臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1988號
上 訴 人
即 被 告 莊政勳
（現羈押於法務部矯正署臺灣臺中看守所）
選任辯護人 宋永祥律師
陳建三律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方
法院99年度訴字第301號中華民國99年8月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第653號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、莊政勳前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣南投地 方法院以88年度訴字第116號判決判處有期徒刑5年8月，併 科罰金新臺幣（下同）15萬元確定，並於民國95年7月18日 縮短刑期假釋出監，假釋期間付以保護管束，於96年7月7日 期滿未經撤銷假釋，以已執行論。而莊政勳、潘琔俐（綽號 「小雞」，業經原審判處應執行有期徒刑15年確定）等2人 均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定 之第1級毒品，不得非法持有、販賣，竟與洪郁婷（業經檢 察官起訴）共同基於販賣第1級毒品海洛因以營利之犯意聯 絡，合謀計畫由莊政勳與洪郁婷先於不詳時、地，以不詳代 價向真實姓名年籍不詳之成年人購入數量不詳之第1級毒品 海洛因，再將第1級毒品海洛因及洪郁婷所有之行動電話1支 （以張家富名義租用門號0000000000號，未扣案）交予潘琔 俐，潘琔俐則負責與購毒者聯絡及送交毒品、收取價款，並 由莊政勳、洪郁婷不定期與潘琔俐結算販賣第1級毒品海洛 因所收取價款，且將每次交易報酬（賣出價值1千元之海洛 因可得3百元之報酬）交予潘琔俐。謀議既定，潘琔俐即以 上開門號0000000000號行動電話及其所有行動電話1支（以 其母童文蘭名義租用門號0000000000號）作為聯絡工具，於 下列時、地分別販賣第1級毒品海洛因予黃恒堂、宋欣蓉、 吳秀娟、邱志銘等人，並將販賣第1級毒品海洛因所收取價 款交予莊政勳與洪郁婷，莊政勳與洪郁婷再將交易報酬交予 潘琔俐：
㈠販賣予黃恒堂與宋欣蓉部分：
⒈黃恒堂先後於98年12月19日18時10分50秒、同日18時20分42 秒，使用門號0000000000號行動電話，陸續與潘琔俐所使用 上開門號0000000000號行動電話聯繫，向潘琔俐表示欲購買
第1級毒品海洛因5百元，並約定在位於南投縣埔里鎮之埔里 榮民醫院側門前進行交易，稍後潘琔俐即前往前揭約定交易 處所，將5百元之第1級毒品海洛因交予黃恒堂，黃恒堂則當 場將現金5百元交予潘琔俐。
⒉宋欣蓉於98年12月26日6時48分37秒，使用門號0000000000 號行動電話，與潘琔俐所使用上開門號0000000000號行動電 話聯繫，向潘琔俐表示欲購買第1級毒品海洛因3千元，之後 再由其男友黃恒堂於同日9時14分12秒，使用門號000000000 0號行動電話，與潘琔俐所使用上開門號0000000000號行動 電話聯繫，再次向潘琔俐表示其欲與宋欣蓉共同購買第1級 毒品海洛因3千元，並約定在位於南投縣埔里鎮之溫莎堡汽 車旅館旁之民宿前進行交易，稍後黃恒堂即駕車搭載宋欣蓉 前往前揭約定交易處所，由潘琔俐在前揭約定交易處所，將 3千元之第1級毒品海洛因交予宋欣蓉，宋欣蓉則當場將現金 1千元交予潘琔俐，並賒欠2千元，嗣因洪郁婷一再向黃恒堂 與宋欣蓉催討該2千元，經過一段期間，黃恒堂已將該2千元 全部交予潘琔俐。
㈡販賣予吳秀娟部分：
吳秀娟透過莊政勳取得上開行動電話門號0000000000號後， 即於98年12月22日18時18分3秒、同日18時28分23秒、同日 19 時2分39秒，使用門號0000000000號行動電話，陸續與潘 琔俐所使用上開門號0000000000號行動電話聯繫，向潘琔俐 表示欲購買第1級毒品海洛因5千元，並約定在其位於南投縣 埔里鎮之興農超市旁住處進行交易，稍後潘琔俐即前往前揭 約定交易處所，將5千元之第1級毒品海洛因交予吳秀娟，吳 秀娟則當場將現金2千元交予潘琔俐，並賒欠3千元，之後潘 琔俐於同年月24日22時30分4秒使用上開門號0000000000號 行動電話，撥打吳秀娟所使用上開門號0000000000號行動電 話，吳秀娟於電話中抱怨上開交易之海洛因品質不佳，稍後 潘琔俐即將此事轉告洪郁婷與莊政勳，洪郁婷與莊政勳對此 均表示不可能，而吳秀娟則迄未交付該3千元。 ㈢販賣予邱志銘部分：
⒈邱志銘於98年12月20日13時46分23秒，使用門號0000000000 號行動電話，與潘琔俐所使用上開門號0000000000號行動電 話聯繫，向潘琔俐表示欲購買第1級毒品海洛因5百元，並約 定在邱志銘當時位於南投縣埔里鎮永樂巷36號（起訴書誤載 為「26號」，應予更正）住處前進行交易，稍後潘琔俐即前 往前揭約定交易處所，將5百元之第1級毒品海洛因交予邱志 銘，邱志銘則賒欠此次交易款項迄未交付。
⒉邱志銘於98年12月22日13時3分34秒，使用門號0000000000
號行動電話，與潘琔俐所使用上開門號0000000000號行動電 話聯繫，向潘琔俐表示欲購買第1級毒品海洛因5百元，並約 定在位於南投縣埔里鎮○○路與民生路交岔路口之全家便利 商店前進行交易，稍後潘琔俐即前往前揭約定交易處所，將 5百元之第1級毒品海洛因交予邱志銘，邱志銘則當場將現金 5百元交予潘琔俐。
⒊邱志銘於98年12月22日15時18分56秒，使用門號0000000000 號行動電話，與潘琔俐所使用上開門號0000000000號行動電 話聯繫，向潘琔俐表示欲購買第1級毒品海洛因5百元，並約 定在位於南投縣埔里鎮○○路旁之游泳池旁進行交易，稍後 潘琔俐即前往前揭約定交易處所，將5百元之第1級毒品海洛 因交予邱志銘，邱志銘則當場將現金5百元交予潘琔俐。 ⒋邱志銘於98年12月22日18時53分12秒，使用門號0000000000 號行動電話，與潘琔俐所使用上開門號0000000000號行動電 話聯繫，向潘琔俐表示欲購買第1級毒品海洛因5百元，並約 定在位於南投縣埔里鎮○○路旁之游泳池旁進行交易，稍後 潘琔俐即前往前揭約定交易處所，將5百元之第1級毒品海洛 因交予邱志銘，邱志銘則當場將現金5百元交予潘琔俐。 ⒌邱志銘於98年12月23日12時26分19秒，使用門號0000000000 號行動電話，與潘琔俐所使用上開門號0000000000號行動電 話聯繫，向潘琔俐表示欲購買第1級毒品海洛因5百元，並約 定在位於南投縣埔里鎮○○路旁之游泳池旁進行交易，稍後 潘琔俐即前往前揭約定交易處所，將5百元之第1級毒品海洛 因交予邱志銘，邱志銘則當場將現金5百元交予潘琔俐。 ⒍邱志銘先後於98年12月23日19時17分40秒、同日19時33分21 秒，使用門號0000000000號行動電話，陸續與潘琔俐所使用 上開門號0000000000號行動電話聯繫，向潘琔俐表示欲購買 第1級毒品海洛因5百元，並約定在位於南投縣埔里鎮○○路 旁之游泳池旁進行交易，稍後潘琔俐即前往前揭約定交易處 所，將5百元之第1級毒品海洛因交予邱志銘，邱志銘則當場 將現金5百元交予潘琔俐。
⒎邱志銘於98年12月23日21時30分36秒，使用門號0000000000 號行動電話，與潘琔俐所使用上開門號0000000000號行動電 話聯繫，向潘琔俐表示欲購買第1級毒品海洛因5百元，並約 定在位於南投縣埔里鎮○○路與民生路交岔路口之全家便利 商店前進行交易，稍後潘琔俐即前往前揭約定交易處所，將 5百元之第1級毒品海洛因交予邱志銘，邱志銘則當場將現金 5百元交予潘琔俐。
⒏邱志銘於98年12月28日19時7分31秒，使用門號0000000000 號行動電話，與潘琔俐所使用上開門號0000000000號行動電
話聯繫，向潘琔俐表示欲購買第1級毒品海洛因5百元，並約 定在位於南投縣埔里鎮○○路與民生路交岔路口之全家便利 商店前進行交易，稍後潘琔俐即前往前揭約定交易處所，將 5百元之第1級毒品海洛因交予邱志銘，邱志銘則當場將現金 5百元交予潘琔俐。
⒐邱志銘於98年12月29日19時14分56秒，使用門號0000000000 號行動電話，與潘琔俐所使用上開門號0000000000號行動電 話聯繫，向潘琔俐表示欲購買第1級毒品海洛因450元，並約 定在位於南投縣埔里鎮○○路與民生路交岔路口之全家便利 商店前進行交易，稍後潘琔俐即前往前揭約定交易處所，將 450元之第1級毒品海洛因交予邱志銘，邱志銘則當場將現金 450元交予潘琔俐。
⒑邱志銘於99年1月4日18時53分55秒，使用門號0000000000號 行動電話，與潘琔俐所使用上開門號0000000000號行動電話 聯繫，向潘琔俐表示欲購買第1級毒品海洛因5百元，並約定 在位於南投縣埔里鎮○○路與民生路交岔路口之全家便利商 店前進行交易，稍後潘琔俐即前往前揭約定交易處所，將5 百元之第1級毒品海洛因交予邱志銘，邱志銘則當場將現金 5百元交予潘琔俐。
二、鄧昭明（業經原審判處應執行有期徒刑8年，嗣經撤回上訴 確定）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第1級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍與莊政勳、 潘琔俐、洪郁婷共同基於販賣第1級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，參與前揭莊政勳、潘琔俐、洪郁婷合謀共同販賣第 1級毒品海洛因之計畫，與潘琔俐一同負責與購毒者聯絡及 送交毒品、收取價款，再由潘琔俐與莊政勳、洪郁婷結算販 賣第1級毒品海洛因所收取價款，莊政勳與洪郁婷則將每次 交易報酬（賣出價值1千元之海洛因可得3百元之報酬）交予 潘琔俐。而潘琔俐與鄧昭明即以上開門號0000000000號行動 電話作為聯絡工具，分別於下列時、地販賣第1級毒品海洛 因予邱志銘，再由潘琔俐將販賣第1級毒品海洛因所收取價 款交予莊政勳與洪郁婷，莊政勳與洪郁婷則將交易報酬交予 潘琔俐：
㈠邱志銘於98年12月24日13時15分40秒，使用門號0000000000 號行動電話，與鄧昭明及潘琔俐所共同使用上開門號000000 0000號行動電話聯繫，向鄧昭明表示欲購買第1級毒品海洛 因5百元，並約定在位於南投縣埔里鎮○○路與民生路交岔 路口之全家便利商店前進行交易，稍後潘琔俐將5百元之第 1級毒品海洛因1包交予鄧昭明，由鄧昭明持之前往前揭約定 交易處所，並將該包5百元之第1級毒品海洛因交予邱志銘，
邱志銘則當場將現金5百元交予鄧昭明。
㈡邱志銘先後於98年12月25日19時55分10秒、同日20時1分35 秒、同日20時7分44秒，使用門號0000000000號行動電話， 陸續與鄧昭明及潘琔俐所共同使用上開門號0000000000號行 動電話聯繫，向鄧昭明表示欲購買第1級毒品海洛因5百元， 並約定在位於南投縣埔里鎮○○路與民生路交岔路口之全家 便利商店前進行交易，稍後潘琔俐將5百元之第1級毒品海洛 因1包交予鄧昭明，由鄧昭明持之前往前揭約定交易處所， 並將該包5百元之第1級毒品海洛因交予邱志銘，邱志銘則當 場將現金5百元交予鄧昭明。
三、莊政勳、鄧昭明、洪郁婷共同基於販賣第1級毒品海洛因以 營利之犯意聯絡，合謀計畫由莊政勳與洪郁婷先於不詳時、 地，以不詳代價向真實姓名年籍不詳之成年人購入數量不詳 之第1級毒品海洛因，再將第1級毒品海洛因及自潘琔俐處取 回之上開門號0000000000號行動電話交予鄧昭明，鄧昭明則 負責與購毒者聯絡及送交毒品、收取價款，並由莊政勳與鄧 昭明結算販賣第1級毒品海洛因所收取價款，且將每次交易 報酬（賣出價值5百元之海洛因可得150元之報酬）交予鄧昭 明。嗣黃恒堂於99年1月30日19時27分6秒，使用門號000000 0000號行動電話，與鄧昭明所使用之上開門號0000000000號 行動電話聯繫，向鄧昭明表示欲購買第1級毒品海洛因5百元 ，並約定在位於南投縣埔里鎮之地母廟紅色拱門下進行交易 ，稍後莊政勳將5百元之第1級毒品海洛因1包交予鄧昭明， 由鄧昭明持之前往前揭約定交易處所，並將該包5百元之第1 級毒品海洛因交予黃恒堂，黃恒堂則當場將現金5百元交予 鄧昭明。之後，鄧昭明將上開5百元交予莊政勳，莊政勳則 將該次交易報酬150元之報酬交予鄧昭明。
四、莊政勳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第2級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣 第2級毒品甲基安非他命以營利之犯意，嗣於98年12月至99 年1月間某日，鄧昭明前往莊政勳位於南投縣埔里鎮○○路 37之1號住處，向莊政勳表示欲購買5百元之第2級毒品甲基 安非他命，莊政勳隨即將5百元之第2級毒品甲基安非他命交 予鄧昭明，鄧昭明則當場將現金5百元交予莊政勳。五、莊政勳明知甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所列 禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，將 甲基安非他命分別轉讓予鄧昭明、潘琔俐，茲分述如下： ㈠莊政勳於98年11月16日以後之11月間某日，在位於南投縣埔 里鎮之埔里榮民醫院內，將5百元之禁藥甲基安非他命免費 提供予鄧昭明施用。
㈡莊政勳另於98年11月16日以後之11月間某日，在位於南投縣 埔里鎮之埔里榮民醫院內，將5百元之禁藥甲基安非他命免 費提供予鄧昭明施用。
㈢莊政勳於98年12月31日，在其位於南投縣埔里鎮○○路37之 1號住處，將2千元之禁藥甲基安非他命免費提供予潘琔俐施 用。
六、嗣經警於99年2月9日9時30分許持臺灣南投地方法院所核發 搜索票，前往莊政勳上址住處進行搜索，並當場扣得莊政勳 所有第1級毒品海洛因2包（合計驗餘淨重4.74公克）、第2 級毒品甲基安非他命6包（合計驗餘淨重10.7111公克）、殘 渣袋2大包（各內含96只、94只，其中180只均含有第1級毒 品海洛因成分，其中2只均含有第2級毒品甲基安非他命成分 ，其中1只兼含有第1級毒品海洛因成分及第2級毒品甲基安 非他命成分，其餘7只均不含法定毒品成分）、電子磅秤2臺 、電子計算機1臺、夾鏈袋1包，及行動電話6支（其中3支各 內含SIM卡1張，其中2張SIM卡門號分別為0000000000號、00 00000000號，其餘1張SIM卡門號為「098」以下不詳）、安 非他命吸食器1組、塑膠杓子1支。及警方於同日9時30分許 持臺灣南投地方法院所核發搜索票，前往潘琔俐當時位於南 投縣埔里鎮○○路148之5號居所進行搜索，並當場扣得潘琔 俐所有殘留有第1級毒品海洛因殘渣之殘渣袋2只、夾鏈袋1 包、行動電話1支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡1 張），及白色粉末3包（均不含法定毒品成分）、行動電話 1支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡1張）。七、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 埔里分局、彰化憲兵隊偵辦而起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地 位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之 身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他 共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共 同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告 身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97 年度台上字第6162號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第15 8條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言 或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結 者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以 證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害
人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到 庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時 其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合 第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人 身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身 分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證 據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄 ，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結 作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能 之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有 證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，自得依本 法第159條之1第1項之規定，認有證據能力（最高法院96年 度台上字第3827號、97年度台上字第2175號判決要旨參照） 。經查，共同被告潘琔俐、鄧昭明於警詢時以犯罪嫌疑人身 分及於偵查中以被告身分所為之陳述，及於原審法院準備程 序及審理程序中以被告身分所為之陳述，因其等當時身分既 非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則其等於該案中 非以證人之身分之陳述，因無顯有不可信之情況，且原審及 本院已依證人身分傳喚共同被告潘琔俐、鄧昭明到庭，並由 被告莊政勳及其辯護人對其等進行詰問，檢驗核實共同被告 潘琔俐、鄧昭明之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否 有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞） 及其等供述內容是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障 被告莊政勳之訴訟防禦權及詰問權，則前揭共同被告潘琔俐 、鄧昭明非以證人身分於警詢、偵查及原審之陳述筆錄，均 有證據能力。
㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於 詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實
踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之 得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於 例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力 ，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問 權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，共 同被告潘琔俐、鄧昭明及證人黃恒堂、宋欣蓉、邱志銘等人 於偵查中均經具結後向檢察官所為之陳述，依上述說明，本 屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告莊政勳於偵查程序中 為詰問，但於原審及本院已對共同被告潘琔俐、鄧昭明補正 詰問程序，而完足為經合法調查之證據，而及證人黃恒堂、 宋欣蓉、邱志銘等人則未經聲請傳喚詰問，按上開證人在檢 察官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述 之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等 外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由 陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證 述，自均有證據能力。
㈢按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通 保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關
依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨 參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其 內容係有關共同被告潘琔俐、鄧昭明持用行動電話00000000 00號、共同被告潘琔俐持用行動電話0000000000號等所為之 通訊監察，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並 非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按：有 事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑 之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理 由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集 或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢 察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項 ，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中 由法官依職權核發，通保法第5條第1項第1款、第2項分別定 有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予 以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽 所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟 法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經 合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟， 為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號 、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本件警察執行 通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種， 而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬 機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附 通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬 機關，亦未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不 符，惟此業經本院審理時諭知證人即南投縣政府警察局埔里 分局偵查隊製作上開譯文之偵查佐李啟明補正上開程式，檢 察官、被告莊政勳及其辯護人對此亦均未爭執，被告莊政勳 及其辯護人、公訴人於本院審理中均不爭執上開譯文內容之
真實性，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程 序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。 ㈣按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台上 字第2860號、第6842號判決要旨參照）。本案下述所採為判 決基礎之行政院衛生署草屯療養院鑑定書、詮昕科技股份有 限公司濫用藥物尿液檢驗報告均係檢察官概括委託上開機關 鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條 、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，均有 證據能力。
㈤按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，檢察官、被告莊政勳及其辯護人未對本院 下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦 未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之 取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑 事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。二、訊據上訴人即被告莊政勳（下稱被告莊政勳）矢口否認有何 販賣第1級、第2級毒品及轉讓第2級毒品之犯行，辯稱：扣 案之毒品僅供伊自己施用，無法以此證明伊有販賣毒品犯行 。且潘琔俐對於毒品代號前後供述不一，鄧昭明亦提及莊政 勳與潘琔俐因催討本票3萬元而交惡，顯見潘琔俐可能為減 輕其刑而偽稱伊為其毒品來源。又鄧昭明係潘琔俐之表兄， 二人交情好，鄧昭明於偵查中原否認犯行，之後可能為減輕 其刑而指稱伊為其毒品來源，其證言顯有可議。況卷證資料 僅顯示潘琔俐確實販賣毒品，並無任何證據指向伊為其毒品
來源，鄧昭明與潘琔俐顯為減輕其刑而指稱伊為其毒品來源 等語。
三、經查：
㈠上開犯罪事實一部分：
⒈關於上開犯罪事實一之㈠販賣予證人黃恒堂與宋欣蓉部分： ①證人黃恒堂於99年2月9日警詢時證稱：伊於98年3月間染上 施用海洛因，最後1次施用海洛因是於99年2月初。而伊是透 過埔里國中夜間部同學即綽號「雞仔」女子購買海洛因，伊 都是持用0000000000號行動電話，撥打綽號「雞仔」持用00 00000000號行動電話，向她購買海洛因等語（見南投縣政府 警察局埔里分局投埔警刑偵字第00990008049號刑案偵查卷 宗第280頁至第284頁）。
②證人黃恒堂於99年2月9日偵訊時具結證稱：伊於99年2月1日 有施用海洛因，毒品來源係向朋友購買，一個綽號「小雞」 ，一個綽號「阿明」，伊使用行動電話0000000000號。（提 示98年12月19日通訊監察譯文2通，你們當時在聊什麼？對 方是何人？）對方是「小雞」，在講前天98年12月16日毒品 的事情，她說量夠了，叫伊去榮民醫院那邊去等她，伊到了 之後打1通電話給她，她說下來拿給伊。（你在與對方交易 毒品時間、地點？）是98年12月19日下午3、4點左右，在榮 民醫院側門，交易5百元的量，是海洛因。（當時是一手交 錢，一手交貨嗎？）對。（當時拿毒品給你的人是「小雞」 否？）當天是。（你們講一杯指何意？）以紅茶、奶茶區分 ，紅茶是海洛因，奶茶是安非他命。（對方說大、小杯指何 意？）小杯是5百元，大杯是1千元。（為什麼對方稱你為同 學？）伊跟對方是國中夜間部的同學等語（見臺灣南投地方 法院檢察署99年度偵字第653號卷㈡第133頁至第136頁）。 ③證人黃恒堂於99年4月23日警詢時證稱：（警方出示0000000 000號電話監察譯文，於98年12月28日17時50分34秒，你以 0000000000號電話撥打給0000000000號，其內容為「B：喂 。A：阿堂，你這樣作我很為難。B：我知，你可以幫我出一 下。A：我如果有錢我會幫你，我不會向你要的。B：我知。 A：說白一點，你女朋友要的東西我不會再給她了，沒有了 。B：我最近也在擋她，不給她，本來要去拿時，她說要拿2 或3。A：那天你說3時，我就在想了。B：我不是告訴你要改 1，結果我女朋友說有拿到錢，就拿3了。A：嘿。B：那天下 去身上只有1000，就拿1000就好了。A：那天她拿1000給我 還理直氣壯，不能每次回帳都說阿堂忘了」該通電話指何意 ？）是伊要向綽號「小雞」之人購買海洛因的意思，伊以1 千元向「小雞」購買3千元海洛因毒品3小包，伊還欠她2千
元。（警方出示0000000000號電話監察譯文，於98年12月28 日18時18分47秒，你以0000000000號電話撥打給0000000000 號，其內容為「A：阿堂，我小雞的姊小婷。B：嘿。A：你 女朋友怎麼這樣？B：什麼東西？A：小雞要向你女朋友拿錢 怎麼會講沒錢。B：沒有，我跟她講說月初再拿給她。A：你 不是跟她講有，沒有，下來就不要拿那麼多。B ：真的不好 意思。A：現在我告訴她，不能再給人家（差），我們被欠 很多了。B：我現在就在擋她，不要再拿東西。A：嗯。B： 姐仔，我對你比較不好意思。A：她說明天下午。B：我回去 看怎樣。A：因為她向我訂在明天下午」你是與何人通話？ 該通電話作何事？）伊本來是要打電話給「小雞」，是「小 雞」的姐姐「小婷」接的電話，內容是「小婷」要向伊追討 伊向「小雞」購買毒品海洛因所欠的2千元。（該2千元你還 給何人？）伊與「小婷」通話後，在3天後就將2千元還給「 小雞」。（「小婷」為何要替「小雞」出面向你追討購毒所 欠之二千元？）因「小雞」販賣毒品的錢要和「小婷」對帳 ，「小雞」曾向伊說，她必須和「小婷」對帳。（你是否認 識「小雞」、「小婷」？）伊只認識「小雞」，另「小婷」 比較不認識。（現警方出示指證犯罪嫌疑人紀錄表中相片， 是否有你所稱「小雞」、「小婷」之女子？）相片中編號7 之女子就是「小雞」本人相片，另「小婷」是編號3之女子 。（現警方出示潘琔俐之相片影像資料中之人是否就是你所 稱之「小雞」潘琔俐？）是的。（現警方出示洪郁婷之相片 影像資料中之人是否就是你所稱之「小婷」洪郁婷？）是的 等語（見上開警卷第316頁至第318頁）。 ④證人黃恒堂於99年4月23日18時48分許在南投縣政府警察局 埔里分局偵查隊指認綽號「小雞」女子即被告潘琔俐，及綽 號「小婷」女子即共犯洪郁婷等情，有南投縣政府警察局埔 里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份及相片影像資料查詢結果2 份在卷可稽（見上開警卷第323頁至第325頁）。 ⑤證人黃恒堂於99年4月29日偵訊時具結證稱：伊自96、97年 起就開始使用0000000000號這支電話，直到目前為止。（提 示通訊監察號碼0000000000號通訊監察譯文於98年12月26日 6時48分37秒與0000000000號通話，意義為何？）這通是宋 欣蓉拿伊的0000000000號電話與潘琔俐的通話，她打電話時 伊就在宋欣蓉旁邊，伊叫宋欣蓉打電話問潘琔俐有沒有海洛 因，在這之前，伊有打電話給洪郁婷，但電話沒有通，所以 才又打這通電話要跟潘琔俐買海洛因，宋欣蓉打完電話之後 ，伊就開車載宋欣蓉從高雄出發，要到南投縣埔里鎮。（提 示通訊監察號碼0000000000號通訊監察譯文於98年12月26日
9時14分12秒與0000000000號通話，意義為何？）這通電話 是伊問潘琔俐在何處，伊要跟潘琔俐交易，通完電話之後約 10分鐘左右，伊跟宋欣蓉與潘琔俐就在位於南投縣埔里鎮之 溫莎堡汽車旅館旁的民宿前見面，伊叫宋欣蓉跟潘琔俐說要 買3千元的海洛因，但伊跟宋欣蓉身上只有1千元，所以宋欣 蓉當場只給潘琔俐現金1千元，潘琔俐拿3包總共價值3千元 的海洛因給宋欣蓉，還欠潘琔俐2千元。（提示通訊監察號 碼0000000000號通訊監察譯文於98年12月28日17時49分19秒 與0000000000號通話，意義為何？）這通電話是宋欣蓉打給 潘琔俐，要跟潘琔俐談98年12月26日向潘琔俐購買海洛因所 欠2千元的事情，當時宋欣蓉打電話時，伊在宋欣蓉旁邊， 講完電話之後，宋欣蓉才告訴伊電話是洪郁婷接的，洪郁婷 有說要再打電話給伊。（提示通訊監察號碼0000000000號通 訊監察譯文於98年12月28日17時50分34秒與0000000000號通 話，意義為何？）這是伊跟潘琔俐的通話，是跟潘琔俐講98 年12月26日購買海洛因的事情，潘琔俐向伊抱怨她拿3千元 海洛因給伊，但是伊只先付1千元。（提示通訊監察號碼000 0000000號通訊監察譯文於98年12月28日18時15分58秒與000 0000000號通話，意義為何？）這通電話是宋欣蓉接的，當 時伊在宋欣蓉旁邊，宋欣蓉接完電話後告訴伊，是「小雞」