臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第148號
上 訴 人
即 被 告 陳永豊
選任辯護人 張蓉成律師
上 訴 人
即 被 告 莊智強
陳逸凡
夏敏雄
上三人共同
選任辯護人 曾慶雲律師
上 訴 人
即 被 告 蔡俊明
選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
陶德斌律師
上 訴 人
即 被 告 呂光榮
（另案於法務部矯正署台南監獄執行中，
現寄押法務部矯正署高雄第二監獄）
指定辯護人 義務辯護人余景登律師
上 訴 人
即 被 告 李志堅
（另案於法務部矯正署澎湖監獄執行中，
現寄押法務部矯正署高雄第二監獄）
選任辯護人 李淑妃律師
上 訴 人
即 被 告 黃彥士
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法
院中華民國98年5 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方
法院檢察署96年度偵字第748 、749 、782 、796 、798 、806
、807 、808 、811 、848 、876 號、97年度偵字第50、75、
167 、272 、281 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回
，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳永豊販賣第一級毒品參罪（如附表一之二、一之三）部分暨定應執行刑部分均撤銷。
陳永豊販賣第一級毒品，累犯，處如附表一之一編號1 所示之刑；又轉讓第一級毒品，累犯，處如附表一之一編號2 所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年捌月；未扣案販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，未扣案行動電
話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
陳永豊被訴販賣第一級毒品壹罪（如附表一之三）部分無罪。原判決關於莊智強販賣第一級毒品貳罪（如附表二之二、二之三）部分暨定應執行刑部分均撤銷。
莊智強販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月（即如附表二之一編號1 所示）；未扣案販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。莊智強被訴販賣第一級毒品未遂壹罪（如附表二之三）部分無罪。
原判決關於蔡俊明販賣第一級毒品肆罪（如附表三之二）、販賣第二級毒品參罪（如附表三之三、三之四）部分暨定應執行刑部分均撤銷。
蔡俊明共同販賣第一級毒品，共肆罪，各處如附表三之一編號1－4 所示之刑；又共同販賣第二級毒品，處如附表三之一編號5所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年；未扣案販賣毒品所得新台幣壹萬伍仟元應與陳建榮、莊正和連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以蔡俊明、陳建榮、莊正和之財產連帶抵償，未扣案行動電話貳具（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各壹張）應與陳建榮、莊正和連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均與陳建榮、莊正和連帶追徵其價額；未扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）應與陳建榮、李志堅連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與陳建榮、李志堅連帶追徵其價額。蔡俊明被訴販賣第二級毒品貳罪（如附表三之四）部分無罪。原判決關於陳逸凡販賣第一級毒品貳罪（如附表四之二）、販賣第二級毒品貳罪（如附表四之三）部分暨定應執行刑部分均撤銷。
陳逸凡販賣第一級毒品，共貳罪，各處如附表四之一編號1 －2所示之刑；又販賣第二級毒品，處如附表四之一編號3 －4 所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年；未扣案販賣毒品所得新台幣伍仟元應沒收，如全部或一部不能沒收時，以陳逸凡之財產抵償，未扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）應沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
原判決關於夏敏雄販賣第一級毒品貳罪部分（如附表五之二所示）暨定應執行刑部分均撤銷。
夏敏雄共同販賣第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處如附表五之一編號1 、2 所示之刑；應執行有期徒刑參年捌月，未扣案販賣毒品所得新台幣柒仟元應與陳建榮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以夏敏雄、陳建榮之財產連帶抵償，未扣案行動電話壹
具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）應與陳建榮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與陳建榮連帶追徵其價額。原判決關於黃彥士施用第一級毒品肆罪部分（如附表六所示）暨定應執行刑部分均撤銷。
黃彥士本件（即如附表六所示）公訴不受理。
原判決關於呂光榮販賣第一級毒品拾壹罪部分（如附表七之二、七之三所示）暨定應執行刑部分均撤銷。
呂光榮販賣第一級毒品，共柒罪（如附表七之二），各處如附表七之一編號1 －7 所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年；未扣案販賣毒品所得新台幣壹萬元應沒收，如全部或一部不能沒收時，以呂光榮之財產抵償，未扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡各壹張）應沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
呂光榮被訴販賣第一級毒品肆罪（如附表七之三）部分無罪。原判決關於李志堅販賣第一級毒品參罪、販賣第二級毒品壹罪有罪部分（如附表八之二、八之三所示）暨定應執行刑部分均撤銷。
李志堅共同販賣第一級毒品，共參罪（即如附表八之二），各處如附表八之一編號1 －3 所示之刑；又共同販賣第二級毒品（即如附表八之三），處如附表八之一編號4 所示之刑。應執行有期徒刑拾肆年捌月；未扣案販賣毒品所得新台幣參萬元應與莊正和連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以李志堅、莊正和之財產連帶抵償；未扣案販賣毒品所得新台幣陸仟元應與陳建榮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以李志堅、陳建榮之財產連帶抵償；未扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）應與莊正和連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與莊正和連帶追徵其價額；未扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）應與陳建榮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與陳建榮連帶追徵其價額。
事 實
一、陳永豊意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附 表一之二編號1 所示時間、地點以如附表一之二編號1 所示 方式、價金販賣第一級毒品海洛因予莊正和1 次，並收取價 金1 千元。又基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一 之二編號2 所示時間、地點轉讓第一級毒品海洛因予張梧樹 1 次。嗣於96年11月16日下午3 時許，在澎湖縣忠孝路安一 飯店前，為警查獲張梧樹，並扣得張梧樹甫向陳永豊取得之 第一級毒品海洛因1 包，因而循線查獲陳永豊，陳永豊再向 警供出毒品來源為莊智強，使查獲莊智強販賣第一級毒品之 情（如下述）。
二、莊智強意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附 表二之二所示編號1 所示時間、地點以如附表二之二編號1 所示方式、價金販賣第一級毒品海洛因予陳永豊1 次，並收 取價款2 千元。同日（96年11月16日），因陳永豊為警查獲 後供出毒品來源為莊智強，莊智強乃於96年11月16日下午3 時35分許，在澎湖縣馬公市○○路口，為警查獲。三、蔡俊明與莊正和（已經撤回上訴確定）、陳建榮（原審共同 被告，通緝中）意圖牟利，共同基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，分別於附表三之二編號1 、2 、3 、4 所示時 間、地點以如附表三之二編號1 、2 、3 、4 所示方式、價 金販賣第一級毒品海洛因予呂光榮2 次、陳永清1 次、黃天 成1 次，已收取呂光榮、陳永清、黃天成之價金5 千元、5 千元、3 千元、2 千元，共得款1 萬5 千元。又蔡俊明與陳 建榮（原審共同被告，通緝中）、李志堅意圖牟利，共同基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表三之三 編號1 所示時間、地點以如附表三之三編號1 所示方式、價 金販賣第二級毒品甲基安非他命予陳永清1 次，惟陳永清之 價金2 千元尚未給付。
四、陳逸凡意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附 表四之二所示編號1 、2 所示時間、地點以如附表四之二編 號1 、2 所示方式、價金販賣第一級毒品海洛因予莊正和2 次，價款各3 千元、1 千元，惟莊正和僅給付3 千元，餘1 千元則未給付。陳逸凡意圖牟利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於附表四之三所示編號1 、2 所示時間、 地點以如附表四之二編號1 、2 所示方式、價金販賣第二級 毒品甲基安非他命予洪世安、莊正和各1 次，價款各2 千元 、3 千500 元，並收取洪世安給付之價款2 千元，莊正和則 未給付價款3 千500 元。
五、夏敏雄與陳建榮（原審共同被告，通緝中）意圖牟利，共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於附表 五之二編號1 、2 所示時間、地點以如附表五之二編號1 、 2 所示方式、價金販賣第二級毒品甲基安非他命予歐家雄、 林寶吉各1 次，歐家雄應交付之價金5 千元以先前之債權相 抵而未實際交付金錢，另林寶吉則交付價金2 千元，共得款 7 千元。
六、呂光榮意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附 表七之二所示編號1 －7 所示時間、地點以如附表七之二編 號1 －7 所示方式、價金販賣第一級毒品海洛因予如附表七 之二編號1 －7 所示洪輝文等人，共收取價金1 萬元。七、李志堅與莊正和（已經撤回上訴確定）意圖牟利，共同基於
販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別於附表八之二編號 1 、2 、3 所示時間、地點以如附表八之二編號1 、2 、3 所示方式、價金販賣第一級毒品海洛因予林寶吉2 次、黃天 成1 次，各收取價金新台幣（下同）1 萬元，共得款3 萬元 。又與陳建榮（原審共同被告，通緝中）意圖牟利，共同基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表八之三 所示時間、地點以如附表八之三所示方式、價金販賣第二級 毒品甲基安非他命予蘇來興1 次，並收取價金6 千元。 理 由
甲、有罪部分
壹、上訴人即被告（下稱被告）陳永豊部分
一、證據能力之說明：
㈠偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得 之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內 容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據 之一種。又檢察官、被告、辯護人對通訊監察譯文之真 實性既未爭執，亦經於審判期日提示通訊監察譯文供當 事人辨認使其表示意見及辯論，通訊監察譯文即得作為 證據。
㈡法務部調查局鑑定書係經檢察官囑託鑑定所為，屬刑事 訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據例外情形，自有 證據能力。
㈢證人張梧樹警詢及偵查中未具結所為陳述固係被告以外 之人於審判外之陳述，然本件並未以證人張梧樹警詢及 偵查中未具結所為之陳述作為認定被告陳永豊有罪之證 據，而係用以彈劾證人張梧樹於原審證詞之真實性，故 無傳聞法則之適用。
二、訊據被告陳永豊否認有如附表一之二所示販賣第一級毒品 海洛因犯行，辯稱其係合資購買第一級毒品海洛因施用等 語。
三、經查：
㈠被告陳永豊於如附表一之二編號1 所示時、地販賣第一 級毒品海洛因予莊正和之事實，業據證人即共同被告莊 正和於原審審理中結證在卷（見原審卷3 第22頁），再 莊正和於96年11月4 日下午11時28分許、下午11時31分 許、下午11時34分許、下午11時42分許確有以00000000 00號行動電話撥打被告陳永豊之0000000000號行動電話 ，2 人並為如附表一之四所示通話表示莊正和欲向被告 陳永豊購買物品1 千元、被告陳永豊同意販賣及2 人相
約見面之意，此有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可佐 （見警卷1 第205 頁、警卷4 第985 －986 頁），亦核 與證人莊正和之證述相符；又被告陳永豊於97年3 月7 日、97年3 月13日警詢中亦均坦承販賣第一級毒品海洛 因予莊正和之情（見警卷3 第779 頁、警卷4 第1061頁 ）。至證人莊正和於原審審理中結證又稱係請被告陳永 豊調貨等語，然證人莊正和證述「調貨」一節，既與上 開通訊監察譯文所示通話內容及被告陳永豊警詢自白不 符，證人莊正和證述請被告陳永豊「調貨」，已難信為 真實。況衡諸販賣第一級毒品之罪責甚重，被告陳永豊 豈有干冒風險，僅為幫助莊正和購買毒品，進而為交付 毒品及收取金錢之行為，實與常情不合。是證人莊正和 證述請被告陳永豊「調貨」，乃無可取。另被告陳永豊 於法院審理中固辯稱係與莊正和合資購買第一級毒品海 洛因等語，而證人莊正和於本院前審審理中雖亦結證改 稱請被告陳永豊調毒品，被告陳永豊也有出資及共同施 用等語（見本院上訴卷2 第209 頁反面）；但參以證人 莊正和於原審證述及如附表一之四所示通訊監察譯文所 示通話內容，均未敘及與被告陳永豊共同出資購買毒品 施用之情節，足見被告陳永豊所辯及證人莊正和其後改 稱2 人合資購買毒品一節，顯係事後卸責及迴護之詞， 不足採信。再者，被告陳永豊因否認販賣第一級毒品， 固無從查知被告陳永豊獲利詳情，惟政府對毒品查緝甚 嚴，且販賣毒品罪刑重大，被告陳永豊竟多次販賣第一 級毒品，衡諸常情，被告陳永豊倘非意營利，豈有甘冒 重刑而販賣毒品之理？是被告陳永豊意圖營利販賣第一 級毒品，甚為顯明。
㈡被告陳永豊於如附表一之二編號2 所示時、地轉讓第一 級毒品海洛因予張梧樹之事實，業據證人張梧樹於原審 審理中結證稱其於96年11月16日有交付2 千元予被告陳 永豊，被告陳永豊亦有交付第一級毒品海洛因1 包等語 （見原審卷3 第24－25頁），並有第一級毒品海洛因1 包（淨重0.05公克）扣案可佐，且扣案第一級毒品海洛 因1 包之成分及重量亦經鑑定無訛，有法務部調查局鑑 定書可參（見偵查卷1 第133 頁）；又被告陳永豊亦始 終陳述有向張梧樹取2 千元及交付第一級毒品海洛因1 包之情。至證人張梧樹於原審審理中固結證稱交付2 千 元係給付被告陳永豊工資，而扣案第一級毒品海洛因1 包係被告陳永豊邀其分享等語，然參以證人張梧樹初於 警詢、偵查中係陳述扣案第一級毒品海洛因1 包係甫以
2 千元向被告陳永豊購買等語（見警卷4 第886 頁、偵 查卷1 第136 －137 頁），均未敘及給付工資及分享毒 品之情，證人張梧樹於原審審理中結證所稱給付工資及 分享毒品一節，其真實性即非無疑。另參以被告陳永豊 初於警詢、偵查及法院羈押訊問中均陳述張梧樹交付2 千元係請其購買第一級毒品海洛因供2 人共同施用等語 （見警卷3 第724 頁、偵查卷1 第8 、13頁、原審聲羈 字第33號卷第6 頁），嗣於原審準備程序中陳述係與張 梧樹合資購買毒品施用等語（見原審卷1 第114 頁）， 於原審審理中始改稱張梧樹交付2 千元係給付工資，而 其係要與張梧樹分享，乃交付扣案第一級毒品海洛因1 包予張梧樹等語（見原審卷3 第26頁），前後陳述亦有 不一。綜觀上述，證人張梧樹初於、偵查中係陳述以2 千元向被告陳永豊購買扣案第一級毒品海洛因1 包，被 告陳永豊初於警詢、偵查及法院羈押訊問中則陳述係由 張梧樹出資2 千元購買第一級毒品海洛因供2 人共同施 用，直至原審98年4 月1 日審理中，被告陳永豊始改稱 收取2 千元係屬工資，而交付第一級毒品海洛因1 包予 張梧樹係要與之分享，並證人張梧樹亦為相同證述，衡 情，倘被告陳永豊收取2 千元係屬工資，而交付第一級 毒品海洛因1 包係要與張梧樹分享，被告陳永豊與證人 張梧樹豈有未據實陳述，反而各自前後所述及彼此陳述 情節均有不同，足見被告陳永豊及證人張梧樹於原審陳 稱2 千元係給付工資及扣案第一級毒品海洛因1 包係供 2 人共同施用之情，有悖一般常理，難以採信。證人張 梧樹交付2 千元予被告陳永豊，被告陳永豊因而交付第 一級毒品海洛因1 包予證人張梧樹，二者間有關連性， 應屬明確。再者，被告陳永豊於96年11月16日下午取得 張梧樹欲購買第一級毒品海洛因之2 千元後，隨即持該 2 千元於如同日下午在澎湖縣馬公市馬公國小旁7-11超 商向被告莊智強購買第一級毒品海洛因1 包（詳後述） ，而後於同日下午在澎湖縣馬公市安一山莊前交付張梧 樹，是被告陳永豊向張梧樹收取之金額及向被告莊智強 購買毒品之金額既屬相同，復無其他證據足佐被告陳永 豊有從中獲取任何利潤，即難認被告陳永豊有營利意圖 ，被告陳永豊轉讓第一級毒品海洛因，應可認定。 從而，被告陳永豊意圖營利而有如附表一之二編號1 所示 販賣第一級毒品海洛因犯行及有如附表一之二編號2 所示 轉讓第一級毒品海洛因犯行，事證明確，堪以認定。 四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。經查，被告陳永豊行為後，毒品 危害防制條例於98年5 月20日修正公布，98年11月20日施 行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後 毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；經比較新舊法 結果，應以被告陳永豊行為時之舊法規定較為有利。 ㈡修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四 條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六 條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第 一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪 ，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」；修正 後毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，比較新 舊法結果，應以新法規定對被告陳永豊較為有利。 五、核被告陳永豊如附表一之二編號1 所示販賣第一級毒品海 洛因1 次，所為係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；被告陳永豊如附表一之二編號2 所 示轉讓第一級毒品海洛因1 次，所為係犯毒品危害防制條 例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。被告陳永豊販賣及轉 讓第一級毒品海洛因，各係時間不同，對象不同，構成要 件不同，顯係個別起意，應分論併罰。被告陳永豊前因業 務過失傷害、公共危險、竊盜等案件，各經法院判處有期 徒刑3 月、8 月、4 月、4 月確定，定應執行刑有期徒刑 1 年1 月，已於94年6 月20日執行完畢，有被告前案紀錄 表在卷足佐，其於受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯 有期徒刑以上之本罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑依法 不得加重外，各應依法加重其刑。又被告陳永豊販賣第一 級毒品之數量及獲利均微少，較諸一般販賣毒品達數百公 克或公斤以上之大量者，造成社會治安及國民健康之損害 情節尚輕，倘科以法定最低度刑及減刑後法定最低度刑， 衡諸一般社會法律情感，仍嫌過重，被告陳永豊如附表一 之一編號1 所示之罪乃依刑法第59條規定酌減其刑。另被 告陳永豊犯如附表一之一編號2 所示轉讓第一級毒品罪為 警查獲後，供出毒品來源為被告莊智強及配合查獲（即如
附表二之二編號2 所示，詳如下述），應依毒品危害防制 條例第17條第1 項規定減輕其刑。被告陳永豊上開2 罪刑 之加減應先加後減。
六、原判決就被告陳永豊如附表一之二所示犯行據以論處罪刑 ，固非無見。惟查：㈠被告陳永豊行為後，毒品危害防制 條例已有上述修正、公布、施行，原審未及比較適用新舊 法，即有未合。㈡被告陳永豊如附表一之二編號2 所示係 犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪，原 審認被告陳永豊係觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販 賣第一級毒品罪，亦有未當。被告陳永豊上訴意旨否認犯 罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決既有上 開可議之處，仍應由本院將原判決關於被告陳永豊此部分 及其定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告陳永豊販賣、 轉讓毒品之數量非大，販賣毒品獲取利得亦屬少數，造成 社會治安及國民健康之損害尚輕等一切情狀，各量處如附 表一之一所示之刑，並定其應執行刑。被告陳永豊販賣第 一級毒品所得3 千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，以被告陳永豊之財產抵償。另門號0000000000號行動 電話係被告陳永豊所有，且係供聯絡販賣第一級毒品所用 之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 。
貳、上訴人即被告（下稱被告）莊智強部分
一、證據能力之說明：證人即共同被告陳永豊於偵查中具結後 所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理 論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第 2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人即共同被 告陳永豊於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之 情形，再證人即共同被告陳永豊亦已於法院審理中經檢察 官及被告實施交互詰問，是證人即共同被告陳永豊在檢察 官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
二、訊據被告莊智強否認有如附表二之二編號1 所示販賣第一 級毒品海洛因犯行，辯稱其係將第一級毒品海洛因無償給 予陳永豊施用等語。
三、經查：
㈠被告莊智強於如附表二之二編號1 所示時、地販賣第一
級毒品海洛因予陳永豊之事實，業據證人即共同被告陳 永豊於偵查中結證稱因張梧樹向其表示需要購買第一級 毒品海洛因，而被告莊智強之前曾告知有毒品門路，其 乃向被告莊智強購買第一級毒品海洛因等語在卷（見偵 查卷1 第98頁）；再被告陳永豊於96年11月16日因販賣 2 千元之第一級毒品海洛因1 包予張梧樹而為警查獲之 情，亦已如前述；又被告莊智強亦坦承於96年11月16日 向被告陳永豊收取2 千元及交付第一級毒品海洛因1 包 之情；互核上情以觀，足佐證人即共同被告陳永豊於偵 查中結證稱向被告莊智強購買第一級毒品海洛因一節， 堪信與事實相符。至證人即共同被告陳永豊嗣於原審及 本院前審審理中固結證改稱交付2 千元予被告莊智強係 清償債務，被告莊智強給予第一級毒品海洛因1 包係無 償供其施用等語（見原審卷3 第27、29、79頁、本院上 訴卷2 第212 頁），而被告莊智強亦為相同辯稱；然證 人即共同被告陳永豊於偵查中已結證向被告莊智強購買 第一級毒品海洛因明確，並未隻字敘及清償債務之情， 且被告莊智強就證人即共同被告陳永豊積欠債務一節復 未舉證以實其說，況依被告莊智強所辯，其既仍收受共 同被告陳永豊清償款2 千元，豈有將價值2 千元之第一 級毒品海洛因1 包無償給予證人即共同被告陳永豊施用 之可能，亦與常理不合。是證人即共同被告陳永豊於法 院改稱及被告莊智強所辯，無非事後卸責及迴護之詞， 均不足採信。
㈡被告莊智強因否認販賣第一級毒品，固無從查知被告莊 智強獲利詳情，惟政府對毒品查緝甚嚴，且販賣毒品罪 刑重大，被告陳永豊竟多次販賣第一級毒品，衡諸常情 ，被告莊智強倘非意營利，豈有甘冒重刑而販賣毒品之 理？是被告莊智強意圖營利販賣第一級毒品，甚為顯明 。
從而，被告莊智強意圖營利而有如附表二之二所示販賣第 一級毒品海洛因犯行，事證明確，堪以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。經查，被告莊智強行為後，毒品 危害防制條例於98年5 月20日修正公布，98年11月20日施 行，即應依上開規定比較適用，修正前毒品危害防制條例 第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬 元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項
規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。 」；經比較新舊法結果，應以被告莊智強行為時之舊法規 定較為有利。
五、核被告莊智強如附表二之二所示販賣第一級毒品海洛因， 所為係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一 級毒品罪。被告莊智強販賣第一級毒品之數量及獲利均微 少，較諸一般販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者， 造成社會治安及國民健康之損害情節尚輕，倘科以法定最 低度刑及減刑後法定最低度刑，衡諸一般社會法律情感， 仍嫌過重，被告莊智強如附表二之二所示之罪乃依刑法第 59條規定酌減其刑。
六、原判決就被告莊智強如附表二之二所示犯行據以論處罪刑 ，固非無見。惟查，被告陳永豊行為後，毒品危害防制條 例已有上述修正、公布、施行，原審未及比較適用新舊法 ，即有未合。被告莊智強上訴意旨否認犯罪，指摘原判決 此部分不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍 應由本院將原判決關於被告莊智強此部分及其定執行刑部 分均撤銷改判。爰審酌被告莊智強販賣毒品之數量非大， 販賣毒品獲取利得亦屬少數，造成社會治安及國民健康之 損害尚輕等一切情狀，量處如附表二之一所示之刑。被告 莊智強販賣第一級毒品所得2 千元，雖未扣案，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，以被告莊智強之財產抵償。扣案門號00 00000000號行動電話係被告莊智強所有供聯絡販賣第一級 毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定宣告沒收。
參、上訴人即被告（下稱被告）蔡俊明部分
一、被告蔡俊明於如附表三之二所示時、地販賣第一級毒品海 洛因予呂光榮2 次、陳永清1 次、黃天成1 次及於如附表 三之三編號1 所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳永清1 次等事實，業據證人即共同被告莊正和、呂光榮 於原審審理中結證明確（見原審卷3 第47、48、49、50、 85頁），且證人陳永清於本院審理中亦結證稱於96年間曾 向被告蔡俊明購買第二級毒品甲基安非他命1 次，另被告 蔡俊明曾與莊正和及另一不詳姓名人共同交付第一級毒品 海洛因1 次等語（見本院更一卷4 第26、27頁）；再被告 蔡俊明坦承此部分情節在卷，核與上開證據相符，被告蔡 俊明此部分之自白即堪信為真正。再者，政府對毒品查緝 甚嚴，且販賣毒品罪刑重大，被告蔡俊明竟多次販賣第一
、二級毒品，衡諸常情，被告蔡俊明倘無利可圖，當無甘 冒重刑而販賣毒品此之理，是被告蔡俊明意圖營利販賣第 一、二級毒品，甚為顯明。從而，被告蔡俊明意圖營利而 有如附表六之二所示販賣第一級毒品海洛因及如附表三之 三編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明 確，堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條 第1 項定有明文。經查，被告蔡俊明行為後，毒品 危害防制條例於98年5 月20日修正公布，98年11月20日施 行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後 毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；經比較新舊法 結果，應以被告蔡俊明行為時之舊法規定較為有利。 ㈡修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後毒 品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；經比較新舊法結果 ，應以被告蔡俊明行為時之舊法規定較為有利。 ㈢修正後毒品危害防制條例第17條增列第2 項規定：「犯 第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」，比較新舊法結果，應以新法規定對被告蔡俊明 較為有利。
㈣又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經 綜合上述之比較，因依修正後毒品危害防制條例論處， 較有利於被告蔡俊明，故應適用修正後毒品危害防制條 例規定。
三、核被告蔡俊明販賣第一級毒品海洛因4 次，所為均係犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；被告蔡 俊明販賣第二級毒品甲基安非他命1 次，所為係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告蔡俊明
與莊正和、陳建榮就販賣第一級毒品，被告蔡俊明與陳建 榮、李志堅就販賣第二級毒品，分別彼此間有犯意聯絡及 行為分擔，各為共同正犯。被告蔡俊明販賣第一級毒品海 洛因4 次及販賣第二級毒品甲基安非他命1 次，各係時間 不同，對象不同，顯係個別起意，應分論併罰。又被告蔡 俊明於警詢及本院審判中均自白犯如附表三之二所示販賣 第一級毒品罪及如附表三之三編號1 所示販賣第二級毒品 罪，應各依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 。再被告蔡俊明各次販賣第一、二級毒品之數量及獲利均 微少，較諸一般販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者 ，造成社會治安及國民健康之損害情節尚輕，倘科以減刑 後法定最低度刑，衡諸一般社會法律情感，仍嫌過重，乃 各依刑法第59條規定酌遞減其刑。
四、原判決就被告蔡俊明如附表三之二所示販賣第一級毒品海 洛因及如附表三之三編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非 他命犯行部分，據以論處罪刑，固非無見。惟查，被告蔡 俊明行為後，毒品危害防制條例已有上述修正、公布、施 行，原審未及比較適用新舊法，即有未合。被告蔡俊明上 訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，雖部分為無理由，惟 原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於被告