臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第9號
上 訴 人
即 被 告 廖濠毅
選任辯護人 王正明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院99年度訴字第803號中華民國99年11月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第4567、4568號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖濠毅犯如附表所示之貳罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。扣案第三級毒品愷他命拾伍包（純質淨重貳拾肆點捌壹公克）及外包裝袋拾伍個、扣案門號0000000000號行動電話壹支，均沒收之；未扣案販賣第三級毒品愷他命所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、廖濠毅（綽號「阿狗」或「大的」）明知愷他命（即K他命 ）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法持有、 販賣，竟基於販賣第三級毒品以【營利】之犯意，於附表編 號1、2所示之時地，與賴映如、龔敬堯聯繫後，分別交付第 三級毒品愷他命而販賣之，收取款項合計新臺幣（下同）1, 600元（時間、地點、金額、數量、方式均如附表編號1、2 所示）。嗣於民國99年5月31日晚上9時許，經警持搜索票在 嘉義市○區○○路財團法人嘉義基督教醫院停車場查獲，並 在其身上與所駕駛車牌號碼6669-XT自用小客車上扣得第三 級毒品愷他命13包，復經其同意至其嘉義市○區○○里○○ 路157號16樓之2租屋處搜索扣得第三級毒品愷他命2包（與 上開13包愷他命合計純質淨重24.81公克）及廖濠毅所有供 聯絡販毒所用門號0000000000號行動電話1支（內含陳龍財 所有SIM卡1枚）。
二、案經嘉義縣警察局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地 區巡防局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
本件卷附之供述及非供述證據，被告廖濠毅及其選任辯護人 於本院準備程序及審理中，均表示同意有證據能力（見本院 卷第31頁、第40頁背面），且本院審酌各該證據作成之情況 ，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於 審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案
待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當 ，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，認有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，迭據被告廖濠毅於偵查及原審、本院審理時 均坦承不諱（詳99年度偵字第4568號卷第11-13頁，原審卷 第41、49頁，本院卷第40頁背面），核與證人賴映如、龔敬 堯於警詢、偵查中證述係向被告購買如附表編號1、2所示之 第三級毒品，交易方式如附表所示等語，並指認被告之照片 （詳警卷第27、36頁）；且經證人張嘉喬於警詢證述其所申 設之門號0000000000號行動電話交由賴映如使用等語；證人 廖研邑於警詢、偵查中證述扣案之愷他命15包為被告所有， 且門號0000000000號行動電話為被告所使用等語，互核相符 ，復有被告使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡 1枚）扣案可佐及被告與證人賴映如、龔敬堯之通聯譯文在 卷可稽（詳警卷第8-10頁）。此外，在被告身上、租屋處、 所駕駛車牌號碼6669-XT號自用小客車上扣得合計15包白色 細晶體（合計純質淨重24.81公克），經送驗結果，確為第 三級毒品愷他命，有內政部警政署刑事警察局99年6月28日 刑鑑字第0990079099號鑑定書在卷可查（詳99年度偵字第45 68號卷第25頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，應 堪採信。至被告販賣龔敬堯第三級毒品愷他命之金額為800 元，惟僅向龔敬堯收取600元，龔敬堯尚有欠款等情，業經 被告於偵查及原審審理時供述明確（詳99年度偵字第4568號 卷第11-12頁、原審卷第48頁），依罪疑唯輕原則，而認定 其該次交易時僅收取600元。
㈡查愷他命物稀價昂，為政府嚴予取締之物，苟被告從事販賣 時無利可圖，尚無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之 理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺 取買賣之差價牟利，且亦經被告於偵查及原審審理時供承1 公克以300元、320元買進，以350元或380元賣出，另賣與龔 敬堯之該次以700元買入以800元賣出等情不諱（見99年度偵 字第4568號卷第11頁、原審卷第47、48頁），是被告有【營 利】意圖甚明。
㈢綜上所述，被告有如附表所示之犯行，事證明確，洵堪認定 ，應依法論科。至於辯護人於本院審理時指稱：從被告的通 聯監聽譯文的基地台的位置，可以發覺九十九年五月二十三 日凌晨三點二十六分許在與龔敬堯的通聯裡面，它的基地台 的位置，顯示並非起訴或原審所認定的中埔鄉邁阿密汽車旅
館，因為九十九年五月二十三日凌晨三點二十六分所顯示的 基地台位置是在嘉義市○○路六百○五號，當時的接電話的 人也並非廖濠毅，根據通聯譯文的顯示是廖濠毅的朋友，關 於這點監聽譯文與原審所認定的有所歧異云云一節，經查， 被告與證人龔敬堯分別於偵查中均一致供稱、證稱，交易愷 他命毒品之地點係在嘉義縣中埔鄉邁阿密汽車旅館房間內等 情（詳99年度偵字第4568號卷第11-12頁、99年度偵字第456 7號卷第23頁），是辯護人關此尚有誤會，併此敘明。二、論罪科刑部分：
㈠核被告二次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第三級毒品罪，被告持有扣案之第三級毒品愷他命（合計純 質淨重24.81公克）之低度行為，為附表編號1該次販賣之高 度行為所吸收（詳後四、沒收部分：㈠所述），不另論罪。 被告2次販賣第三級毒品犯行，犯罪時間、地點均屬獨立可 分，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡另被告所犯上開販賣第三級毒品2罪，於交保後向海巡署嘉 義查緝隊查緝員劉尚弦供出毒品來源即上游「小高」（即孫 培堯，綽號豬肉），經警於99年7月間聲請搜索票查獲孫培 堯意圖販賣而持有第三級毒品愷他命300餘公克一節，亦有 原審法院公務電話紀錄2紙及相關查獲資料在卷可稽（詳原 審卷第30、53-57頁），且被告就上開販賣第三級毒品愷他 命之犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白不諱，有如上 述。按刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依 較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、 罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規 定者，其減輕得減至三分之二」。而被告有毒品危害防制條 例第17條第1項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。」及第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。」之減輕原因，則就被告所犯上開 2罪，依刑法第71條第2項規定，均先依毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑5分之2，再依同條例第17條第1項遞減其 刑2分之1，即均處有期徒1年6月。
㈢至上訴意旨請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，惟按刑 法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為 法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪【另 有特殊之原因與環境】，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告【法定最低度刑期】猶嫌過重者，始有其適用。是 為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在 客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情
形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院96年度 台上字第2933號判決參照）。查本案所扣得第三級毒品愷他 命合計純質淨重24.81公克，數量非少，兼及本院於定應執 行刑時審酌其上開犯行之情節，認並無情輕法重，在客觀上 引起一般同情，而有顯可憫恕情狀，況被告販賣第三級毒品 罪，其法定本刑雖為5年以上有期徒刑，然依毒品危害防制 條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，本院就被告所 犯之販賣第三級毒品罪共2罪，各量處有期徒刑1年6月、1年 6月，自無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之問題，故本院就 被告之犯行，不再依刑法第59條規定遞減其刑，併此敘明。三、原審以被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠ 按持有第三級毒品若未達純質淨重20公克以上，依法本不構 成犯罪，無所謂「持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪」之問題，原判決謂被告持有第三級毒品愷他 命（合計純質淨重24.81公克，成立毒品危害防制條例第11 條第5項之罪）之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，「 均」不另論罪云云，就販賣予龔敬堯部分，因販賣之數量顯 然未達純質淨重20公克以上，原判決亦認持有之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，自有未洽。㈡扣案門 號0000000000號行動電話壹支，內含SIM卡1枚，該SIM卡（ 預付卡）係陳龍財所有，有通聯調閱查詢單一紙附卷可稽（ 詳警卷第62頁），原判決誤為被告所有而宣告沒收，尚有未 洽。是被告上訴意旨指摘原判決將扣案之第三級毒品愷他命 （合計純質淨重24.81公克）於第一次販賣予賴映如項下主 文宣告沒收，有理由與主文所載不符之矛盾云云，雖無理由 ，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改 判。爰審酌被告有少年前科之品行，高中肄業之智識程度， 其不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足 以使購買者、施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性 及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視 於國家杜絕毒品危害之禁令，鋌而走險犯罪，惡性非輕；惟 其犯後坦承犯行，其販賣之量非鉅、次數非多，2次所得各 為1,000元、600元（尚欠200元未收取），是其惡性、犯罪 情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「 中盤」毒販有所差異等一切情狀，分別量處如附表所示之刑 。又被告所從事之罪，均係經警查獲前，藉由該機會未消失 之狀態所為，並考諸刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」 之雙重目的，故應於量刑之時，同時衡酌上開二項目的妥適 決之，故本院於定應執行刑時併審酌行為人犯罪態樣相同、 犯罪之次數與時間之長短、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯
罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人 情狀，依刑法第51條第5款（係採限制加重原則，而非累加 原則），定其應執行刑，以期罪責相當。
四、沒收部分：
㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自祇能於最後一次 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣 告（最高法院98年度臺上字第1063號、98年度臺上字第738 號判決意旨參照）。再現行毒品危害防制條例第18條第1項 中段所列「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具 ，無正當理由擅自持有者，均沒入銷燬之」之行政罰規定， 與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從 刑規定，顯有不同。是本條既僅屬行政沒入之性質，應非刑 法上關於沒收之特別規定；又同條例對於查獲之販賣第三級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第 5252號判決意旨參照）。查本案扣案之白色細晶體15包，經 送驗結果，含第三級毒品愷他命（合計純質淨重24.81公克 ），屬於違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定（起訴 書載：請依同條例第18條第1項宣告沒收，尚有未洽），並 於最後一次（即附表編號1販賣與賴映如該次，至於被告販 賣與龔敬堯該次係同日另向綽號胖子之「阿偉」購買後販出 ，並無剩餘毒品扣案）販賣第三級毒品罪宣告沒收之。再上 開毒品之外包裝袋共計15個，供被告所有用於分裝所販賣之 第三級毒品愷他命，並用於防潮、防止逸漏，爰依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至送驗用罄之愷他 命，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，附此敘明。另扣 案咖啡色圓形藥錠2包25粒，非本案犯罪所用之物，經送鑑 結果，未檢出第二級毒品MDMA（搖頭丸）成分，亦有上開鑑 定書在卷可查（見99年度偵字第4568號卷第25頁），亦無證 據證明屬於違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。 ㈡扣案門號0000000000號行動電話1支為被告所有聯絡販毒之 用，業經被告陳述在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之（上開手機業經扣案，並無不能沒收之情形） 。另扣案門號0000000000號行動電話1支，為被告女友廖研 邑所有，且非供本案聯絡販毒之用，爰不予宣告沒收。 ㈢按犯販賣第三級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之
財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文 。然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所 得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知 。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之 補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者 ，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時， 始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係 針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（有最高法院 99 年度第5次刑事庭會議（二）、99年度臺上字第5840號判 決意旨可資參照）。查被告因如附表編號1至2所示二次販賣 第三級毒品罪所得財物（對龔敬堯部分欠款200元未取得） ，自均應依上開毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 顏基典
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉岳文
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
附表：
┌─┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────────┬───────────┐
│編│販賣對象│交易時間 │交易地點 │交易之毒品│交易金額（│交易方式 │所犯之罪及所處之刑（含│
│號│ │ │ │ │新臺幣） │ │沒收） │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤
│1 │賴映如（│99年5 月11│嘉義市興達│第三級毒品│1包1000 元│被告以門號 │販賣第三級毒品，處有期│
│ │綽號娜娜│日上午9 時│路臺灣彩券│愷他命 │ │0000000000號行動電│徒刑壹年陸月。扣案門號│
│ │） │30分許 │行附近路口│ │ │話與賴映如使用之門│0000000000號│
│ │ │ │ │ │ │號0000000000號行動│行動電話壹支，扣案第三│
│ │ │ │ │ │ │電話連絡後，於左列│級毒品愷他命拾伍包（純│
│ │ │ │ │ │ │所示之時間、地點交│質淨重貳拾肆點捌壹公克│
│ │ │ │ │ │ │付左列所示之毒品。│）及外包裝袋拾伍個均沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收；販賣第三級毒品愷他│
│ │ │ │ │ │ │ │命所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之。 │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤
│2 │龔敬堯 │99年5 月23│嘉義縣中埔│第三級毒品│1包800元 │被告以門號 │販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │日凌晨3 時│鄉邁阿密汽│愷他命 │（僅收取 │0000000000號行動電│徒刑壹年陸月。扣案門號│
│ │ │26分許 │車旅館房間│ │600 元，尚│話與龔敬堯使用之門│0000000000號│
│ │ │ │內 │ │欠200元） │號0000000000號行動│行動電話壹支沒收；販賣│
│ │ │ │ │ │ │電話連絡後，於左列│第三級毒品所得新臺幣陸│
│ │ │ │ │ │ │所示之時間、地點交│佰元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │付左列所示之毒品。│不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │ │償之。 │
└─┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────────┴───────────┘
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。