臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第2239號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 柯昭德
王明權
紀明宗
上三人共同
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98
年度訴字第4274號中華民國99年8月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16660、21114、21115
、21116號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於柯昭德、王明權、紀明宗有罪部分均撤銷。柯昭德販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表所示之物均沒收；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之與王明權共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元，應與王明權連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王明權之財產連帶抵償之，扣案如附表所示之物均沒收；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表所示之物均沒收；應執行有期徒刑捌年貳月；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之與王明權共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元，與王明權連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王明權之財產連帶抵償之；扣案如附表所示之物均沒收。
王明權共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月；未扣案之與柯昭德共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元，與柯昭德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與柯昭德之財產連帶抵償之，扣案如附表所示之物均沒收。
紀明宗共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表所示之物均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、柯昭德（綽號「德兄」）前於民國九十五年間，因轉讓毒品 案件，經臺灣臺中地方法院以九十五年度訴字第一八七一號 判決判處有期徒刑一年六月確定，復於九十六年間，因施用 第一、二級毒品案件，經同法院以九十六年度訴字第二三一 號判決判處有期徒刑十一月、八月，定應執行有期徒刑一年 五月確定；嗣上開案件分別經減刑為有期徒刑九月、五月又
十五日、四月，並就上開施用第一、二級毒品罪部分定應執 行有期徒刑八月又十五日確定後，與前開轉讓毒品罪減刑後 之有期徒刑九月部分接續執行，於九十七年四月二十九日縮 短刑期執行完畢。王明權（綽號「王仔」）前於九十四年間 因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十四 年度訴字第三六一０號判決判處有期徒刑十月、六月，定應 執行有期徒刑一年二月確定，復因竊盜案件，經同法院以九 十五年度易字第一五一一號判決判處有期徒刑九月確定；嗣 上開案件分別經減刑為有期徒刑五月、三月、四月又十五日 ，並定應執行有期徒刑一年；再於九十五年間因施用第一、 二級毒品案件，經同上法院以九十五年度訴字第一六三二號 判決判處有期徒刑十月、五月，定應執行有期徒刑一年一月 ，嗣減為有期徒刑五月、二月又十五日，並定應執行有期徒 刑有期徒刑七月確定後，與前開減刑後應執行有期徒刑一年 接續執行，於九十七年一月二十二日假釋出監，同年三月二 十日縮短刑期執行完畢。
二、柯昭德、王明權均不知悔改，與紀明宗（綽號空仔）三人均 明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第一 級毒品，不得持有、販賣，惟渠等竟單獨或共同基於意圖營 利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以柯昭德所有之PA NTECH廠牌行動電話一支，插入門號0000000000 號SIM卡（申請人為陳憲德），作為販賣第一級毒品之聯絡 工具，而由柯昭德與購毒者聯絡毒品交易事宜後，自行前往 販賣，或將備妥之毒品海洛因交由王明權、紀明宗，指示王 明權、紀明宗前往約定地點，以高於進價之價格出售毒品海 洛因予購毒者，而為以下之犯行：
（一）於九十八年六月二日上午八時四十四分許，林志賢（綽號 蟑螂）以00000000000號市內電話，撥打柯昭 德使用之前揭0000000000號行動電話，雙方約 妥購買毒品海洛因事宜後，即於二十分鐘後，在臺中縣大 甲鎮之文武國小附近見面交易，柯昭德即單獨出售第一級 毒品海洛因一包予林志賢，並向林志賢收取價金新臺幣( 下同)五百元。
（二）於九十八年六月三日上午六時三十四分許，林志賢以00 000000000號市內電話撥打柯昭德使用之前揭0 000000000號行動電話，雙方約妥購買毒品海洛 因事宜後，柯昭德即囑託與其具有犯意聯絡之王明權於二 十分鐘後，在臺中縣大甲鎮之文武國小附近紅綠燈下與林 志賢見面交易，並交付第一級毒品海洛因一包予林志賢， 王明權並向林志賢收取價金五百元，再轉交予柯昭德，柯
昭德則提供海洛因供王明權施用解癮，並以此作為王明權 為之販賣毒品之報酬。
（三）於九十八年六月六日上午九時四十八分許，林志賢以00 000000000號市內電話撥打柯昭德使用之前揭0 000000000號行動電話，因柯昭德無暇接聽，乃 由與之有犯意聯絡之紀明宗接聽，雙方約妥購買毒品海洛 因事宜後，紀明宗即持柯昭德交付之毒品海洛因於二十分 鐘後，在臺中縣大甲鎮之文武國小附近與林志賢見面交易 ，並交付第一級毒品海洛因一包予林志賢，惟林志賢就該 次買賣價金五百元因故賒欠，且迄今未為清償。而柯昭德 則提供海洛因供紀明宗施用解癮，並以此作為紀明宗為之 販賣毒品之報酬。
三、迄至九十八年六月十日上午九時許，柯昭德、紀明宗與購毒 者陳文吉完成最後一次毒品海洛因之交易後（柯昭德、紀明 宗上開犯行，業經臺灣臺中地方法院及本院，各以九十八年 度訴字第三四三二號、九十九年度上訴字第四五七號判處罪 刑確定），旋於同日十六時十分許，王明權、紀明宗即為警 在臺中縣大甲鎮○○路○段三勝製帽廠前查獲，並扣得上揭 柯昭德所有並供為販賣毒品海洛因之聯絡工具PANTECH廠牌 行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡）。 又王明權為警查獲後，迅即供出毒品來源為柯昭德，警方因 而於同日十八時三十五分許，循線在臺中縣大甲鎮○○路七 十九之九號柯昭德居處內查獲柯昭德，並扣得其所有並供販 賣毒品海洛因所用之電子磅秤一台及預備供販賣第一級毒品 使用之分裝袋一包（扣案物另列如附表所示；至柯昭德、王 明權、紀明宗三人為警查獲時，另扣獲之第一級毒品海洛因 ，則於上述案件九十八年六月十日最後一次犯行中諭知沒收 銷燬）。
四、案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九 條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於
傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案 卷內相關證人之證述、文書卷證資料，檢察官、被告及辯護 人於本院準備程序及審理時，並未就有何於刑事訴訟法第一 百五十九條第一項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前 聲明異議，且有關本案諸證人之證述、文書卷證資料亦經本 院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相 關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有 何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力 。
二、次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第一六五條之一第二項之規定， 勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相 符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音 之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者 ，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十七年度台上字 第五六一號判決意旨參照）。查，本案卷內之通訊監察譯文 ，係司法警察依臺灣臺中地方法院核發之九十八年度聲監字 第五四九號通訊監察書對被告柯昭德使用之前揭門號000 0000000號行動電話進行合法監聽後，根據監聽錄音 結果予以翻譯製作而成，有上開通訊監察書（見本院九十九 年度上訴字第四五七號卷附臺中市政府警察局第一分局中分 一偵字第一八六六三號卷第一五八至一六０頁）、通訊監察 譯文在卷可稽，而檢察官、被告、辯護人對該等通訊監察譯 文之真實性並不爭執，原審及本院於審理期日亦已踐行提示 並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具 有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、上開犯罪事實，迭據被告柯昭德、王明權、紀明宗於警詢、 偵查、原審及本院審理中分別坦承不諱，互核一致（分別見 臺中縣警察局大甲分局中縣甲警偵字第０九八００三三四０ 八號卷第十八、十九、三二、三三頁，偵字第一六六六０號 卷第三三、三四、三九、四十頁，原審訴字第三八七六號卷 第一一二頁背面、本院卷第一三六頁背面、一三七頁），且 經證人即購毒者林志賢於警詢、偵訊時證述以其家中電話0 0000000000號，撥打被告柯昭德所使用之000 0000000號行動電話，與被告柯昭德、紀明宗相互聯 絡交易第一級毒品海洛因等情明確（分別見臺中縣警察局大 甲分局中縣甲警偵字第０九八００三三四０八號卷六五至六 八頁、偵字第一六六六０號卷第十五、十六頁），並有指認 犯罪嫌疑人紀錄表（見上開警卷第七十二頁）、臺灣臺中地 方法院通訊監察書（見本院九十九年度上訴字第四五七號卷 附臺中市政府警察局第一分局中分一偵字第一八六六三號卷 第一五八至一六０頁）、彰化機動查緝隊通訊監察作業譯文 摘要報告書（見臺中縣警察局大甲分局中縣甲警偵字第０九 八００三三四０八號卷第六九至七一頁）、0000000 000號行動電話通聯調閱查詢單及通話明細（見本院九十 九年度上訴字第四五七號卷附臺中市政府警察局大甲分局卷 第一八六六三號卷第一二頁）等附卷可稽。而被告王明權、 紀明宗確有施用毒品海洛因之習性，亦有臺中市政府警察局 第一分局委託代驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大 學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告各二紙 在卷可憑（見本院九十九年度上訴字第四五七號卷附中分一 偵字第０九八００一八五五０、0000000000號卷 第四五、四九頁、偵字第一四六六一號卷第一０九、一一０ 頁）。又衡之海洛因係經公告之第一級毒品，無論持有、施 用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週 知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有 明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之 ，均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，故上開通 訊監察譯文雖未見雙方言明購買毒品海洛因之對話內容，惟 參酌通訊之內容及通聯之時間，核與證人林志賢之證述內容 有相當之關聯性，足以補強及擔保其證述有向被告柯昭德等 人購買毒品海洛因之真實性。此外，本件尚有如附表所示以 被告柯昭德所有作為上揭販賣第一級毒品海洛因犯罪之聯絡 工具即PANTECH廠牌行動電話一支（含門號0000000 000號之SIM卡一張）、供販賣毒品海洛因所用之電子磅 秤一台及預備供販賣第一級毒品使用之分裝袋一包等扣案可
佐（另扣於本院九十九年度上訴字第四五七號刑事案件中） ，據上事證，被告三人坦認有於前揭時間、地點，分別與證 人林志賢相約交易第一級毒品海洛因之自白，均堪信為真實 。又應予說明者，乃九十八年六月六日上午九時四十八分許 ，證人林志賢以00000000000號市內電話撥打被 告柯昭德使用之前揭0000000000號行動電話時， 係由被告紀明宗接聽，雙方並於電話中約妥購買毒品海洛之 事宜，此業據被告紀明宗於警詢中供述明確（見臺中縣警察 局大甲分局中縣甲警偵字第０九八００三三四０八號卷第三 二頁），且經證人林志賢於偵查中證述無誤（見偵字第一六 六六０號卷第十六頁），再由前開通訊監察譯文內容所示， 亦指明該次通訊確係由綽號「空仔」之被告紀明宗接聽，原 審判決誤認係由被告柯昭德接聽，應予更正。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院九十三年度臺上字第一六五一號判 決要旨）。又販賣海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之 違法行為，且海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其分 量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得， 除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情， 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量 差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因毒 品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之 不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被 查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗 之合理判斷。查被告王明權、紀明宗及證人林志賢等人均不 知被告柯昭德販入海洛因之成本如何，被告柯昭德亦未能詳 實供述販入之海洛因成本為何，致無法查得販賣之實際利得 若干，惟查被告等與證人林志賢並非至親，若無藉此牟利之
情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品海洛因 之必要，況被告等三人均有施用毒品之習性，被告柯昭德復 需負擔提供毒品海洛因予被告王明權、紀明宗，被告柯昭德 若未能從販賣毒品中獲利，如何能因應每月所費不貲之施用 毒品之支出，再佐以被告柯昭德、王明權、紀明宗為警查獲 時，於另案（即本院九十九年度上訴字第四五七號）所查扣 之由被告柯昭德所販入之海洛因共六十九包，顯與一般吸毒 品者僅施用微量毒品之慣常型態有違，且人體每日可承受之 毒品量值有一定限度，過量施用毒品即有危及生命之虞，則 被告柯昭德之上開海洛因若係供其自己施用，則其恐需相當 時間始可消耗殆盡，而海洛因之保存亦可能受到溫度、光線 、溼度、受潮等環境因素而影響其品質，甚而因遺失、遭竊 或疏忽而致滅失，故衡諸情理，應無人為自己施用而一次大 量購買海洛因囤積之可能與必要。是以被告柯昭德等三人主 觀上應具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告等 販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定，自應依法論科。三、論罪科刑：
（一）本案被告柯昭德所犯上開三次販賣第一級毒品海洛因等犯 行，及被告王明權、紀明宗所犯上開各一次販賣第一級毒 品海洛因之犯行，犯罪時間均在九十八年五月二十日公佈 ，同年月二十二日施行之毒品危害防制條例修正之後，並 不生行為後法律變更之問題，應直接適用裁判時即修正後 之毒品危害防制條例規定，先予敘明。故核被告柯昭德、 王明權、紀明宗所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第 一項之販賣第一級毒品罪。
（二）按共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要 件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正 犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部 分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於 全部行為所發生之結果，負其責任（司法院大法官會議釋 字第一０九號解釋、最高法院七十七年度臺上字第二一三 五號判例參照）；次按現行刑法關於正犯、從犯之區別， 係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪 之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件 之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪
構成要件以外之行為，始為從犯，故共同實施犯罪行為之 人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部 所發生之結果，共同負責（最高法院九十二年度臺上字第 五四０七號裁判意旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係 指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於 此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯 罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有 參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論 以共同正犯而非從犯（最高法院八十四年臺上字第五六四 七號裁判意旨參照）；準此，若二人以上基於共同販賣毒 品之意思，彼此分工，有人負責販入毒品或接洽販毒事宜 ，有人負責攜帶毒品前往交貨、收取價金，其等所為皆為 共構整個販賣毒品之部分事實，顯係各成員在合同意思範 圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達共同犯罪之目的，自均應對於全部所發生之結果， 共同負責。故本案被告柯昭德與被告王明權就犯罪事實欄 二之（二）販賣第一級毒品海洛因之犯行，及被告柯昭德 與被告紀明宗就犯罪事實欄二之（三）之販賣第一級毒品 海洛因之犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。
（三）被告柯昭德、王明權二人，有如犯罪事實欄一之所載犯罪 、科刑及執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 稽，渠等分別受有期徒刑之執行完畢後，五年以內均故意 分別再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第 一級毒品罪之法定本刑為「死刑、無期徒刑」部分不得加 重外，就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，應依刑法第四 十七條第一項之規定加重其刑。
（四）臺灣臺中地方法院檢察署固於本院九十九年度上訴字第四 五七號原審（九十八年度訴字第三四三二號）審理時，於 九十八年十一月十九日以中檢輝讓九八偵一四六六一字第 一三六二四七號函覆被告三人均未供出毒品上游而查獲上 手之情（見附於本院九十九年度上訴字第四五七號卷之九 十八年度訴字第三四三二號卷第一０二頁），惟被告王明 權於九十八年六月十日十六時十分為警查獲後，有向警方 供稱毒品係被告柯昭德所提供，其販售給不特定人施用之 毒品為被告柯昭德所有，而於同日十八時三十五分許，帶 警前往臺中市○○區○○路七十九之九號查獲共犯即被告 柯昭德乙情，此有臺中市警察局第一分局九十九年五月二 十四日中分一偵字第０九九００一五三一二號函及同年六
月三日中分一偵字第０九九００一六三二七號函附之職務 報告可憑（見本院九十九年度上訴字第四五七號卷），而 於該案中，本院九十九年度上訴字第四五七號刑事案件審 理後，認定被告王明權所為，符合毒品危害防制條例第十 七條第一項之規定，此有該案刑事判決可考，堪認足被告 王明權於本案亦有因供出毒品來源，而查獲共犯即被告柯 昭德之事實，是被告王明權所犯本案上開與被告柯昭德共 同販賣第一級毒品海洛因之罪，應符合毒品危害防制條例 第十七條第一項之規定，爰依該項規定減輕其刑。另本案 被告三人於偵查中、原審及本院審理時，均自白上開販賣 第一級毒品海洛因之犯行，是其等所犯各次販賣第一級毒 品海洛因之犯行，應適用毒品危害防制條例第十七條第二 項之規定，減輕其刑。
（五）復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規 定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並 應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以 契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與 同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是 否猶嫌過重等等），以為判斷。且按依法律加重或減輕者 ，仍得依前條（即第五十九條）之規定酌量減輕其刑，刑 法第六十條亦定有明文。本院審酌被告等販賣第一級毒品 罪之法定刑分別「死刑、無期徒刑」，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，是倘其犯罪情狀甚輕，在兼顧 防衛社會之目的下，仍非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第五十 九條之規定酌量遞減輕其刑，以期使個案裁判之量刑能斟 酌至當，符合比例原則。本件被告等販賣第一級毒品之犯 行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當 ，應予非難，然被告等所為販毒犯行，其販賣價格僅為數 百，販賣之重量甚微，較諸長期以販毒營生之集團或交易 價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤
毒梟而言，仍屬較低額且零星之買賣，應僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無而為販賣，對社會治安之危害，自非達 罪無可赦之嚴重程度，犯罪情節尚非至惡，是從被告等犯 案情節觀之，倘仍遽處以前揭法定刑度，猶屬情輕法重， 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行 有所區隔，是其等上開販賣毒品之犯罪情狀相較於其重刑 ，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均 依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。
（六）末按刑法第七十條規定：「有二種以上刑之加重或減輕者 ，遞加或遞減之。」，又刑法第七十一條規定：「刑有加 重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少 之數減輕之。」，本案被告被告柯昭德、王明權所犯販賣 第一級毒品罪，均合於累犯之規定，除法定本刑為死刑或 無期徒刑部分不得加重外，其餘罰金刑部分加重其刑，業 如前述。又被告柯昭德、王明權、紀明宗所犯販賣第一級 毒品罪，合於毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第 五十九條之減輕事由，被告王明權並合於毒品危害防制條 例第十七條第一項之減輕事由，依刑法第六十六條規定： 「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。 但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」 因被告王明權前揭減輕其刑所依據之毒品危害防制條例第 十七條第一項，同時有「免除其刑」之規定，應減輕其刑 至三分之二。是被告王明權就法定刑為罰金部分，依累犯 規定先予加重後，應先依毒品危害防制條例第十七條第二 項減輕其刑，再依同條例第十七條第一項遞減其刑三分之 二，因科以最低度刑猶嫌過重，故最後依刑法第五十九條 再遞減其刑。另被告柯昭德就法定刑為罰金部分依累犯規 定先予加重後，與被告紀明宗依毒品危害防制條例第十七 條第二項減輕其刑，再依刑法第五十九條遞減其刑。四、原審以被告等罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查： ⑴毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出 為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此 ，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初或 賣出之時，是否有營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定， 事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定， 於判決事實詳加記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及心 證理由，始為適法。查原審判決事實欄固記載被告等具有營 利之意圖，先後以五百元之代價販售毒品海洛因予證人林志 賢。惟原審未於理由中說明認定被告等主觀上有販賣毒品海 洛因以牟利之意圖之依據及理由，顯有未當。⑵犯罪事實欄
二之（三），即九十八年六月六日上午九時四十八分許，證 人林志賢以00000000000號市內電話撥打被告柯 昭德使用之前揭0000000000號行動電話時，係由 被告紀明宗接聽，並議妥毒品海洛因之交易事宜，原審認係 被告柯昭德接聽，再由被告紀明宗交付毒品，顯有誤會；再 該次交易，證人林志賢因故賒欠，並未交付買受毒品之價金 五百元，且迄今未為清償（詳後述沒收部分），原審誤認被 告紀明宗於該次交易後已當場向證人林志賢收受五百元之價 金，再轉交予被告柯昭德，容有未洽。⑶又關於扣案之販賣 第一級毒品海洛因犯罪之聯絡工具即PANTECH廠牌行動電話 內附之門號0000000000號之SIM卡，申請人為第 三人陳憲德，此有臺灣大哥大資料查詢一紙可按（見本院卷 第一０一頁），原審未予詳察，逕行認定為被告王明權所申 請，並諭知沒收，亦有未當。⑷再本件另案查扣之被告柯昭 德所有電子磅秤一台及分裝袋一包（另扣於本院九十九年度 上訴字第四五七號），分別係供本件販賣毒品海洛因所用及 及預備供販賣第一級毒品使用，亦應於本件各次販賣犯行項 下宣告沒收，原審未予宣告沒收，即有未合。檢察官上訴意 旨指稱被告三人就本件三次犯行均應成立共同正犯云云，雖 無理由（詳後述無罪部分），然原審判決既有上開可議之處 ，自屬不能維持，應由本院將原判決關於被告三人諭知有罪 部分均撤銷改判。爰審酌被告柯昭德、王明權、紀明宗均有 施用毒品之前科素行，深知毒品具有成癮性，服用後會產生 依賴性、耐藥性，難以戒除，並嚴重妨害人體之健康，被告 柯昭德竟貪圖私利，被告王明權、紀明宗則係為獲免費施用 之利益，販賣第一級毒品海洛因，嚴重影響社會治安，並戕 害國民之身心健康，自不宜輕縱，惟考量渠等犯後均有悔意 ，且為警查獲後，均能坦承犯行，配合調查，再念及本件被 告三人販賣之次數、數量及所獲取之金額有限，被告柯昭德 為主要販入者，被告王明權、紀明宗則係為取得免費海洛因 施用，進而協助被告柯昭德販賣，渠等參與程度有間，分別 量處如主文第二、三、四項所示之刑，被告柯昭德並定其應 執行刑。
五、沒收部分：
（一）按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一 項所明定；而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算 營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃
指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一 切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法 諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分 屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非 僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九 十八年度臺上字第三０八一號判決意旨參照）。又依毒品 危害防制條例第十九條第一項規定，犯同條例第四條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；該 規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外 之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原 物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「 以其財產抵償之」（最高法院九十三年度臺上字第四五八 四號及九十五年度臺上字第三０號判決要旨參照）。另沒 收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財 產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，而毒 品危害防制條例第十九條第一項乃刑法第三十八條第一項 第二、三款沒收之特別規定；於共同正犯，因其犯罪所得 係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之 ，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正 犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不 得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭 知沒收（最高法院九十五年度臺上字第三八八三號及九十 五年度臺上字第六四八二號刑事判決意旨參照）。查：本 案被告柯昭德所為犯罪事實欄二之（一）販賣第一級毒品 海洛因之所得五百元，係被告柯昭德犯販賣毒品罪所得之 財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。就 犯罪事實欄二之（二）被告柯昭德、王明權二人共同販賣 第一級毒品海洛因之所得五百元，係被告柯昭德與被告王 明權共同販賣第一級毒品海洛因所得之財物，既為共同犯 罪所得財物，自應合併計算，爰諭知此部分被告柯昭德應 與被告王明權連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以 其等財產連帶抵償之。至犯罪事實欄二之（三）該次證人 林志賢買受毒品海洛因之價金五百元，被告紀明宗於警詢 時即已明確表示該次雖有交易成功，但並未向林志賢收取 金錢等語（見臺中市政府警察局大甲分局中縣甲警偵字第 ０九八００三三四０八號卷第三二頁），核與證人林志賢 於偵查時證稱九十八年六月六日上午九時四十八分許該次 ，是打被告柯昭德電話，但是由空仔紀明宗接的，當時伊
沒有錢，但想要跟他買海洛因，看他能不能讓伊欠，他就 說伊常常要欠錢，叫伊不要製造麻煩，但紀明宗還是有給 伊五百元的毒品，事後錢還沒有給他，他就被查獲了等語 相符（見偵字第一六六六０號卷第十六頁），是該次交易 既未取得買賣價金，即無犯罪所得，當毋庸宣告沒收。（二）又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，並無如同條 例第十八條第一項所定「不問屬於犯人所有與否，沒收之 」之明文，應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應 以屬被告所有者為限（最高法院九十三年度臺上字第四六 二號判決意旨參照）。又依毒品危害防制條例第十九條第 一項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額 ，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主 文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償 之必要（最高法院九十五年度臺上字第五一０六號刑事判 決參照）。經查：被告柯昭德為警查獲時扣得之電子磅秤 一台（如附表編號２，另扣案於本院九十九年度上訴字第 四五七號），為被告柯昭德所有，並供販賣第一級毒品海 洛因所用之物，業經被告柯昭德供述在卷，應依毒品危害 防制條第十九條第一項之規定，於被告三人所犯之各次販 賣第一級毒品海洛因罪項下，宣告沒收。被告王明權、紀