臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第208號
上 訴 人
即 被 告 蔡卜元
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法
院99年度訴字第1541號中華民國99年12月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣台南地方法院檢察署99年度毒偵字第1919號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照） 。又觀諸刑事訴訟法第361條修正之立法說明三，謂「原審 法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式上之審查，認有欠 缺，且未據上訴人自行補正者，應定期間先命補正，爰於第 三項後段明定。至上訴理由是否具體，係第二審法院審查範 圍，不在命補正之列」，故修正後該規定所指應由第一審法 院先命補正之「上訴書狀未敘述理由」，係指上訴書狀僅聲 明對原判決不服，就不服理由未為任何敘述，自形式上觀察
，可認係未提出上訴理由之情形而言，若上訴書狀對不服之 理由已有所敘述，僅敘述不具體者，究有別於「未敘述理由 」，自不生應依該規定命補正之問題。同此旨趣，刑事訴訟 法第367條增列為不合法情形之「上訴書狀未敘述理由」者 ，亦應採相同解釋。又上訴書狀已敘述上訴理由，但所述不 「具體」者，雖非「上訴書狀未敘述理由」一語涵攝之範圍 ，然既不符合「上訴書狀應敘述『具體』理由」之規定，仍 屬上訴「不合法律上之程式」，且依上開立法說明，此類不 合法，不在得補正之列，法院自毋庸命補正；而由第二審法 院逕認上訴不合法，以判決駁回（最高法院97年度台上字第 892號、第3599號、第3889號判決意旨參照）。二、本件上訴人即被告蔡卜元不服原判決，遵期提起上訴，上訴 狀所載理由略以：被告所犯施用毒品案，係戕害自己身心健 康，有別於其他侵害他人權益或破壞社會秩序之犯行，何以 他人同是施用毒品案件、累犯，能請求替代療法，被告竟不 能請求替代療法？云云。
三、經查：
㈠原審以被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經裁定 由受命法官獨任進行簡式審判程序；且被告施用第1級、第2 級毒品之自白，經警採尿送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他 命陽性反應，有長榮大學檢驗確認報告2紙、毒品案送驗尿 液年籍對照表各1份在卷可證，核與被告自白相符。核被告 所為，分別係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1 級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。其持有 第1、2級毒品之低度行為，為進而施用之高度行為所吸收， 均不另論罪。而其所犯上開施用第1級毒品、第2級毒品，犯 意各別，行為互殊，應分論併罰。末查，被告於88年間曾因 施用毒品案件，經原審法院送觀察、勒戒，認有繼續施用之 傾向，復經原審法院裁定強制戒治，執行中經裁定停止戒治 ，於88年7月21日釋放出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署 檢察官以89年度戒毒偵字第64號為不起訴處分確定；又於89 、91年間，因均施用第二級毒品案件，分別經同院判處有期 徒刑5月、6月確定，上開2罪刑嗣經同院以94年度聲字第318 號裁定累犯更定其刑為有期徒刑7月確定，並與93年間因違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處有期徒刑1年2月，定應執 行刑為有期徒刑1年7月，於95年8月18日縮刑期滿執行完畢 ；又於96年間，因施用第一級、第二級毒品等案件，經同院 各判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，經駁回上 訴而確定，於98年5月11日因縮刑期滿執行完畢，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完
畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯 ，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。並審酌被告前 曾因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，復因 施用毒品犯行遭追訴處罰，竟未能戒除施用毒品之惡習，再 為本件犯行，足見其戒毒之意志力不堅，惟念及被告犯後已 坦承犯行，深具悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑9月。經核原審對於認定被告 犯罪事實及適用法律之理由，均已說明甚詳，量刑亦詳酌刑 法第57條各款事由，堪屬妥適，於法並無不合。 ㈡上訴人上訴意旨以：冀以替代療法取代刑之執行云云。惟是 否予以替代療法，應於檢察官偵查中予以評估，且並非必以 替代療法為之，即就此部分之裁量權之行使在於檢察官，本 件既經檢察官提起公訴，復經原審判處徒刑在案，自難認原 判決未予以諭知替代療法（實則亦於法無據），即認其採証 與經驗法則及論理法則有何違背之處或量刑過重。四、綜上，上訴人上訴意旨並無隻字片語表明第一審判決採證、 認事、用法有何不當或違法之處，僅因其個人主觀上對法院 量刑之期盼，請求本院改判以替代療法，核其上訴意旨，要 係就原審量刑之裁量反覆爭執，不能認為已經依據卷內既有 訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認 事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，自難謂 係具體理由，依首揭說明，本件上訴並無具體理由而不合法 定程式，應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 2 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 顏基典
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 劉岳文
中 華 民 國 100 年 2 月 23 日