臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 林志清
選任辯護人 蔡碧仲 律師(扶助律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方
法院99年度訴字第177號中華民國99年8月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第4262號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林志清明知海洛因係毒品危害防制條例所規定禁止販賣或持 有之第一級毒品，仍與蔡清標（綽號雞哥，未經起訴）共同 基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意聯絡，以所使用之手機 門號0000000000號行動電話，與郭明忠（綽號阿偉）使用之 0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國(下同)九十七年 十月二十一日晚上九時許，與郭明忠聯繫購買海洛因地點後 ，旋即於九十七年十月二十一日晚上九時十分許，在嘉義市 ○○路上嘉義交流道下之巴士客運站旁，以新臺幣（下同） 一千元價格，交付販賣海洛因一包予郭明忠得手，嗣經警循 線查獲。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、辯護人就證據能力異議：㈠證人郭明忠於警詢筆錄時之陳述 乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力；㈡偵查 卷內三則通訊監察譯文，其中九十七年十月二十一日二十一 時七分四十七秒至同日二十一時八分二十秒（第二則譯文） 似係被告自言自語，另九十七年十月二十一日二十一時十一 分三十一秒至同日二十一時十二分十八秒（第三則譯文）， 應係被告當時與案外人蔡清標在車上而故示意被告林志清「 補啊」，未經勘驗，該第二、三則通訊監察譯文（警卷第12 頁），應無證據能力；㈢偵查中測謊鑑定書內問題並非針對 「被告有無販賣海洛因予郭明忠」測謊，且測謊時間距起訴 販賣時間相距經年，又被告曾因心血管疾病門診，本件被告 病情有影響測謊結果可能，應無證據能力云云。惟查： ㈠證人郭明忠警詢筆錄時所為之陳述，屬被告以外之人於審判 外之言詞陳述，證人郭明忠經傳喚到庭交互詰問結果，與本 院前證述內容部分不符，且交易地點與通訊監察譯文內所指 高速公路巴士站處內容不符，並無較可信之特別情況，又非
證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條第 一項之規定，應無證據能力，然其於警詢時所為之陳述，仍 得作為彈劾證據使用。
㈡附表三則與犯罪事實有關之通訊監察譯文三則，係警員播放 通訊監察錄音光碟，依其聽取內容轉譯作成，為透過人之意 思活動予以傳達之證據，屬警員審判外之書面陳述，依刑事 訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不 得作為證據，惟其係合法通訊監察所得，經臺灣嘉義地方法 院調閱該院九十七年聲監字第四二一號、九十七年聲監續字 第三三二號通訊監察卷宗查明無訛，經臺灣嘉義地方法院就 嘉義縣警察局九十九年三月二十五日函文檢送之通訊監察光 碟（原審卷第48頁）勘驗結果，有勘驗筆錄及附件（即本判 決附表）可稽（原審卷第64至67頁），則警卷內之通訊監察 譯文一紙（警卷第12頁）既係傳聞證據，就其來源之通訊監 察光碟勘驗後已無證明犯罪事實存否必要，自無證據能力； 但經臺灣嘉義地方法院當庭勘驗通訊監察光碟結果如附表之 通訊監察譯文三則，第一、三則譯文內容均經被告承認係其 對話內容（原審第64頁），第二則譯文雖被告無法確認其親 述對話云云；惟經臺灣嘉義地方法院向內政部警政署刑事警 察局函查結果，實係因監察目標即0000000000號設定轉接（ 按：轉接至0000000000號係遠傳電信股份有限公司系統門號 ），監察系統將後續轉接動作視為「接聽」動作，故自通話 建立開始響鈴時，即進行監察，因此該通「無回應」電話監 察所得內容應為發話方0000000000號當時之背景聲音，此有 該局九十九年六月十八日刑通字第0990074531號函及附件「 證據瀏覽器」畫面說明、及遠傳電信股份有限公司行動電話 基本資料查詢回覆在卷可佐（原審卷第121至125頁、190頁 ），其第二則通訊監察譯文並無顯不可信情形，前揭三則通 訊監察譯文又均係為證明犯罪事實存否必要，均有證據能力 ，併予敘明。
㈢內政部警政署刑事警察局九十八年九月二十一日刑鑑字第09 80130870號測謊鑑定書（偵卷第51至70頁），內關於同年月 十八日實施測謊鑑定前，業經鑑定人對被告告以權利事項， 由被告簽立具結書表明自願接受測謊之旨，且測試環境良好 ，無不當外力干擾，測謊儀器運作正常，施測謊鑑定後，並 已出具鑑定結果通知書，載明具體之鑑驗方法，檢附鑑定過 程之相關資料，是依刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二 百零八條等規定，應有證據能力；惟依其所提出之醫院診斷 證明書及病歷（原審卷第41至43頁），被告經檢查有原發性 心肌病變合併充血性心臟衰竭，係在九十七年一月二十日入
院四日診斷所得，自九十七年六月門診後即無於該院追蹤， 自其病歷內亦載明自九十七年一月二十九日至同年六月十七 日治療效果均係「穩定進步」，有前開病歷可憑；自最後門 診日距九十八年九月十八日測謊時已逾一年三月，被告未再 因前開檢查結果再因心血管疾病接受治療之紀錄，其說明自 不足資以認定被告測謊時確有高血壓症狀致不適宜測謊之情 形；再被告受測前自述身體狀況「還好」，經鑑定人測試結 果，亦認其身心狀況符合測謊條件，至於測謊鑑定題目未直 接設定有無「販賣」一節，未經辯護人聲請且與前開測謊鑑 定書受測題目並無相悖，足徵前揭異議所辯殊無足取；本件 測謊鑑定書自具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查 被告及辯護人對於本件判決認定事實所引用之下列供述證據 ，除上開異議情形外，未於言詞辯論終結前聲明異議，復經 本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當 之情形，且經本院於審理時逐一提示予被告、檢察官及其辯 護人表示意見，故採納上開證據方法，尚無礙於被告於程序 上之彈劾詰問權利，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第一 百五十九條之五規定，因而均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林志清矢口否認共同販賣海洛因犯行，辯稱：交付 予證人郭明忠之毒品係安非他命，且係二人合資向蔡清標購 買，非與蔡清標共同販賣云云，惟查：
㈠被告林志清確有於前揭時、地以前揭行動電話聯絡證人郭明 忠見面後收受其一千元後交付毒品一情，為被告於審理中供 述不諱(原審卷第184頁），復經證人郭明忠於於九十八年六 月十六日偵查中結證明確（偵卷第21至23頁），另有000000 0000號（申設登記為郭明忠之妻劉宇軒）及0000000000號（ 申設登記為被告林志清之母林陳麗玉）申設資料、臺灣嘉義 地方法院九十七年聲監字第四二一號、九十七年聲監續字第 三三二號通訊監察書在卷可憑；復經臺灣嘉義地方法院調閱 該院九十七年聲監字第四二一號、九十七年聲監續字第三三 二號通訊監察卷宗查明無訛。至於證人郭明忠於九十七年十 二月十日偵查中證稱係在嘉義市民生公園處交易云云，對照
附表第一則通訊監察譯文對話提及「高速公路腳（台語音） 」、「人家在坐巴士的這裡」，足徵交付毒品地點應係在嘉 義市○○路嘉義交流道下之客運站旁較據憑信性，九十七年 十二月十日就交易地點所為偵查中證述自無足採信，先予敘 明。
㈡被告林志清辯稱交付之毒品非海洛因云云，惟證人郭明忠收 受之毒品係海洛因一節，為證人郭明忠於偵、審證述前後一 致；被告林志清於九十八年九月十八日接受內政部警政署刑 事警察局測謊鑑定人以熟悉測試法及區域比對法，就測謊之 三則問題「一、你有沒有在（嘉義縣）北港路巴士站拿海洛 因給郭明忠（阿偉），二、有關本案，你有沒有拿毒品給郭 明忠，三、有關本案，你有沒有在巴士站拿郭明忠的錢」被 告均答「沒有」，然測試結果均呈「不實反應」，此有內政 部警政署刑事警察局九十八年九月二十一日刑鑑字第098013 0870號測謊鑑定書及其附件（偵卷第51至70頁）在卷可佐。 而測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐 懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測 謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以 分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實 。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障 緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測 試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利 之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強 性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力 ，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判 斷之職權（最高法院九十七年度臺上字第四三七○號判決參 照）。又內政部警政署刑事警察局亦屬國內專業之測謊鑑定 機構，經以上開熟悉測試法及區域比對法，並有鑑定資料表 、鑑定說明書、測謊儀器測試具結書、測謊圖譜分析量化表 、測謊鑑定人資歷表等而為專業測試之結果，自具參考價值 ，（見偵查卷第51頁至70頁)且與上揭事證適足相互印證， 因此依上開測謊結果，可知被告林志清應有販賣第一級毒品 給郭明忠，但被告林志清未據實以對，明顯有說謊之事實。 ㈢【按附表第二則話係證人郭明忠持有之0000000000號行動電 話打給被告林志清所持有0000000000號行動電話，因被告林 志清設定轉接至0000000000號遠傳電信股份有限公司系統門 號，因此該第二則之電話仍係被告林志清與郭明忠之對話】 ：被告林志清於本院審理中雖又辯稱附表第二則電話非伊與 郭明忠之對話云云；惟參以臺灣嘉義地方法院就嘉義縣警察 局九十九年三月二十五日嘉縣警刑偵二字第0990075023 號
函文檢送之通訊監察光碟（原審卷第48頁）勘驗結果，有勘 驗筆錄及附件（即本判決附表）可稽（原審卷第64至67頁） ，其中第二則通訊監察譯文部分，係證人郭明忠撥打至被告 林志清使用之行動電話，其內容一面有如附表第二則通訊監 察譯文內容說話聲（又持續有電話應扣後未接時之嘟嘟聲後 ），最後第三十二秒時有「您所撥的電話無回應」之聲音， 被告究有無與證人郭明忠於電話接通後對談一節，經臺灣嘉 義地方法院向內政部警政署刑事警察局函查結果，實係因監 察目標即0000000000號設定轉接（按：轉接至0000000000號 係遠傳電信股份有限公司系統門號），監察系統將後續轉接 動作視為「接聽」動作，故自通話建立開始響鈴時，即進行 監察，因此該通「無回應」電話監察所得內容應為發話方00 00000000號當時之背景聲音，此有該局九十九年六月十八日 刑通字第0990074531號函及附件「證據瀏覽器」畫面說明、 及遠傳電信股份有限公司行動電話基本資料查詢回覆在卷可 佐（原審卷第121至125頁、190頁)，則自三則譯文前後撥打 電話時間接續以觀，第二則通訊監察譯文時仍係處於證人郭 明忠持有0000000000號行動電話時與被告林志清交談之聲音 無疑，參以證人郭明忠偵查中結證稱：「號仔」即海洛因（ 偵卷第21頁），審理中結證稱：我忘記第二通電話（按：指 第二則譯文內容）但我記得我跟林志清說現在很貴又很少（ 原審卷第134頁）；對照前揭測謊鑑定書、及證人郭明忠一 再證述其有自被告林志清處收受一千元海洛因等證述互核觀 之，被告林志清當日交付予證人郭明忠之毒品確係海洛因一 節，當屬無疑，而且附表第二則通話亦係證人郭明忠持有之 0000000000號行動電話打給被告林志清所持有0000000000號 行動電話，因被告林志清設定轉接至0000000000號遠傳電信 股份有限公司系統門號，因此該第二則之電話仍係被告林志 清與郭明忠之對話，是被告林志清屢稱附表第二則之電話非 證人郭明忠打給伊云云，純係欲逃避伊所交給郭明忠非第一 級毒品海洛因之罪責云云，但被告林志清與蔡清標所共同販 賣給郭明忠係第一級毒品海洛因之事實，依證人郭明忠已證 述甚詳在卷足稽，是被告林志清此部分所辯亦不足採信。 ㈣又本院將附表三則電話送法務部請調查局、內政部警政署刑 事警察局鑑定結果：法務部調查局以99年12月13日調科參字 第09900571650號法務部調查局聲紋鑑定報告書「鑑定結果 ：送驗待鑑光碟經檢驗結果：來函之判決書附表三則監察錄 音內容，均因錄音品質不佳，致聲紋共振峰（Formant)圖譜 特徵模糊，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定等 情」；內政部警政署刑事警察局則以100年1月19日刑鑑字第
0990180044號函復稱：「有關語音鑑定，本局係採本文相關 方式，比對樣本需同音同字之語音，本案送鑑語音樣本，經 檢視結果，各待鑑語音(97年10月21日監察錄音3則)之錄音 內容均不同，不符前揭同音同字之需求，因此本案無法辦理 」等情，並分別有上開法務部請調查局、內政部警政署刑事 警察局鑑定結果之函二件附於本院卷足稽，惟附表三則錄音 電話雖因「錄音品質不佳，不符合聲紋鑑定條件，無法進行 聲紋比對鑑定」及「各待鑑語音（97年10月21日監察錄音3 則) 之錄音內容均不同，不符前揭同音同字之需求，無法辦 理鑑定」等情，但被告林志清有於上揭時地販賣第一級毒品 海洛因給證人郭明忠事實已甚為明確，雖無法鑑定附表之三 則電話監察錄音，亦無解於被告林志清有販賣第一級毒品海 洛因之犯行，況被告林志清僅坦承第一則、第三則之電話監 察錄音為其對話之聲意，但對於在第二則電話監察錄音有說 到「號仔」（即第一級毒品海洛因之意）則否認其之對話， 顯見被告林志清係恐遭判處販賣第一級毒品海洛因之罪刑而 故為推卸之詞，則被告林志清所為此部分辯解亦不足採信。 ㈤按販賣毒品者被證人供出來源而遭法辦後，為避免遭受重刑 追訴，除有部分被告完全否認其事者外，大多避重就輕，諉 稱其係與證人合資購買毒品，或其係代證人向他人購買毒品 云云，以圖混淆卸責，而在警、偵訊時供出被告販毒之證人 ，為免得罪被告而不利於己，亦常於事後翻異前供改稱其係 與被告合資購買毒品或其係請被告代其向他人購買毒品，警 詢時所供係警方強迫其指證被告，並非實在云云，以圖掩飾 其在警詢時指證被告之事實而協助被告卸責，此種情形在法 院審判實務上所見甚為普遍，其原因除基於被告與證人本身 趨吉避凶之人性自然心理之外，其主要原因係在於所謂「合 資購買」、「代為向他人購買」其外觀行為即「交貨取款」 之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表現相同，三者間甚 難由外觀行為加以區分，而前二者與販賣毒品行為唯一不同 之處，僅係在於行為人主觀上是否有營利之意思，及是否有 從轉手毒品中獲取利潤之區別而已，而行為人主觀上是否有 販賣之意圖與其是否有從交貨取款之行為中獲取利潤，則甚 難取得證人證述以外之直接證據資料加以證明，因此，被告 基於保護自己之本能，往往採取此類辯解，以圖混淆真相而 脫免刑責，至證人為免得罪被告對己不利，亦往往改以相同 之說法，俾便協助被告卸責。再者施用毒品者，均應有其毒 品來源，且施用毒品者之間彼此互通有無而零星販賣之情形 亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接將毒品販賣予需用者 ，如上手無毒品，亦可由該上手向再上手取得毒品後轉賣予
需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤，而合資購買，對於 出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且毒品原可依購 買者資力之不同而增減其購買之份量，並無必須與他人合資 購買之必要性存在，基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒 品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益（相當於轉 賣行為），茍非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方 式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云 ，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯 銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，尚難認有所謂購買 較多較便宜之情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上 固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒 品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如夫妻、兄弟或感 情極佳之朋友等）之前提下，始較有存在之情形，而在不具 有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。
㈥被告林志清於審理中雖辯稱係合資購毒而非販賣交付毒品云 云，證人郭明忠於原審審理時雖證稱：係與被告各出一千元 合資購買海洛因，偵查中未提及合資係因意思有誤差云云（ 原審卷第132頁），惟對照臺灣嘉義地方法院勘驗所得如附 表之通訊監察譯文第三則（原審卷第67頁），內證人郭明忠 （即Ｂ）對被告（Ａ）對談內容「B：阿清，那個這樣人家 說不要了，人家說要退啦。那說，我就跟你說那都比以前的 還少勒。」被告則接續表示「我叫他退」，嗣證人郭明忠再 表示「B：那是要退，還是要怎樣？」被告又表示「Ａ：補 啊」，則被告林志清對證人郭明忠因認取得之海洛因數量過 少而為補量或退貨之要求，能自為決定補或退，顯係居於出 賣人地位，倘二人係合資購買而與僅居於買受者地位，衡諸 一般經驗法則，殊能代賣方逕為決定，況證人郭明忠於偵查 中即明白證述：譯文內容（指警卷所附通訊監察譯文）其向 被告買一千元海洛因，…其取得海洛因先置於口袋，係騎車 一段路後始拿出觀看而覺份量過少，乃推說係代友人購買、 太少人家不要而要求補貨（偵卷第21至22頁），明白表示係 被告販入毒品，於合資一情全未提及，殊無所謂意思表達有 「誤差」情形可比；況其就合資金額究係共一千元或各一千 元（原審卷第132、135頁）先後歧異，其關於合資部分之供 述憑信性薄弱；且被告係販賣海洛因給證人郭明忠，並非二 人合資向他人購買之偵查中證述，與通訊監察錄音之內容相 符，應以其在九十八年六月十六日偵查中證述為可採，被告 於偵查中初稱不認識且未交付毒品予證人郭明忠，嗣測謊未 通過後又辯稱未交付毒品予證人郭明忠，並稱係合資云云， 證人郭明忠嗣後亦翻異前詞，改稱是合資云云，顯係迴護之
詞，此部分證述尚不足採為有利被告之認定，其販賣海洛因 予證人郭明忠一節，即足認定。
㈦【本案未據起訴之共同被告蔡清標因另案販賣第一級、第二 級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官九十八年度 偵緝字第一六八號起訴，現由臺灣嘉義地方法院九十八年訴 字第六二六號案件審理中】，而被告林志清雖辯稱毒品係向 蔡清標取得，非與其共同販賣云云；惟對照證人蔡清標於原 審審理中證稱：曾與林志清約在北港路交流道…當天係郭明 忠與林志清一起來，要向其「車上朋友」拿藥（毒品）（原 審卷第145、146頁），惟就朋友之姓名無法敘明，僅泛稱係 水果名云云（原審卷第149、150頁），然衡諸蔡清標目前猶 因販賣第一級、第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官九十八年度偵緝字第一六八號起訴由臺灣嘉義地方 法院九十八年訴字第六二六號案件審理中，有起訴書在卷可 參，及辯護人於原審聲請調閱前揭偵審卷宗查核無誤（原審 卷第35頁），所謂被告以外之「車上朋友」一節，顯係證人 蔡清標圖避此未經起訴之販毒犯行刑責而為虛構人物，更與 被告林志清供稱係其蔡清標直接交予證人郭明忠一節不符， 而無足採信；觀諸被告林志清於接受測謊鑑定時，即以陳述 書親筆陳述：「郭明忠說我賣他毒品的事，是當天打電話給 我時候，我正和蔡清標在一起，他說我要東西我帶蔡清標拿 毒品到北港路巴士站，阿偉直接跟蔡清標拿，後來蔡清標回 我家蔡清標開車載我出去在車上接到電話阿偉說毒品太少了 ，問我要補還是要退，我問蔡清標他說要補後來又回到原來 地方補給他。」有陳述書影本附卷可憑（偵卷第47頁），參 諸附表通訊監察譯文第三則內證人郭明忠（即Ｂ）對被告林 志清（Ａ）對談內容「B：阿清，那個這樣人家說不要了， 人家說要退啦。那說，我就跟你說那都比以前的還少勒。」 被告林志清則接續表示「我叫他退」，被告林志清欲要求「 他」退之「他」顯係另有與被告林志清共同販賣之第三人； 況自原審調閱之九十七年聲監續字第三三二號通訊監察卷宗 內通訊監察譯文觀之，被告林志清於九十七年十二月二十一 日前之同年月七日至二十日間即多次以0000000000號向蔡清 標聯絡共同販賣毒品予他人之情事，有通訊監察譯文影本在 卷可稽（原審卷第107至118頁），證人蔡清標更於原審證稱 九十七年十月十九日內通訊監察譯文為其通話內容無誤，其 二人間顯有長期分工販毒之情事，佐以前揭證人蔡清標虛構 被告以外之第三人情事，顯圖飾卸二人共同販賣情事，足認 被告林志清販賣海洛因予證人郭明忠係與蔡清標本於犯意聯 絡而共同分工參與販賣之構成要件行為甚明。
㈧近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工 作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖， 衡情一般持有毒品之人當無輕易代購海洛因或無償他人而甘 冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。且 毒品海洛因，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量 ，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行 情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承 犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未 確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所 不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而 失情理之平；本件被告雖矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行 ，使本院無從確認被告販賣可得之利潤。又按販賣海洛因價 格本無固定，隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源 充裕與否、販賣者對於資金需求程度，及政府查緝態度，據 為風險評估而機動調整價格，且販賣者從各種價差、量差或 係純度謀取利潤，方式或有差異，然其圖利之目的，殊無二 致，被告與蔡清標所為上開販賣第一級毒品犯行，雖未查扣 所販賣之毒品，而無從察知其販賣毒品確實數量與純度，然 販賣者可於分裝時，從量差或調整純度之高低謀取利潤，故 除行為人坦承其買、賣之差價或有帳冊扣案可查考外，不能 因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖 ；是由上情以觀，若無法從中牟取利潤，其又何需甘冒為警 緝獲之風險而花費勞力、時間、費用為證人郭明忠代買海洛 因？是其上開辯詞，顯屬卸責之詞，並不足信。故堪認被告 林志清販賣第一級毒品海洛因之行為，確與蔡清標有從中牟 取利潤營利之意圖甚明。
㈨綜上所述，勾稽以觀，被告林志清與蔡清標共同販賣第一級 毒品海洛因予證人郭明忠一節，至為灼然，前開所辯無非臨 訟卸責之詞，均無足採。本件事證明確，被告犯行即堪認定 。
參、論罪科刑部分
一、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第二條第一項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例於 九十八年五月五日經立法院三讀通過修正部分條文，經總統 於同年五月二十日公布，於公布後六個月即九十八年十一月 二十日生效施行，修正前毒品危害防制條例第四條第一項之 販賣第一級毒品罪，法定刑併科罰金新臺幣一千萬元，修正 後法定刑併科罰金為新臺幣二千萬元，法定刑併科罰金由新
臺幣一千萬元提高為二千萬元，涉及科刑效果之變更，應有 刑法第二條第一項新舊法比較之問題，以適用修正前法律較 有利於行為人。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第 一級毒品，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四 條第一項之販賣第一級毒品罪。其因販賣第一級毒品而持有 毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告與共犯蔡清標間就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。又被告前因違反麻醉藥品管理條例之施用麻 藥及轉讓禁藥案件，經臺灣嘉義地方法院八十五年訴字第五 六四號判決有期徒刑八月、十月，並定應執行刑一年二月確 定；復因販賣麻醉藥品案件，經臺灣嘉義地方法院八十五年 訴字第八八二號判決有期徒刑六年六月確定，上開三罪並經 定應執行刑七年六月確定，並於八十六年三月十日開始執行 ，於八十九年六月十三日假釋出監，後因撤銷假釋入監執行 殘刑，於九十四年十月二十五日執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，五年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，法定罰金刑 部分應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑（死刑、無 期徒刑不得加重）。
三、按修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，惟該條 科以重刑乃考量販毒品與運輸、製造及意圖製造而栽種等易 於流毒廣泛情形者等相類，而有設特別法嚴禁毒害之宗旨（ 立法理由參照），惟販毒者販賣毒品之原因、動機不一，販 賣地位或有大、中、小盤甚或偶起意販賣者，販出數量相比 常有懸殊相異，惟應處之法定刑則僅死刑、無期徒刑之別， 倘一律無視行為人犯罪情節輕重，均以前揭重度自由刑相繩 ，於若干諸如販出數量甚少、甚或僅於偶而滿足吸毒者友儕 間毒癮者等例，與前揭避免流毒廣泛、設特別法以重刑嚴禁 毒害之立法意旨相較以觀，行為人違法行為之具體惡害程度 情節輕微而委有顯可憫恕之情狀，應有適用刑法第五十九條 之規定酌減情狀，期使個案量刑無悖於立法意旨而臻允當。 查被告犯行僅販售金額一千元價值非鉅之毒品，該次犯罪情 節尚難與流毒廣泛之情形相類，其犯罪之情狀尚可憫恕，在 客觀上顯足以引起一般同情，宣告最低度無期徒刑，猶嫌過 重，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，法定罰金刑部分並 依例先加後減之。
四、因而原審適用毒品危害防制條例第四條第一項（修正前）、 第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項、第二十八
條、第四十七條第一項、第五十九條之規定，並審酌被告前 犯麻醉藥品管理條例、竊盜罪，其販毒牟利之動機、目的， 利用電話聯絡手段，依其陳述其為小學畢業之智識程度，未 婚、無子女、從事資源回收生活狀況，其販賣毒品數量對他 人身心及社會治安之危害，販賣之次數、所得等一切情狀， 量處有期徒刑拾伍年陸月。又以未扣案0000000000號行動電 話（含ＳＩＭ卡）一支，係被告林志清所有供販賣第一級毒 品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（最高法院 九十九年度第五次刑事庭會議紀錄參照），未扣案之被告販 賣第一級毒品所得之一千元，係被告與共犯蔡清標販賣第一 級毒品罪所得之財物，應依該條例第十九條第一項規定宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。又說 明蔡清標與被告雖係共同正犯，然蔡清標非本件受判決人， 關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與被告連帶沒 收、追徵、抵償之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正 犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法 院九十八年度台上字第六三二號、第七六一三號判決參照） 等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被 告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林宛妮
中 華 民 國 100 年 2 月 22 日
【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
【附表】：
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│第一則 │
│1.日期時間：97年10月21日21時03分16秒 至21時04分22秒 共1分6秒 │
│2.受話人- 0000000000（A） │
│ 發話人- 0000000000（B） │
│3.通話內容 │
│A：你在哪裡？ │
│B：你在哪裡？ │
│A：我在那個，在這邊那個有沒有，人家在坐巴士的這裡。 │
│B：現在在哪？哪裡啦？哪裡？ │
│A：你、你，我怎麼沒看到你？ │
│B：沒有啦，我現在才剛要到而已。你說哪裡啦？ │
│A：你就直直來（台語音）就對了。 │
│B：哪裡？那你也要跟我說在那裡的一個目標。 │
│A：你就直直來（台語音），快要到高速公路腳（台語音）啦。 │
│B：好啦，好。 │
├───────────────────────────────────────────────┤
│第二則： │
│1.日期時間：97年10月21日21時07分47秒 至21時08分20秒 共33秒 │
│2.監察電話：0000000000（呼叫方向-受話） │
│ 非監察電話：0000000000 │
│3.內容 │
│ 第03秒：在家裡吃號仔（台語音）就好。 │
│ 第05秒：號仔較貴又較少（台語音）。好。好。 │
│ 第07秒：這樣喔。 │
│ 第14秒：暗了啦（台語音）。 │
│ 第15秒：好。 │
│ 第32秒：您所撥的電話無回應。 │
├───────────────────────────────────────────────┤
│第三則 │
│1.日期時間：97年10月21日21時11分31秒 至21時12分18秒 共47秒 │
│2.受話人- 0000000000（A） │
│ 發話人- 0000000000（B） │
│3.通話內容 │
│A：嘿。 │
│B：喂。 │
│A：嘿。 │
│B：阿清，那個這樣人家說不要了，人家說要退啦。那說，我就跟你說那都比以前的還少勒。你。 │
│A：我，好啦。 │
│B：不然就說。 │
│A：我叫他退。 │
│B：不然你就看他們有要補嗎？還是怎樣。 │
│A：好，你現在過來。 │
│B：啥？ │
│A：一樣在剛剛那裡啦。 │
│B：嘿，怎樣？ │
│A：現在馬上過去啦。 │
│B：那是要退，還是要怎樣？ │
│A：補啊。 │
│B：要補嘛。 │
│A：嘿。 │
│B：喔，好啦，好。 │
│ │
└───────────────────────────────────────────────┘