臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上重更(一)字第1號
上 訴 人
即 被 告 蕭博壬
選任辯護人 楊俊彥律師
林志忠律師
張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 陳鴻文
選任辯護人 林開福律師
詹漢山律師
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院98
年度訴字第165號中華民國98年5月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第8451、9217號），提起
上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳鴻文部分，及關於蕭博壬殺人未遂部分暨定應執行刑部分均撤銷。
陳鴻文未經許可，販賣步槍，處有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。蕭博壬殺人未遂，處無期徒刑，禠奪公權終身，如附表編號一、五所示之扣案物均沒收之；又殺人未遂，處有期徒刑拾年，如附表編號一、五所示之扣案物均沒收之；應執行無期徒刑，禠奪公權終身，如附表編號一、五所示之扣案物均沒收之。 事 實
一、蕭博壬（小名丞鈞）曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經臺灣彰化地方法院以88年度少訴字第21號判處有期徒刑1 年2 月確定（第1案），又因逃亡案件，經國防部中部地方 軍事法院以89年度臺判字94號判處有期徒刑8月確定（第2案 ），又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度 上更㈠字第137號判處有期徒刑1年6月確定（第3案），再因 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及恐嚇案件，經臺灣臺中地 方法院以91年度重訴第1737號分別判處有期徒刑1年8月、1 年6月及8月，應執行有期徒刑3年8月確定（第4案），又因 違反職役案件，復經國防部中部地方軍事法院以91年度臺判 字第153號判處有期徒刑1年（第5案），上開第1、2、3案嗣 經本院以94年度聲字第773號裁定應執行有期徒刑3年，並與 上開第4、5案件接續執行，至95年10月5日假釋出監（上開 第1、2、3案件再經本院於民國97年11月20日以97年度聲字 第1954號裁定應執行有期徒刑1年6月，而第4、5案又經臺灣 臺中地方法院於98年1月12日以98年度聲字第166號裁定應執
行有期徒刑3年，故未構成累犯）。
二、蕭博壬、陳鴻文（綽號「空文」）均明知未經許可，不得持 有槍砲彈藥刀械管制條例所列管具殺傷力之槍枝、子彈，詎 陳鴻文於某不詳時地，以不詳之方式，取得如附表所示具有 殺傷力之美國COLT廠製M16A1型、口徑5.56MM制式步槍（槍 枝管制編號0000000000，含彈匣）、制式子彈（包含附表編 號1、2、4、5所示之子彈），而非法持有之。嗣於96年10月 至11月間某日，陳鴻文因積欠蕭博壬約新臺幣（下同）1百 餘萬元之債務，乃基於販賣步槍及子彈營利之意圖，經蕭博 壬同意，在彰化縣社頭鄉劉昌勇住處，將上開槍彈連同附表 編號3所示之物交予蕭博壬，用以抵償積欠蕭博壬之債務， 蕭博壬即自斯時起，未經許可，持有上開具有殺傷力之槍枝 、子彈。
三、蕭博壬於97年8月21日凌晨1時許（原審判決書誤繕為凌晨3 、4時許），駕駛車牌號碼8800-LK號黑色自用小客車攜帶陳 鴻文所交付之上揭槍、彈（其中9顆已擊發，彈殼散落在彰 化縣社頭鄉○○○路105號對面處，詳如附表編號4所示）附 載陳銀漢至彰化縣社頭鄉○○○路附近，陳銀漢下車後，蕭 博壬即將其上開自用小客車停放於清水岩路105號對面處（ 車頭朝西），迨同日凌晨4時30分許，邱俊明與同事康哲揚 下班行經彰化縣社頭鄉○○○路105號前時，發現蕭博壬坐 在上開自用小客車駕駛座上，雙手打直放在方向盤下方，與 一般人在車上休息之情形不同，懷疑蕭博壬正竊取他人車輛 ，乃於同日凌晨4時25分許，撥打110電話報警，嗣警方獲報 後，即指派彰化縣警察局田中分局社頭分駐所警員劉福興與 蕭瑞能共乘巡邏車前往查察，並於同日凌晨4時40分許，在 上開地點發現蕭博壬停放路旁自用小客車，警員劉福興與蕭 瑞能乃將巡邏車停在上開自用小客車之左側，車頭約與上開 自用小客車後車門齊平，旋警員劉福興即趨前盤查蕭博壬之 身分，另警員蕭瑞能則立於蕭博壬所駕駛車輛左前輪往外約 2步遠之距離（即巡邏車前面）警戒，蕭博壬見警員劉福興 敲打伊自用小客車駕駛座車窗，先是將駕駛座車窗打開3分 之1左右，警員劉福興見蕭博壬將車窗打開，即盤問蕭博壬 ：「這麼晚了怎麼還在這裡，家住那裡？」等語，蕭博壬即 以閩南語回稱伊係「老得」（按為蕭得謙）的兒子蕭博壬， 並將身分證交付警員劉福興查證，盤查過程約數分鐘後，劉 福興將身分證交還蕭博壬，並要求其下車時，蕭博壬恐其自 用小客車內藏放之槍、彈為警查獲，明知槍枝可以瞬間擊發 子彈，持以對人射擊，子彈射出後之速度及穿透力，會造成 死亡結果，竟基於殺人及妨害公務之故意，一方面向警員劉
福興誆稱：「好，我下車」等語，以鬆懈警員劉福興之戒心 ，另一方面則取出已上膛之上開制式步槍，並推開車門朝警 員劉福興射擊，警員劉福興見狀，雖立即拔出警用手槍並往 後方閃躲，惟仍遭蕭博壬自後方開槍擊中頭部與胸部（身中 兩槍），當場傷重倒地，其警用手槍則掉落在蕭博壬駕駛之 上揭自用小客車旁。另警員蕭瑞能見狀，緊急壓低身體高度 ，並退往巡邏車左側方向尋求掩護，詎蕭博壬見警員劉福興 已中槍倒地後，發現員警蕭瑞能退到巡邏車左側後方，另行 基於殺人及妨害公務之故意，向蕭瑞能所掩蔽位置連開3發 步槍子彈並貫穿巡邏車擋風玻璃，且擊碎巡邏車後車窗玻璃 ，警員蕭瑞能見情況危急，立即閃躲至巡邏車後方保險桿處 ，並以警槍還擊1槍，惟並未擊中蕭博壬。蕭博壬見警員蕭 瑞能已取槍還擊，且有巡邏車作為掩護，擊斃警員蕭瑞能之 機會不大，乃攜帶附表編號5所示之槍彈沿彰化縣社頭鄉○ ○○路116號旁巷車逃逸，並將上開自用小客車及附表編號1 、2及3所示子彈等物品棄置現場。旋蕭博壬即在案發現場附 近之巷弄間躲藏，迨同日清晨5時許，獲報之救護車已抵達 現場搶救受傷之警員劉福興時，蕭博壬始發現蕭水昌位於彰 化縣社頭鄉東興村中央巷2號之住宅內似已有人起身活動， 乃攜帶上開槍彈潛逃入該屋內（無故侵入住宅部分，未據告 訴），上樓查看屋內住戶活動情形，並打開廁所門，以上開 附表編號5所示之槍彈指著蕭水晶，要蕭水晶不要出聲，並 質問蕭水晶有無車子，蕭水晶回稱伊只有機車而已，旋蕭博 壬即基於剝奪他人行動自由之犯意，先在蕭水晶住處走廊上 拿取1條粉紅色毛巾，用以包覆上開步槍，以防在逃亡途中 遭警攔查，再指示蕭水晶騎乘車牌號碼FSG-838號重型機車 搭載伊逃離現場，蕭水晶因在清晨突遭蕭博壬持槍闖入屋內 ，且遭蕭博壬持槍要脅，其生命有立即之危險，而不敢不從 ，蕭博壬即以上開之方式，剝奪蕭水晶之行動自由。蕭博壬 起先指示蕭水晶騎車沿彰化縣社頭鄉○○○路右轉清水岩路 ，再行經中山路、社斗路，再轉往光復路附近，並在光復路 「三鄉橋」附近下車，在光復路旁呼叫「阿姨（即蕭阿謹） ！阿姨！我是丞鈞（蕭博壬之別名）」，因蕭阿謹並未回應 ，蕭博壬旋又跳上蕭水晶之機車，再指示蕭水晶騎往彰化縣 田中鎮○○路陳銀漢之住處，經陳銀漢詢問蕭博壬為何沒有 開車後，蕭博壬未回答即立即命蕭水晶載伊前往彰化縣田尾 鄉民和巷311號劉漢茂（所涉藏匿人犯案件，經本院判決有 罪確定）住處，並在該處鐵門外大聲呼叫「歐吉尚」，彼時 蕭武祥（因涉嫌藏匿人犯案件，另經檢察官為不起訴處分） 、劉漢茂與、沈政良（以上2人因藏匿人犯案件，分經本院
及臺灣彰化地方法院判決有罪在案）等多人正在該處屋內賭 博，劉漢茂聽到蕭博壬呼叫，隨即前來應門，一見蕭博壬手 上持有長槍，又聽聞蕭博壬稍早有向警方開槍乙事，即向蕭 博壬表示「這樣事態嚴重」，旋即轉身進入屋內取出1疊千 元鈔票，並當蕭博壬面前點數約20餘張千元鈔票，惟蕭博壬 並未當場接受，蕭博壬與劉漢茂在上開鐵門外洽談約10餘分 鐘後，嗣即共同喝令蕭水晶可以離開，但是不可將此事張揚 ，蕭博壬復向蕭水晶表示：「你回家看電視就知道了」等語 。蕭水晶至此，始敢騎乘機車離開劉漢茂之住處，蕭水晶因 而遭蕭博壬以持槍之非方法剝奪行動自由達半小時之久。之 後沈政良駕駛自用小客車，搭載蕭博壬與蕭武祥一同離開， 並與楊燕雪會合，再經沈政良（嗣於98年3月3日死亡，經臺 灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）、鍾國平（所 涉藏匿人犯案件，由臺灣彰化地方法院判決有罪在案）之介 紹，向林成華購買車牌號碼9018-DF號自用小客車1部供作逃 亡之用。嗣蕭博壬因熟悉嘉義縣民雄鄉松山村地處偏僻，不 易為警查獲，乃自同年9月8日起，與楊燕雪（所涉藏匿人犯 案件，由臺灣彰化地方法院判決有罪在案）共同向簡金城（ 因涉嫌藏匿人犯案件，另經檢察官為不起訴處分）借用其位 於嘉義縣民雄鄉松山村後山仔18號房屋藏匿（蕭博壬上揭所 犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之未持許可持有步槍及妨害自 由二罪部分，經本院前審判決後，蕭博壬於98年9月23日、 同年月24日具狀表明撤回對於該二部分之第三審上訴而告確 定）。
四、槍擊案發生後，警方立即封鎖現場，並在蕭博壬駕駛之上開 自用小客車上扣得其持有附表編號1、2及3所示之子彈等物 品，另在蕭博壬駕駛之自用小客車旁扣得已擊發之口徑5.56 MM制式子彈彈殼9顆（詳如附表編號4所示）、警員劉福興未 及還擊即掉落地面之警用手槍1枝與警員蕭瑞能擊發之警用 手槍彈殼1顆。警員劉福興因在閃躲過程中，遭蕭博壬持上 開制式步槍近距離射擊，致其頭部及胸部分別中彈（均貫穿 ），而受有頭部槍傷合併右眼球破裂、眼眶內異物及眼眶壁 骨折、胸部槍傷左側第12根肋骨骨折、大量心包積液、急性 呼吸衰竭、急性呼吸窘迫、腦部槍傷合併右側額骨骨折、腦 組織破壞、異物存留腦內、腹部槍傷合併腸繫膜損傷及腸壁 受損等傷害，經送彰化縣員林鎮員生醫院急救後，因傷勢過 重，生命徵象極不穩定，復經送往彰化基督教醫院救治，因 腦槍傷顱內出血，目前意識喪失，長期臥床，生活無法自理 ，其右眼眼球亦因手術摘除，右眼視力無法恢復等傷害。五、嗣於97年9 月10日晚間，員警發現蕭博壬藏匿地點疑似在嘉
義縣民雄鄉松山村山區後，先由警員喬裝騎乘腳踏車運動之 民眾確認蕭博壬藏匿處所，再由彰化縣警察局田中分局協調 嘉義縣警察局刑警大隊、嘉義縣警察局民雄分局及海巡署彰 化查緝隊等單位合力緝捕，始於同日凌晨2時40分許，在上 開嘉義縣民雄鄉松山村後山仔18號簡金城住處內當場逮捕蕭 博壬，並扣得蕭博壬持有附表編號5所示之槍彈及行動電話 SIM 卡（門號：0000000000號）1張、安非他命玻璃吸食器2 個、摻有第二級毒品大麻香煙2支、使用過第一級毒品海洛 因空袋1個與第一級毒品海洛因1小包（0.55公克）等物品。六、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依 法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、告發 人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非 以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身 份為調查時，此時其供述之身份為證人，則檢察官、法官自 應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結 ，其陳述始符合第158之3規定，而有證據能力。若檢察官或 法官非以證人身份傳喚而以共犯、共同被告身份傳喚到庭為 訊問時，其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合 ，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行 使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前 作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲 法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記 憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具 結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在 檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由 ；又前揭非以證人之身份在審判中之陳述筆錄，倘該被告以 外之人已經法院以證人身份傳喚到庭並經具結作證，且由被 告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該 未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若 係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據， 自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能
因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排 除其證據能力（最高法院97年度臺上字第2175號判決意旨參 照）。查證人即同案被告蕭博壬於97年12月29日臺灣彰化地 方法院檢察署訊問筆錄，係檢察官以被告身份傳喚，其身份 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言，況本件證人即被告蕭博壬已於供後具結，且其嗣後已到 庭具結作證，並由被告為反對詰問，復查其於偵訊中並無顯 有不可信之情況，是依上揭說明亦具有證據能力（最高法院 96年度臺上1677、3527號判決意旨可參）。是上訴人即被告 （下稱被告）陳鴻文之辯護人認證人即上訴人即被告（下稱 被告）蕭博壬於97年12月29日偵訊時之證述無證據能力，尚 非可採。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證 據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭， 案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始 需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至 之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人 之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害 公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成 具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，
斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等 情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為 認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95 年度臺上字第2515號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第 159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基 於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與 審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「 具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要 」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事 之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能 等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信 之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如 何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度 臺上字第629號判決意旨參照）。經查：本件證人即被告蕭 博壬、證人劉昌勇分別經原審及本院前審於審判期日傳喚到 庭，與被告陳鴻文行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證 詞，故其於警詢之供述，對於被告當然已取得作為證據之資 格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌：證 人蕭博壬、劉昌勇於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先 詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出 所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有 何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係 出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人蕭 博壬、劉昌勇於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依 前開條文之意旨，證人蕭博壬、劉昌勇於警詢中之證言，核 其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其 信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其等證言例 外具有證據能力。至於被告陳鴻文於原審辯護人認為證人陳 贏介於警詢中證述內容並無證據能力，公訴人於原審對此亦 無意見，故此部分乃屬審判外之陳述，自無證據能力，合先 敘明。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察 官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案 ，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警 察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務 之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之
毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其 體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無 殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育 類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部 92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事 訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21 則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事 訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數 說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙 編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察 長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機 關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對 於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑 託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團 體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務， 其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳 聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920 035083號函可供參照）。本件扣案之槍枝、子彈等物，經由 查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定 機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所 出具97年8月28日刑鑑字第0000000000號、97年9月4日刑鑑 字第0970125884號、97年9月18日刑鑑字第0970136450號槍 彈鑑定書，即具有證據能力，而得為本案之證據。四、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文 書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製 作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事 業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證 明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所 製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文 書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤 、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書 經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極 高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文 書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計 等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機， 其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再 重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程 度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文 書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務 文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論
文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理 由，亦應具有證據能力。查卷附劉福興之員生醫院診斷證明 書（含急診病例記錄）及財團法人彰化基督醫院診斷證明書 （含急診病例等）、病症暨失能診斷證明書、公教人員保險 殘廢證明書等（參97年度偵字第9217號卷第36至102頁，97 年度偵字第8451號卷第243至247頁），係從事醫療業務之人 於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄或證明文書，亦顯 無不可信之情況，依前揭刑事訴訟法規定，上開文書自應具 有證據能力。
五、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料（包含文書證 據、物證等證據），則未據被告及辯護人於審理時爭執其證 據能力，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依 刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告陳鴻文否認販賣或交付如附表所示之槍彈予蕭博壬 之犯行而辯稱：伊並未積欠蕭博壬債務，所以也未交付槍彈 予蕭博壬作為擔保云云；另訊據被告蕭博壬則矢口否認其有 殺人未遂之犯行，辯稱：其在案發前幾個小時前，在案發地 點其所駕駛自用小客車上，曾以摻入香煙的方式施用海洛因 ，並以同樣方式在車上吸食大麻，另外以燒烤玻璃球方式施 用安非他命等，所以案發過程都不記得云云。
二、惟查：
㈠關於被告陳鴻文部分：
1.查證人即被告蕭博壬於97年9月11日警詢中證述：「（問你 所有之槍枝是何而來？）是綽號『空文』男子拿給我抵債， 他欠我新臺幣100多萬都是職棒簽賭之債務，約一年前他開 車到彰化縣社頭鄉劉昌勇住處交給我作為抵帳用，沒有人在 場，但劉昌勇有看見他來，事後我有告訴他『空文』欠我錢 拿2把槍（即本件扣案之制式步槍與未扣案之P266型手槍） 作為抵帳，他約97年初他拿新臺幣20萬元交給我，我就先將 該P226型手槍拿回去給他」等語（參97年度偵字第8451號卷 第8頁正面），並指認陳鴻文照片是綽號『空文』之男子等 情（參97年度偵字第8451號卷第8頁反面）；且於同日接受 法官羈押訊問時供稱：「（扣案槍枝如何來的？）一個朋友 的，叫做陳鴻文，他拿槍枝抵債，他跟我借錢」等語（參原 審法院97年度聲羈字第382號卷第4頁背面）；復於97年12月 29 日偵查中證述：「扣案槍枝及子彈是他之前欠我錢，在 去年11月間拿到社頭鄉劉昌勇住處，給我抵債的，是要確保 他欠我的錢會還給我，我後來才知道這把槍之前有在臺中開 過槍，我案發後遺留在車上以及後來在嘉義民雄被查獲所持
有的子彈，都是當初陳鴻文一起交付給我的，他當時是用一 個手提袋將所有的子彈裝在一起，我沒有當場清點子彈數量 ，只知道除了子彈外，另外交付我一把手槍，以及被警方扣 案的步槍」等語（參97年度偵字第8451號卷第251-252頁） ；均已明確供述扣案之槍彈係陳鴻文交付予伊作為債務抵押 之用。再證人蕭博壬於原審98年4月24日審理時證稱：「（ 是否記得你在97年9月11日在警察局製作的筆錄內容？）記 得。（當時你稱槍枝是何人提供給你的？）我說『空文』」 等語（參原審卷第186頁），其後證人蕭博壬雖於同日被告 陳鴻文選任辯護人訊問時證稱，伊所述之「空文」當日不在 現場等語（參同上卷第187頁）。然查，被告陳鴻文自承其 綽號『空文』，也認識蕭博壬，而蕭博壬亦證稱與陳鴻文認 識等情，有被告陳鴻文警詢、原審準備程序、本院前審審判 筆錄及蕭博壬警、偵筆錄及證人劉昌勇偵訊筆錄（參97年度 偵字第9217號卷第20頁）在卷可憑，依常理而言，其等彼此 相互認識當無誤認之可能，是蕭博壬於被告陳鴻文選任辯護 人訊問空文在場與否之際，答稱不在場等語，顯係迴護被告 陳鴻文之詞，尚不足採。至證人蕭博壬於97年9月11日警詢 時雖陳稱：「還有一支P226型手槍....他（指陳鴻文）約97 年初他拿新臺幣20萬元交給我，我就先將該P226型手槍拿回 去給他。」等語，然查該所謂P226型手槍並未扣案，亦無證 據證明該P226型手槍具有殺傷力，縱使被告陳鴻文確曾交付 該所謂P226型手槍予蕭博壬，亦難認被告陳鴻文或蕭博壬就 此部分有何未經許可，持有具殺傷力手槍之犯行，併予敘明 。
2.證人劉昌勇於97年9月17日警詢中證述：「外號『空文』之 男子與蕭博壬於96年10月間，到我家坐談話一會後，二人就 一起出走約5分鐘又進來，他們進來時我看到他們攜一個黑 色包包放在地上，蕭博壬將黑色包包打開後，從裡面拿出1 支M16步槍，我看到後嚇一跳，我立即告訴蕭博壬趕快拿走 ，不要造成我的困擾，請你趕快離開」等語（參97年度偵字 第8451號卷第100頁）；復於97年9月19日偵查中證述：「96 年中秋節過後，確切日期不記得了，那時侯是蕭博壬來我家 找我，剛好陳鴻文打電話給蕭博壬，他就叫陳鴻文來我家坐 ，第二次是在96年離第一次約不到1個月的時間，蕭博壬又 到我家找我，陳鴻文又要找他，蕭博壬就叫他來我家找他」 、「第二次陳鴻文到我家時，坐一會兒，他到屋外去拿了一 個類似像裝球拍的黑色袋子，有兩個提手，並從袋子裡拿出 一支M16的自動步槍，槍是拿出來就組裝好的，我就立即跟 蕭博壬說怎麼拿這樣的東西來我家，我叫他快點拿走，之後
他們就走了」（參同上偵卷第159、160頁），再於97年10月 17 日偵查中證述：「（問蕭博壬與陳鴻文何時去你家？當 時何人先到你家？）正確時間，我忘記了，我記得是在去年 10月、11月間，蕭博壬先到我家，他與我同鄉‧‧當時他們 兩人進來有拿一個黑色包包，但我忘記是何人拿進來的，當 時我在看電視，後來我看到包包打開是一把M16步槍，我嚇 一跳，就叫蕭博壬趕快拿走，不要造成我的困擾，原先是蕭 博壬在我家坐，可能是接到陳鴻文的電話，兩人才約在我家 見面」（參97年度偵字第9217號卷第19、20頁），於原審審 理中證述：因蕭博壬與陳鴻文去伊家，我很想睡，後來他們 兩人就離開，後來蕭博壬又回來找伊，拿一個包包打開叫伊 看，後來有聽蕭博壬說槍是『空文』拿給他的等語（參原審 卷第189頁背面至192頁），就證人劉昌勇上開警詢、偵查及 原審審理中證詞內容而言，除了關於裝有槍彈之黑色包包是 蕭博壬與陳鴻文一起拿進來？還是蕭博壬、陳鴻文其一中人 拿進來？以及是何人打開包包等細節有出入外，對於蕭博壬 到其家時，尚未攜帶裝有槍彈之黑色包包，之後陳鴻文才過 來，並與蕭博壬一同到外面，陳鴻文走了之後，蕭博壬就持 有裝有槍彈之黑色包包，並告訴劉昌勇該槍彈是陳鴻文所交 付等情均證述內容一致，而此證述情節亦與證人蕭博壬前揭 證述內容相符，何況被告陳鴻文於警詢中已自承積欠蕭博壬 約80 萬債務（參陳鴻文於97年9月23日及97年10月2日之警 詢筆錄，田警分偵字0000000000號卷第11至15頁），益徵證 人蕭博壬供述陳鴻文因積欠賭債而持槍彈抵債等情，顯非虛 言。又衡之證人蕭博壬、劉昌勇與陳鴻文並無恩怨，並無構 詞陷害之理，故證人蕭博壬與劉昌勇等人證述扣案槍彈是陳 鴻文所交付等情應為真實，相較陳鴻文上開辯詞，顯係推諉 卸責之詞，不足採信。
3.證人蕭博壬於原審及本院前審審理中證述扣案槍彈是『空文 』所交付，然『空文』男子並非本件被告陳鴻文云云，另於 本院書具自白狀陳稱：該槍枝係王俊偉交付云云（參本院卷 ㈠第141至143號），前後所述已有矛盾不一，且因陳鴻文與 蕭博壬早已認識（業如前述），自無指認錯誤之可能，況且 陳鴻文自承確實積欠蕭博壬賭債，故核與證人蕭博壬警詢及 偵查證述內容相符，足徵證人蕭博壬於警詢及偵查中證述內 容真實，而於原審、本院前審及本院審理時證述則係迴護之 詞，不足採信；另證人王俊偉雖於本院證稱，扣案之M16步 槍係伊交付與被告蕭博壬云云（參本院卷㈠第154至156頁） ；然查，扣案槍枝雖與王俊偉持與蔣政修、蔡鎮鴻共同對陳 宗文開槍恐嚇乙案之槍枝經鑑定結果為同一槍枝（參97年度
偵字第8451號卷第163頁所附，內政部警政署刑事警察局97 年10月2日刑鑑字第0970147355號函），且王俊偉亦供述與 蔣政修、蔡鎮鴻共同以該槍枝射擊陳宗文居所之方式對其為 恐嚇行為，此有臺灣臺中地方法院檢察署99年12月29日中檢 輝毅99偵19801字第159766號函檢附之檢察官起訴書可憑（ 參本院卷㈡第88至131頁）；然查，該王俊偉恐嚇陳宗文案 係發生於95年1月16日，該案之作案槍枝翌日即由蔡鎮鴻交 還與王俊偉，惟本件被告蕭博壬取得扣案槍枝之時間點為96 年10月、11月間，二者時間相距已1年有餘；次查，上揭王 俊偉持有而與蔣政修、蔡鎮鴻共同恐嚇陳宗文所用之槍枝流 向不明，並未曾於該案件中查扣；且被告蕭博壬與證人王俊 偉素無淵源（參同上起訴書記載內容，王俊偉所涉及之各槍 擊案件均未曾提及蕭博壬），但被告陳鴻文與王俊偉則係舊 識，且曾於他案偵查中自白資助王俊偉逃亡，另有證人指證 陳鴻文為王俊偉寄藏槍枝等情（參本院卷㈡第155至183頁所 附臺灣彰化地方法院檢察署檢察官97年度偵字第7596、7751 、8230、8575、8576、9426號起訴書，臺灣彰化地方法院97 年度訴字第3439號，本院98年度上訴字第1244號刑事判決， 此部分因歷審判決時王俊偉均在逃，且未扣得任何槍枝，而 均經判決無罪確定在案）。末查，制式槍彈為違禁物，政府 查緝甚嚴，證人王俊偉及被告蕭博壬間，既無交情，亦未曾 往來，斷無相互授受制式槍彈之可能，據此實難認王俊偉於 上揭藏匿期間確將其持有之槍彈交付與毫無淵源之蕭博壬。 且查，王俊偉於本院審理時所證述之其與被告蕭博壬於何時 、地，如何約定交付槍彈，交付槍彈目的等，所述均與蕭博 壬證述內容，明顯出入、矛盾不一，自亦不足採信。是本件 尚難僅以證人王俊偉上揭證述內容及蕭博壬嗣後迴護被告陳 鴻文之詞，即為有利被告陳鴻文之認定。
4.被告陳鴻文販賣與被告蕭博壬而經扣案如附表編號1、2、5 所示之槍彈、編號4所示之彈殼，經送請內政部警政署刑事 警察局鑑定結果，均係制式槍、彈、彈殼，均具有殺傷力， 此亦有該局97年9月4日刑鑑字第0970125884、0000000000號 、97年9月18日刑鑑字第0970136450號槍彈鑑定書在卷可憑 （參原審卷第152-1至152-25頁）。 5.綜上，本案事證明確，被告陳鴻文上揭犯行，堪予認定。 ㈡關於蕭博壬部分：
1.被告蕭博壬於97年9月11日偵訊時供稱：「因為我當時我遇 到警方盤查的時侯，我人是清醒，因為盤查的時間很久，約 有20分鐘，警察叫我拿出身分證及皮包，給他們查證身分， 我事後回想，警察當時好像有問我槍的事情‧‧」等語（參
97年度偵字第8451號卷第68頁），而證人即案發時在現場員 警蕭瑞能於97年12月10日偵訊時具結證稱：「劉福興一靠近 車窗發現裡面有人，於是就用手敲車窗，被告有把車窗打開 三分之一左右，劉福興見被告將車窗打開，就問他說這麼晚 了，怎麼還在這裡，住哪裡？對方就用臺語說他是『老得』 的兒子蕭博壬，講完之後，有拿身分證給劉福興看，看完之 後，劉福興把身分證還給他，要求他下車，蕭博壬就說好， 我下車，結果車門要打開的瞬間，子彈就出來了，我不知道 劉福興是否有在第一時間就中槍，他是跑到蕭博壬的車後才 倒地，我看到被告開槍，就趕快跑到巡邏車左側後輪處掩蔽 ，在我找掩蔽的過程中，有趕快取出警槍開了1槍，我到警 車左側後輪處掩蔽後，被告又朝我掩蔽的巡邏車開了3槍... （被告開完槍後，有無看到他往何方向逃逸）我當時有看到 一個人影往116號的小巷子逃逸」等語（參97年度偵字第 8451號卷第199頁），核與被告上開供述相符，足認被告遭 員警盤查時，是處於清醒狀態，且能在打開車門同時開槍後 辨別逃逸方向而自行離去。
2.觀卷附之彰警鑑字第9700591號田中分局員警劉福興遭槍擊 案現場勘察報告（參原審卷第142-149頁，下稱勘查報告） 、99年10月13日彰警鑑字第9700591-2號田中分局員警劉福