臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 100年度聲再字第19號
聲 請 人 葉明德
上列再審聲請人因詐欺案件，對於本院75年度上易字第414 號中
華民國75年7 月21日確定判決（第一審案號：臺灣嘉義地方法院
74年度易字第1164號；起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署74年
度偵字第3606號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨略稱：原確定判決認聲請人涉有詐欺罪責 ，無非以聲請人收受李崇鄉交付之新台幣（下同）5 萬元活 動費，並於事發後再將該五萬元退還李某為主要依據，並以 李崇鄉、何志㶭二人之證詞為主要證據方法，以是該5 萬元 是否交付聲請人，李、何二人之證詞是否有證據能力，自為 本件爭點所在，苟有新證據足以證明「5 萬元」之取供違法 不實，依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定當構成再 審之條件，茲一一說明如下:
㈠按判決認定之事實，必須真正事實相合，始能適合法律之精 神，保持判決之威信，若事實認定，顯有錯誤，仍猶偏重判 決之確定，不予匡正，不惟判決內容，恐有枉縱，而法律秩 序，亦難維持，此再審制度之所由設也。以是苟有新證據足 以證明聲請人係受冤曲，當得依法聲請再審。
㈡本件系爭關鍵在於五萬元之收受，因實施偵查之檢察官翟光 軍罔顧程序正義，違法取證，將證人李崇鄉前後連續被留置 已逾24小時，且在逾24小時後，被迫供出不實而不利聲請人 證詞。及檢察官逼問李崇鄉時，以求取認同李崇鄉之供述， 讓另一證人何志㶭始終在場，惟原一、二審判決逕以此無證 據能力之證詞，作為論罪之依據，顯然違法，經聲請人於確 定判決後查悉，茲依據筆錄記載臚陳如下：
1.對證人李崇鄉部分:
查台灣嘉義地方法院檢察處（署）檢察官翟光軍承辦74年度 執字第1249號蔡銀妨害風化執行一案，於74年10月29日下午 4 時許，在嘉義縣警察局民雄分局（下稱民雄分局）訊問同 案證人蔡銀、溫清勇，獲悉交付活動費5 萬元者為李崇鄉後 （見原偵查卷16至20頁），同日下午5 時許，即率警至李崇 鄉住處，將李崇鄉帶至民雄分局（形同拘提）。並於同日下 午8 時30分訊問蔡銀等人當庭指認李崇鄉（見原偵查卷第21 至23頁），然遲至當晚下午21時35分始製作筆錄（見原偵查 卷第24頁），直至翌日（30）日上午2 時許，訊問完畢，檢 察官翟光軍諭知：「李崇鄉帶回地檢處候訊調查」（見原偵
查卷第31頁），並在地檢處羈押室過夜。復於同月30日上午 11時20分在地檢處繼續訊問李崇鄉等人（見原偵查卷第34頁 ），並多次提示5 萬元證物予上開證人辨識訊問完畢（見原 偵查卷38至39頁）。旋又諭知：「李崇鄉、何志㶭兩人暫留 本處候調查」（見原偵查卷第43頁）。而該5 萬元證物於同 年月日下午15時25分在嘉義縣民雄鄉菁埔村5 鄰162 號何志 㶭住處查扣（見原偵查卷45頁）。直到當晚下午7 時40分李 崇鄉供出不實而不利聲請人之證詞，尤以74年10月30日夜11 時許，李某之妻李孫金花心繫其夫安危，選任邱創典律師為 辯護人，邱律師親自到地檢處遞出委任狀要求在場，惟檢察 官翟光軍竟岡顧刑事訴訟法第27條規定，不予同意，邱律師 雖當場據理力爭，檢察官仍悍然拒絕，迨至74年11月4日 始 以李某非被告，偵查中辯護人不得在場為由函復（見原偵查 卷第75頁）。至（30）日24時始釋放為止（見原偵查卷第48 至54頁），李崇鄉前後連續被留置已逾24時，茲分述如下： ⑴證人李崇鄉於同年10月29日當晚9 時35分在民雄分局被訊問 （見原偵查卷第24頁），坦承受何志㶭之託，向蔡銀誆稱可 以代為活動，向她拿了5 萬元，但目的在安她的心，並未將 錢交給推事或書記官等語，如問李崇鄉：「（你這樣做就是 詐欺，你知不知道？）我知道這樣是詐欺，我一時糊塗，錢 我也沒有拿到，是何志㶭拿去，請庭上從輕發落，給我一個 自新機會」等語（見原偵查卷第28至29頁），直至翌（30） 日上午2 時許訊問完畢。按證人經傳喚到場者，除確有不得 已之事故外，應按時訊問之，依刑事訴訟法第192 條準用第 74條：即因拘提到場者，本法雖無準用第93條關於拘提被告 之規定，但為保護證人之利益，亦應即時訊問，於訊問完畢 後立即釋放。李崇鄉在民雄分局被訊問完畢後，不但未予釋 放讓其自由離去，而檢察官翟光軍竟於當晚將李崇鄉帶回地 檢處羈押室過夜並繼續留置逾24小時，顯然違法。 ⑵本案所憑之犯罪物證即扣押之5 萬元，檢察官翟光軍偕書記 官蔡謀祥係於74年10月30日下午3 時25分，在證人何志㶭住 處查扣，有扣押筆錄可稽（見原偵查卷第45頁），而檢察官 竟於當日上午11時20分，在嘉義地檢處訊問證人李崇鄉、何 陳金珠、何志㶭，即多次提示5 萬元證物予上開證人辨識（ 見原偵查卷第34、38、39頁）。究竟該尚未扣押而先行提示 之5 萬元，從何而來？原確定判決並未調查，判決理由亦無 任何交代，依其筆錄所載，如有提示，必是檢察官翟光軍自 備款項無疑，其所為顯有詐欺、誘供之違法，其影響犯罪事 實之認定，不言可喻。
⑶而直到30日當晚19時40分檢察官翟光軍又開始訊問李崇鄉（
見原偵查卷第48至54頁），因證人李崇鄉係自同年月29日下 午5 時被帶到民雄分局之時起，一直至30日晚上19時40分止 ，（已逾24小時）後，方被迫供出不實而不利聲請人之證詞 ，一直至30日24時始予釋放為止，證人李崇鄉前後連續被留 置已逾24小時。而實施犯罪偵查之檢察官，應本公平正義保 障人權之原則，依法定程序進行偵查，其蒐集證據之職責至 關重大，所為偵查之結果，往往作為法院判決之基礎，若因 承辦案件違法取證，自足影響事實之認定。按對拘提或逮捕 到場之被告在24小時內，除應羈押者外，猶應在訊問完畢即 予釋放或具保責付，為刑事訴訟法第93條所明定。則依「舉 重明輕」法理，李崇鄉只是證人而非被告，尤無不在訊問完 畢之後即予釋放，讓其自由離去之理由，檢察官竟將李崇鄉 繼續留置逾24小時，復不准李崇鄉之配偶選任律師在場以維 護其權益，在在違背法律之強制禁止規定，李崇鄉在違法留 置期間所為之證詞，自無證據能力，不得作為判決之基礎， 實無庸贅言。惟原一、二審判決逕以此無證據能力之證詞， 作為論之依據自屬違法。
⑷綜上各節，檢察官之採證洵屬違反刑事訴訟法第192 條準用 第98條、第192 條準用第74條及第93條之程序禁止規定，所 取得之證據，自應排除其證據能力（參最高法院87年度台上 字第59號、第4025號及94年度台上字第801 號判決意旨）。 原確定判決審理時，未注意調查審酌檢察官對於李崇鄉違法 取證，而逕依李崇鄉於違法留置期間取得之證詞，為論罪依 據。李崇鄉於原第一、二審法院審理時，又始終堅決否認交 5 萬元現款給聲請人或聲請人之家人，益證原判決違法，聲 請人自可依法聲請再審，以資救濟。
2.證人何志㶭部分:
檢察官翟光軍於74年10月30日19時40分（即原偵查卷第48頁 至54頁止），逼問李崇鄉時，以求取認同李崇鄉之供述，讓 何志㶭始終在場。如問何志㶭「（74年10月30日下午7 時40 分在地檢處檢察官調查時你是否自始至終都在現場？）是的 ，在現場」。「（李崇鄉從頭到尾所講的話，你有沒有聽清 楚？）有的，我都有聽清楚」。何志㶭於74年11月28日上午 9 時50分在第一審證稱：「我被問得恍惚我沒辦法，我就說 李崇鄉怎麼說，我就怎說」等語（見臺灣嘉義地方法院審理 卷打字版第12頁）。亦有違刑事訴訟法第184 條第1 項有關 對於尚未訊問者，「為防串通附和起見」不得在場之規定。 在此情狀下訊問所得之何志㶭供述證據部分，原判決亦未經 注意調查審酌。而此也係原判決確定後始經發現之違法，聲 請人亦可執此聲請再審。
3.另證人溫清勇、溫蕭麗、何陳金珠、張雅卿等人於偵查中及 一、二審之證言，均無法證明聲請人有收取5 萬元之行為， 至證人溫蕭麗於74年8 月15日提款之民雄郵局帳號2644 號 郵政儲金4 萬元，其花用之情形如何，聲請人對其不認識， 亦無從過問？聲請人亦未收受李崇鄉交付之5 萬元，渠等證 人之證言，均無法為不利聲請人之證據，彰彰明甚。 ㈢綜上所述，聲請人確因偵辦本案之檢察官翟光軍對李崇鄉及 何志㶭確有違背訴訟程序取得對聲請人之不利證據，其所為 足以影響本案確定判決之事實認定。且上開之「新證據」於 事實審法院判決前已經存在，請調閱原卷證即明，且毋須經 調查程序，亦即僅就原判決所認定之犯罪事實核對卷內證據 資料，已顯然可認為足以動搖原確定判決。為此聲請再審等 語。
二、按撤回再審聲請之人，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴 訟法第431 條第2 項定有明文，則原審對於抗告人再以同一 原因聲請再審部分，即應認其聲請再審之程序違背規定予以 駁回，無再從實體裁定之餘地（最高法院82年度台抗字第29 3 號刑事裁定意旨參照）。
三、查本件聲請人曾於98年2 月3 日依刑事訴訟法第420 條第 1 項第6 款、第421 條等規定，向本院聲請再審，本院以98年 度聲再字第9 號受理後，聲請人於同年月9 日具狀撤回再審 聲請。聲請人嗣再以相同資料及證據屢次聲請再審，分經本 院以98年度聲再字第37號、98年度聲再字第133 號及99年度 聲再字第132 號裁定，認聲請人於撤回再審聲請後，更以同 一原因聲請再審，而均以其聲請程序違背規定為由，予以駁 回等情，業經本院調取上開案號裁定書查明無訛，並有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。聲請人於撤回再審聲請 後，再以同一原因聲請本件再審，揆之上開規定，其聲請程 序顯非合法，自應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 2 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 魏安里
中 華 民 國 100 年 2 月 22 日