔽，以各種隱密之方法聯絡以避查緝，與常情並無違背 。查本件被告販賣毒品給證人葉柔佩、陳威宇、許裕欽之數 量非微，價格動輒數萬元以上，且被告與證人陳威宇、許裕 欽交易毒品之次數皆非單次，均已如前述，是被告為本案販 賣毒品之犯行，非僅具高度風險，更富高額非法利潤，買賣 雙方之間顯具有長期交易之高度可能性，於此情形，被告為 免其販賣毒品犯行於電話聯絡過程，遭警方監聽發現，或掌 握交易毒品之時地，進而為警當場查獲，而贈送葉柔佩、陳 威宇、許裕欽等人手機及門號作為一對一聯絡之用，亦與生
活經驗法則無何違背。被告辯稱：購買毒品會附送手機之情 形與常情不符云云，自無足採。此外，被告雖聲請本院調取 證人葉柔佩、陳威宇、許裕欽等人所稱一對一之手機門號申 設資料及通聯紀錄，以證明其與各該證人間並無以一對一電 話門號聯絡之事實，惟被告交付予葉柔佩、陳威宇之一對一 聯絡門號為免遭警查獲，均已丟棄，均經葉柔佩及陳威宇證 述如上，而許裕欽交出供警查扣之手機內SIM 卡（門號：00 000000000 號）及許裕欽所稱儲存該SIM 卡內其與被告一對 一聯絡之被告門號0000000000000 ，均非本國門號，亦有該 手機畫面相片可稽（偵一卷第37、38頁），而許裕欽於檢察 官偵查中亦證稱：更早之前之聯絡電話，伊沒有留下，被告 都叫伊把手機及SIM 卡丟掉等語明白（偵一卷第123 頁）， 自無從調查各該門號之申設資料及通聯紀錄，且本國門號通 聯紀錄已逾6 個月保存期限，亦無從調取，併此敘明。 ㈦毒品在市場上之交易價格，並未有所謂之公定價格，而毒品 常會因查緝嚴謹程度、取得之容易程度，各時期不同，而會 有價格上之波動，固屬事實。但依一般交易買賣之常情，若 為價格波動不大，對持續性之買家，賣家自不無可能給予一 穩定價格而暫不隨市場波動調整價格，而由賣家吸收微幅之 差價，是即使3 次交易橫跨數月，而價格均係相同，亦無不 合常理之處。又毒品雖價值非微，通常交易之習慣為一手交 錢一手交貨，惟就買家間之長久合作關係以觀，於數天後或 下次交易時，再交付上次交易之價金，仍合於一般常客之交 易習慣，是證人陳威宇向被告購買愷他命之數量均高達100 公克，亦有多次交易，故被告每次販售予證人陳威宇之價格 均為相同，且採取先交付毒品，後收取價金之模式乙節，衡 諸上開說明，並無不合常理之處。從而，被告辯稱其無可能 如事實欄一、㈡所載，於每次販售愷他命予證人陳威宇之價 格均一致而毫無波動，亦無可能甘冒風險，採取先交付毒品 ，嗣後再由證人陳威宇付款之交易模式云云，並無可採。 ㈧邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣 毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當 不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二、三級毒品價格不 貲、物稀價昂，且販賣第二、三級毒品係違法行為，非可公 然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增 減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等， 因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，然販賣之
人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣 行為則一。是衡諸經驗法則及上開說明，被告甘冒為警查緝 及販賣毒品之重罪，而販賣第二、三級毒品給購毒者，其主 觀上確有營利意圖，應堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告有事實欄一所載販賣第二、 三級毒品犯行，均堪以認定，應依法論科。
四、新舊法比較：
㈠按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依 中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定， 應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素 所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文 。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標 準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總 統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力 。至92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條雖規 定：「本條例自公布後6 個月施行」，其立法理由謂：「㈠ 依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審 議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次 新增第4 級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後 再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例 新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以 配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒 相關子法及相關法規之配合修正」，是上開規定顯係因應92 年此次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之 施行日期尚難援引此一規定而為標準，從而，若未明定施行 日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日 發生效力 。是毒品危害防制條例第4 、11、11之1 、17、20、25條於 98年5 月20日經總統以華總一義字第09800125141 號令修正 公布，依上開說明，修正條文應自公布日起第3 日即98年5 月22日施行發生效力，先予敘明。
㈡再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明。經查：修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 」，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項則規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。另修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下
罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑， 得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較上開條例第4 條 第2 項、第3 項修正前、後之規定，修正後新法規定得併罰 之罰金數額均已提高，應以修正前即行為時之毒品危害防制 條例第4 條第2 項、第4 條第3 項規定，較有利於被告。至 毒品危害防制條例第17條固亦經修正，然本案被告並未供出 毒品來源，因而破獲及查獲其他正犯或共犯者，亦未於偵、 審中自白犯罪，是被告不符上開條例修正前、後第17條規定 之要件，而均無上開條例第17條之適用。是綜合比較後，應 認以行為時法較有利於被告，故應適用行為時即修正前之毒 品危害防制條例規定。本案如附表二、附表三編號1 、2 所 示犯行，其犯罪時間均在毒品危害防制條例修正條文生效前 ，揆諸前揭說明，應適用較有利於被告之行為時法即98年5 月22日新法生效前之毒品危害防制條例規定；至本案如附表 三編號3 至6 所示犯行，其犯罪行為時間分別係在98年5 月 間某日及97年12月間至98年6 月間某日，既無法精確認定是 否在上開毒品危害防制條例修正條文生效（即98年5 月22日 ）後，而有疑義，依有疑唯利被告原則，自亦應適用較有利 於被告之行為時法。