臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第1180號
上 訴 人
即 被 告 黃志成
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
蘇文斌律師
上列上訴人因重傷害未遂案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴
字第1305號中華民國99年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署99年度偵字第10973號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃志成使人受重傷未遂，處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年參月。扣案義大利貝瑞塔製92型口徑9MM半自動手槍壹枝（槍號F32566Z）沒收。
事 實
一、黃志成因其友人林炳宏於民國78年底遭陳舟生殺害，而與陳 舟生間結有宿怨。黃志成於84年3月5日晚間10時許，乘坐白 色營業自小客車前往臺南市安南區訪友時，行經頂安街重劃 區（臺南市○○街與安豐六街10巷口）時巧遇陳舟生，斯時 因其於78年間另犯殺人案件，為防仇家尋仇，而自82年間起 隨身攜帶黃福連寄放具殺傷力且可供發射子彈之義大利貝瑞 塔製92型口徑9MM半自動手槍（槍號F32566Z）及子彈防身， 黃志成明知朝人體之右大腿及左小腿部位擊發子彈，子彈貫 穿人體，極易造成腿部骨折，足以毀敗一肢機能，若子彈失 準飛射至腿部以外部分，亦易造成其他身體或健康重大不治 或難治之結果，竟基於使人受重傷害之犯意，指示不知情之 司機駕駛營業自小客車靠近陳舟生左邊，黃志成旋即搖下副 駕駛座車窗，手持上開義大利製貝瑞塔制式92型口徑9MM半 自動手槍，朝距離其2公尺之陳舟生腿部射擊子彈2顆，致使 陳舟生受有左脛骨近端開放性粉碎骨折之傷害，陳舟生送醫 治療後，左下肢機能未毀敗而未遂。黃志成於犯案後，隨即 乘車朝同市○○○街方向逃逸，當場遺留擊發後之彈殼2顆 。嗣經警方將現場遺留彈殼送鑑驗，及依陳舟生之指訴，循 線於同年4月4日晚間8時30分許，在臺南縣關廟鄉香洋村「 阿輝土雞城」路旁查獲黃志成，並在黃志成帶引下，於翌日 即84年4月5日凌晨2時30分許，前往臺南市○○路○段2巷「 介子廟」後方堤防下，起獲其供本案犯罪所用義大利製貝瑞 塔制式92手槍1支（黃志成未經許可持有槍枝及子彈部分， 經檢察官於原審以已逾追訴權時效而撤回起訴）。
二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定 傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用下述具傳 聞性質之供述證據，經被告、辯護人、檢察官於準備程序均 同意採為證據（見本院卷第55頁），且於本院審理時提示被 告、辯護人、檢察官表示無意見（見本院卷第66頁），迄於 言詞辯論終結前亦均未聲明異議，視為同意作為證據，本院 審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承其於上開時地持扣案義大利貝瑞塔製92型半 自動手槍射擊2顆子彈，致被害人陳舟生受有左脛骨近端開 放性粉碎骨折之傷害等情，惟矢口否認有何重傷害未遂犯行 ，辯稱：陳舟生在多年前殺害我的友人林炳宏，我只是想要 警告陳舟生，所以槍口儘量朝下射擊，並無重傷害林舟生之 故意云云。
二、經查：
㈠證人陳舟生於警詢、偵查中證述：我從事營造建築業，案發 當天一人獨自行走至案發地點勘查空地，突然有1輛白色自 小客車駛至我左邊，搖下車窗，持槍朝我腿部射擊2槍，第1 槍打中我的右大腿貫穿，我沒感覺，以為在放炮，我再走向 前，沒一會兒，他以為沒打中，再射擊第2次，射中我左腿 膝蓋骨，我便倒地，射擊我之人經我指認是黃志成，黃志成 是我先前所犯殺人案件被害人身旁小弟，應係此仇恨所致， 醫生說我的傷不會殘廢等語明確（見警卷第5-12頁、84年度 偵字第3904號卷第15頁），核與被告於警詢、偵訊、原審及 本院供承：陳舟生於78年底持刀殺死我的老大林炳宏而結仇 ，我是林炳宏身旁小弟，案發當日我乘坐白色計程車至市區 ，途中碰到陳舟生，就叫計程車開過去，然後打開車窗，把 手槍向陳舟生，朝其腿部射2槍後，就往市區逃逸，我將犯 案所用之槍枝埋放在臺南市○○區○路1段介子廟後堤防下 ，經帶同警方於84年4月5日凌晨2時30分起獲情節相符（見
警卷第1至4頁，84年度偵字第3904號卷第5、6頁、第15頁背 面，99年度偵字第10973號卷第69、70頁、原審卷第57頁、 本院卷第54頁）。又被害人陳舟生於遭槍擊後經送醫急救， 受有「左脛骨近端開放性粉碎骨折」傷勢，此有財團法人奇 美醫院診斷證明書（見警卷第13頁）附卷可憑，並有槍擊案 現場照片11張在卷為憑（見警卷第21-23頁），且有被告持 以犯本案所用之義大利貝瑞塔製92型半自動手槍1支扣案可 證。被告於上開時地朝被害人陳舟生射擊2槍所遺留之彈殼2 顆，經囑託內政部警政署刑事警察局以比對顯微鏡比對法鑑 驗結果，認係口徑9MM制式子彈，係由同口徑槍枝所擊發， 經比對其彈底紋及抓子痕均無明顯特徵痕，惟仍不排除係同 1枝槍所擊發；扣案義大利製制式92手槍1枝，以比對顯微鏡 比對法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認係義大利貝瑞塔 製92型口徑9MM半自動手槍，槍號為F32566Z，槍管內來復線 為六條右旋，機械性能良好，具殺傷力等情，此有內政部警 政署刑事警察局84年3月23日刑鑑字第58966號鑑驗通知書、 84年4月14日刑鑑字第60822號鑑驗通知書附卷可憑（見警卷 第14頁、84年度偵字第3904號卷第21頁）。是依被告、被害 人陳舟生之供述，及案發現場遺留彈殼2顆、扣案義大利貝 瑞塔製92型半自動手槍1支之鑑驗通知書，堪認被害人陳舟 生於78年底殺害被告友人林炳宏，被告與被害人陳舟生因而 結有宿怨，被告於上開時地持扣案之義大利貝瑞塔製92型半 自動手槍射擊被害人陳舟生腿部2顆子彈，被害人陳舟生受 有左脛骨近端開放性粉碎骨折之傷勢等情，至堪認定。 ㈡被告犯意之認定
⑴按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為 斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可 藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準， 再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所 持器具是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準（最高法 院52年臺上字第1300號判例、18年度上字第1309號判例、51 年度臺上字第131號判決意旨參照）。故刑法殺人未遂、重 傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見 足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否， 固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相 當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況 均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項 殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、 間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事 前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力
勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷 處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所 用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致 重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行 為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。 ⑵依本案發生時適用之94年2月2日修正前刑法第10條第4項之 規定（新舊法比較之理由，詳如下述），重傷害之成立，以 有毀敗一目或二目之視能、毀敗一耳或二耳之聽能、毀敗語 能、味能或嗅能、毀敗一肢以上之機能、毀敗生殖之機能， 或其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害之故意，著 手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件，是則使人受重傷 未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重 傷之故意為斷。個案中有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發 經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當 時之具體情況等一切情狀以為判斷。本案被告供犯罪所用之 義大利貝瑞塔製92型半自動手槍具有殺傷力，詳如前述，復 參酌被告於本院審理時供承：案發時我坐在副駕駛座射擊， 當時林舟生距離我約2公尺等語（見本院卷第54頁）。而子 彈貫穿人體，極易造成骨折，足以毀敗一肢機能，若子彈失 準飛射至腿部以外部分，亦易造成其他身體或健康重大不治 或難治之結果，此亦為眾所周知之事實，當為被告所得預見 ，以被告與被害人林舟生距離僅有2公尺，被告竟持前開具 殺傷力之義大利貝瑞塔製92型半自動手槍，朝被害人陳舟生 之腿部射擊2槍，顯具有使被害人陳舟生毀敗一肢以上機能 之重傷害之故意，至為灼然。又被告於原審供述其於本案發 生前，僅射擊過一次等語（見原審卷第58頁），則以被告不 熟練之射擊經驗，益見其雖朝被害人陳舟生腿部射擊，然子 彈失準飛射至腿部以外部分之可能性甚高，被告既得預見仍 執意開槍，是其確有使被害人陳舟山受重傷害之故意至明。 被告及其辯護人辯稱：被告持槍射擊並無重傷害之犯意，只 是想要教訓警告陳舟生云云，然被告若係出於教訓警告之意 思，自可對空鳴槍1發即可，惟被告係持槍朝僅距離其2公尺 遠之被害人陳舟生腿部射擊，且於射擊第1發子彈後，見被 害人陳舟生未倒地，續而再射擊第2發子彈，見其倒地始作 罷離去，足見被告並非僅止於普通傷害之意思，至為灼然， 其上開所辯，當係事後避重就輕之詞，洵非可採。 ㈢復按94年2月2日修正前刑法第10條第4項第4款所稱毀敗一肢 以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用者而言 ，初不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治而能 回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得
謂為該款之重傷（最高法院28年上字第1098號判例意旨參照 ）。依被害人陳舟生（其後已於88年7月30日死亡）於偵訊 時證稱：醫生說我不會殘廢，我不想追究等語（見84年度偵 字第3904號卷第15頁背面），及證人即陳舟生之子陳義吉於 原審到庭證稱：我的父親陳舟生在本件槍擊受傷後，已經痊 癒等語（見原審卷第56頁）。又本院依職權向奇美醫院調閱 被害人陳舟生治療本案槍傷之病歷資料，惟因已逾醫療法所 定7年保存期限而銷燬，致無從調得等情，此有該院100年1 月4日（100）奇醫字第0015號函在卷可考（見本院卷第52頁 ），是本院已盡調查之能事，除足以認定被害人陳舟生確受 有「左脛骨近端開放性粉碎骨折」外，被害人陳舟生是否另 受有右大腿貫穿之傷情，除被害人陳舟生於警詢之指證外， 並無其他證據足資補強之；又被害人陳舟生所受「左脛骨近 端開放性粉碎骨折」傷情，亦乏證據證明其於治療後，完全 喪失其一肢之效用，依罪疑唯輕原則，應為有利於被告之認 定，應認被害人陳舟生因而受有「左脛骨近端開放性粉碎骨 折」，且未達於重傷害程度。綜上所述，本件事證明確，被 告重傷害未遂犯行，洵堪認定。
參、法律適用之比較說明及論罪理由：
一、按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構 成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後 法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內 容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內 容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕 重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文 化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條 所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第 2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就 罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之 結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之 態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度， 影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量 整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範 圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜 合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定 之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特
性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經 適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不 利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆（最高 法院97年台上字第37號判決意旨參照）。經查： ㈠刑法第10條第4項關於重傷之定義，業已修正為「稱重傷者 ，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二 、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損 語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。 五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康， 有重大不治或難治之傷害。」，此項修正涉及犯罪行為可罰 性要件之變更，應依刑法第2條第1項之規定比較適用。而經 新舊法比較適用結果，新修正刑法將原本非屬於重傷定義之 「嚴重減損機能」加以列入，增訂「或嚴重減損」之規定， 自屬法律之變更。本案係屬上開第4款、第6款之情形，修正 後之新法並無較有利被告之情形，應依從舊原則，適用行為 時之舊法。
㈡刑法第25條關於未遂犯之規定，於修正後除將第26條不能未 遂修正為不罰外，僅將修正前第26條前段有關一般未遂犯處 罰效果之規定，移列為修正後刑法第25條第2項後段。本案 被告所為重傷害未遂犯行，其未遂型態既非不能未遂犯，並 無有利或不利之情形，不生新舊法比較適用之問題，應依一 般法律適用之原則，適用現行有效之法律。
㈢本院綜合上述各條文修正前、後之比較，依法律變更比較適 用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」 ，本件於新舊法修正涉及比較部分，應一體適用修正前即行 為時刑法之規定為論罪科刑之依據。
二、核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項使人受重傷害 未遂罪。
三、公訴意旨雖另就被告基於概括之犯意，先後持有①供本案犯 罪所用之義大利貝瑞塔製92型半自動手槍（槍號F32566Z） 及子彈2顆，②美製制式90手槍（槍號PAC7137）、子彈15顆 ，③美製制式380手槍1枝（槍號MU30750）、子彈5顆，④美 製制式38左輪手槍1枝（槍號688981）之犯行，認被告連續 涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有槍彈罪嫌 云云，惟查，被告已於本院審理中陳明：本案供犯罪所犯用 之義大利貝瑞塔製92型半自動手槍及子彈，是黃福連於82年 間所寄放等情（見本院卷第54頁），是被告自82年起持有本 案供犯罪所用之義大利貝瑞塔製92型半自動手槍及子彈2顆 之犯行，核與本案前開論罪之重傷害未遂犯行間，二者時間 相距達2年之久，顯係基於各別之犯意，且其行為互殊，自
應分論併罰，而無裁判上一罪之關係，且為公訴人起訴並經 本院前開論罪之重傷害未遂犯行效力所不及。公訴人於原審 以被告所犯非法持有①供本案犯罪所用之義大利貝瑞塔製92 型半自動手槍（槍號F32566Z）及子彈2顆，②美製制式90手 槍（槍號PAC7137）、子彈15顆，③美製制式380手槍1枝（ 槍號MU30750）、子彈5顆，④美製制式38左輪手槍1枝（槍 號688981）之行為，已逾追訴權時效，並以書狀撤回此部分 起訴，此有臺灣臺南地方法院檢察署撤回起訴書附卷足考（ 見原審卷第67-68頁），是被告持有上開槍彈部分（含供本 案犯罪所用之義大利貝瑞塔製92型半自動手槍及子彈2顆） ，既經公訴人撤回起訴，復與本案前開論罪科刑部分無裁判 上一罪關係，而為起訴效力所不及，本院無庸就此部分予以 論述，亦無庸不另為無罪之諭知。
肆、本院撤銷改判之理由
一、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟：㈠ 原判決未就修正前後刑法第10條第4項第4款、第6款比較何 者較有利被告之情形，並說明應依刑法第2條第1項之規定， 適用較有利於被告之行為時之舊法，顯有未合。㈡被告所犯 係刑法第278條第3項、第1項使人受重傷未遂罪，原判決理 由僅論以刑法第278條第3項，漏引同條第1項，尚有未洽。 ㈢被告所犯刑法第278條第3項、第1項使人受重傷未遂罪， 係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款之規定，應減其刑期1/2，原判決未依法減刑 ，亦有未妥。
二、被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，惟原 判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判 決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告因其友人遭被害人殺害 ，竟基於復仇心態，持槍射擊被害人腿部，對被害人身體、 心理造成創傷非輕，幸被害人未造成重傷害，且被害人已於 事後表示不追究，以及被告於事後坦承其確有持槍射擊被害 人，其犯後態度尚屬良好等一切情狀，爰量處有期徒刑2年6 月，並依96年罪犯減刑條例減之規定，減為有期徒刑1年3月 ，以資儆懲。又扣案供本案犯罪所用之義大利貝瑞塔製92型 半自動手槍1枝，具有殺傷力，且屬違禁物，應於本案依刑 法第38條第1項第1款宣告沒收；另查扣①美製制式90手槍（ 槍號PAC7137）、子彈15顆，②美製制式380手槍1枝（槍號M U30750）、子彈5顆，③美製制式38左輪手槍1枝（槍號6889 81），因檢察官已撤回被告非法持有槍彈部分之起訴，且與 本案犯罪無關，爰不予宣告沒收，應由檢察官另行處理，併 此敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第25條第2項、第278條第3項、第1項、第38條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏芝雯
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
附錄法條：
中華民國刑法第278條第1項、第3項
（重傷罪）
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。第 1 項之未遂犯罰之。