臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1856號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃志強
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上 訴 人
即 被 告 鄭勝仁
上 一 人
指定辯護人 義務辯護人 李麗花律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰
化地方法院99年度訴字第729號中華民國99年7月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第4975號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一㈠鄭勝仁前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院 以93年度訴字第174號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應 執行有期徒刑1年確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣 彰化地方法院以93年度訴字第865號判決判處有期徒刑10月 確定，嗣與上開有期徒刑8月、5月定應執行有期徒刑1年9月 確定；另因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以93年度彰簡字 第887號判決判處拘役40日確定，並與上開有期徒刑1年9月 入監接續執行，已於民國（下同）95年4月12日縮刑期滿執 行完畢。出監後又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以 95年度訴字第1231號判決判處有期徒刑11月，上訴後，經本 院及最高法院駁回上訴而確定；再因施用毒品案件，經國防 部南部地方軍事法院96年度訴字第20號判決判處有期徒刑1 年2月，上訴後，經國防部高等軍事法院高雄分院駁回上訴 確定；復因二次施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年 度訴字第1674號判決分別判處有期徒刑10月，均減為有期徒 刑5月，應執行有期徒刑9月確定，嗣再與上開有期徒刑11月 （經減刑為有期徒刑5月又15日）、有期徒刑1年2月（經減 刑為有期徒刑7月）定應執行有期徒刑1年8月確定，入監執 行後，甫於98年4月9日縮刑期滿執行完畢。 ㈡詎鄭勝仁仍不知悔改，其與黃志強（黃志強所犯附表一部分 業經本院以99年度上訴字第1695號判決確定）2人均明知海 洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，任何人均不 得非法持有、販賣，詎黃志強為圖牟利，乃以提供鄭勝仁免 費海洛因施用為代價，而與鄭勝仁共同基於販賣第一級毒品
海洛因以營利之各別犯意聯絡，以黃志強當時所有之蘋果廠 牌行動電話（內裝有0000000000號之門號卡1張，該門號為 黃志強不知情之某不詳姓名友人給予黃志強，而為黃志強所 有，嗣交鄭勝仁使用）與購毒者接洽聯繫交易第一級毒品海 洛因事宜，並以黃志強所有之電子磅秤、塑膠鏟管、夾鏈袋 為分裝販賣海洛因之工具，待附表一所示之購毒者黃俊浩、 王木松各以其等持用如附表一所示之電話撥打至黃志強上開 行動電話時，或由黃志強指示鄭勝仁接聽，或由黃志強自己 接聽後指示鄭勝仁撥打使用其上開行動電話，與附表一所示 之購毒者聯繫交易第一級毒品海洛因事宜後（詳如附表一所 示之購毒者、聯繫買賣方式欄所示），即推由鄭勝仁於附表 一所示販賣時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予附表一所 示之購毒者，並向各該購毒者收取如附表一所示金額之價金 ，而均完成交易，嗣鄭勝仁再將所收取之價金拿回交付予黃 志強（黃志強就附表一所示時、地與鄭勝仁共同販賣第一級 毒品予黃俊浩、王木松【共2件犯行】及其他單獨販賣第一 級毒品予黃俊浩、王木松、陳長虹、梁淑菁【共7件犯行】 之犯行，另經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第444號判決 判處應執行有期徒刑21年6月，上訴後經本院以99年度上訴 字第1695號判處應執行有期徒刑17年確定）。 ㈢黃志強為圖牟利，復另基於單獨販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意，以其所有之前述電子磅秤、塑膠鏟管、夾鏈袋為 分裝販賣海洛因之工具，並以其當時所有之上開行動電話於 附表二購毒者、聯繫買賣方式欄所示之通話聯繫時間，與鄭 勝仁持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品 海洛因事宜後（詳如附表二所示之聯繫買賣方式），於附表 二所示販賣時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予鄭勝仁計 2次，並向鄭勝仁收取如附表二所示金額之價金，而均完成 交易。
㈣嗣經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官指揮偵辦，向本院聲請對黃志強持用之上開門號000000 0000號行動電話核發通訊監察書而上線監聽，之後於99年3 月23日持本院核發之搜索票及臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官核發之拘票，至黃志強位於彰化縣鹿港鎮山崙里山寮巷56 號之住處執行搜索及拘提，拘提黃志強並扣得黃志強所有供 其上述自己單獨或與鄭勝仁共同販賣第一級毒品海洛因所用 之電子磅秤2台、塑膠鏟管2支，預備供其自己單獨或與鄭勝 仁共同販賣第一級毒品海洛因所用之夾鏈袋20個（尚未使用 ），及與黃志強或鄭勝仁販賣第一級毒品海洛因均無關之行 動電話1支（手機序號：000000000000000號，內裝有000000
0000號門號卡1張）、供黃志強自己施用之第一級毒品海洛 因1包（送驗淨重：0.1178公克，驗餘淨重0.1163公克）及 黃志強所有供其自己施用海洛因所用之注射針筒1支（以上 物品均另扣於臺灣彰化地方法院99年度訴字第444號、本院 99年度上訴字第1695號案）。黃志強並於99年3月24日偵訊 中坦認與鄭勝仁共同犯附表一所示之販賣第一級毒品海洛因 之犯行後，經警循線查獲鄭勝仁，鄭勝仁亦於警詢、偵訊及 原院審判中坦認與黃志強共同犯附表一所示之販賣第一級毒 品海洛因之犯行，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查後於追加起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告鄭勝仁之自白部分：
被告鄭勝仁於99年5月5日接受警詢、偵訊時所為之自白，均 具有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告鄭勝仁雖於本院 審理中辯稱其於警詢、偵查中說送毒品一事是亂講的云云（ 見本院卷第165頁），然查被告鄭勝仁於99年5月5日警詢、 偵訊之自白，均係出於其自由意識為陳述，此經被告鄭勝仁 於原審99年度訴字第444號審理時陳述明確（見臺灣彰化地 方法院99年度訴字第444號卷二影卷第72頁背面至第73頁） ，並無證據顯示其有遭受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正方法影響其陳述任意性及真實性 之情形，應認被告鄭勝仁上開自白，均具有證據能力。 ⑵被告鄭勝仁於99年6月17日原審準備程序及99年6月30日審判 中之自白具有證據能力：
被告鄭勝仁於本院審理中辯稱：其於原審審理中之自白犯罪 ，係因原審法官叫其認罪，如果認罪就是判有期徒刑7年， 不認就是無期徒刑，其怕了所以認罪云云（見本院卷第118 頁），其是在準備程序中即承認了云云（見本院卷第128頁 反面）經本院當庭勘驗原審99年6月17日下午4時準備程序錄 音光碟，內容如下：
法 官：被告叫什麼名字？出生年月日？身份證字號？住址 ？
被 告：鄭勝仁，民國○○年○月○日生，身分證統一編號：Ｚ0 00000000號，住彰化縣鹿港鎮頭南里頭庄巷120之5 號，居彰化縣秀水鄉○○村○○街230號，現於臺
灣彰化監獄彰化分監。
法 官：你現在是因案執行嗎？
被 告：因案執行。
法 官：執行到何時？
被 告：今年11月。
法 官：起訴書記載的犯罪時間點，你的職業？
被 告：我當時的職業是受僱作臨時工。
法 官：入監前也是嗎？
被 告：入監前的職業相同。
法 官：有無收到起訴書？
被 告：沒有收到起訴書。
法 官：請檢察官陳述起訴概要。
檢察官：被告鄭勝仁與黃志強共同販賣一級毒品海洛因予附 表所示之人，為警查獲。
法 官：被告，檢察官起訴你涉嫌違反毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，可依法一、 得保持緘默、無須違背自己之意思而為陳述。二、 得選任辯護人。三、得請求調查有利之證據。這樣 瞭解嗎？
被 告：瞭解。
法 官：對於檢察官起訴的犯罪事實是否清楚？
辯護人：（台語）對於起訴事實是否瞭解？
法 官：講話好嗎？我們都有錄音，點頭也要說一下清楚嗎？ 被 告：報告清楚。
法 官：是否認罪？
辯護人：（台語）你是否認罪嗎？
被 告：我認罪，但是．．．
法 官：你認罪是不是？先回答我的問題好不好？是否認罪？ 認還是不認？
辯護人：（台語）你對於檢察官所起訴的事實是全部認罪， 還是有部分與你所瞭解的不一樣。
被 告：報告法官，有一部份不一樣。
法 官：起訴就是你跟黃志強共同於99年2月1日早上11點50 分販賣給黃俊浩海洛因一包，99年1月30日下午2點 58分販賣海洛因一包給王木松，這兩個事實有認嗎 ？
被 告：認阿。
法 官：這兩個事實都認是不是？
被 告：（台語）我有拿給他們這樣。
法 官：是不是認販賣海洛因罪？認嗎？共同販賣有認嗎？
辯護人：庭上，被告意思是說他有幫黃志強。
法 官：讓他自己講好不好？這個是犯罪事實的部分，有認 嗎？
辯護人：（台語）法官的意思是說檢察官起訴兩個部分，賣 給王木松跟黃俊浩這兩件，販賣部分你承認嗎？ 被 告：（台語）我否認阿，不是我賣給他們的。 法 官：否認，你有沒有跟他共同販賣？
被 告：沒有阿。
法 官：你否認是不是？確定喔？
被 告：報告是。
法 官：那有利不利還是要告訴你，因為你偵查是認罪，到 審理時你否認的話，不能夠減刑，你不認罪，那將 來認定有的話，是不能夠減刑，你不認罪喔，確定 ？這還是要告訴你，當然如果將來認定你不構成的 話，就是無罪。
被 告：報告法官，不是說不認罪。
法 官：那你不是說你不認嗎？到底是怎麼樣？
被 告：（台語）不是我個人賣給他們的。
法 官：起訴就是起訴共同，兩個人一起賣，你分擔的角色 就是你幫人家拿，幫黃志強拿給人家，你也知道黃 志強要賣，所以你幫他交付給買家，是不是這樣？ 這叫做共同。
被 告：（沈默）
法 官：要認還是不要認？
被 告：報告法官
法 官：你只要告訴我要認還是不要認？那我們就依法辦理 。
被 告：（沈默片刻）（台語）因為我是去跟他拿。 法 官：你先回答要認還是不認？
被 告：承認。
法 官：認罪是不是？確定？
被 告：認罪。
法 官：沒有幫助的空間，就是參與構成要件事實了，沒有 幫助的問題，有罪跟無罪這樣子而已？
被 告：（沈默）
法 官：奇怪了，剛剛不是講了，考慮很久。
辯護人：（台語）法官的意思是，你如果認罪，按法律規定 可以減刑，你如果不認罪，那就沒有減刑的機會， 這要告訴你，讓你瞭解。
被 告：（沈默）
法 官：承認就是承認檢察官起訴的共同販賣海洛因二次， 否認有否認的辯解，這樣瞭解嗎？
被 告：我否認啦。
法 官：否認喔，不認罪，那答辯是什麼？
被 告：答辯就是我是去拿藥。
法 官：黃志強有無叫你把海洛因拿給黃俊浩，99年2月1日 早上11點50分，有沒有？你有沒有交付？
被 告：（台語）我是有交給他，
法 官：是不是黃志強叫你去交的？是不是他向黃志強買的 ？黃志強叫你去交付給他？
被 告：（台語）對阿。報告法官，不好意思，我國語不輪 轉。
法 官：你這樣子不就是認罪的意思嗎？你還要講你不認罪 喔，你交也交了，知道他去賣，你也去幫他跑腿了 ，你又要講你不認罪喔？辯護人有責任告訴他，因 為這攸關被告有利的部分。
辯護人：庭上，這個早上我律見他時，有跟他分析過。（台 語）法官的意思說，幫助賣毒品的部分，可能比較 沒有成立的空間，你在檢察官那邊已經承認你有賣 毒品，雖然你只是負責送，但在法律上認為，送也 是有分工，你如果在檢察官那邊有承認，在法院這 邊也承認，按法律規定，你可以減刑。
法 官：本來無期徒刑的可以減一次變十五年，那如果又情 堪憫恕又可以減一次變七年以上，這樣瞭解嗎？ 辯護人：（台語）可能這樣子對你來說比較有利。 被 告：那我認罪，（台語）我聽不懂意思，對不起。 法 官：確定喔，你不要翻來翻去，等到我們審理時又講一 個，你自己考慮清楚，有就有，沒有就沒有，照你 剛剛所講的，聽起來就是有，除非你根本就沒有， 對不對，你剛才也承認了，要認是不是？確定？ 被 告：認。
法 官：那就是承認你跟黃志強共同販賣，你只是負責幫他 送毒品，是這樣嗎？錢不是你賺走的，是不是這樣 ？
被 告：對。
法 官：看一下筆錄記載，是不是這樣？
被 告：報告是。
法 官：你只是聽從黃志強的指示，是不是這樣？還是你主 動？
辯護人：（台語）你只是聽黃志強叫你作啥你就作啥。
被 告：對阿。
法 官：這兩次都是這樣嗎？
被 告：報告是阿。
法 官：他叫你把海洛因交給黃木松跟黃俊浩這兩個人嗎？ 被 告：對阿。
法 官：這兩次他都說他在忙？
被 告：對阿，他在台中。
法 官：他要你把海洛因交給黃木松跟黃俊浩，並且跟他們 收錢，是不是這樣？
被 告：對。
法 官：你收好的錢有交給黃志強嗎？兩次都有？ 被 告：對，回來就拿給他。
法 官：那金額、地點，看一下附表1、2，地點、時間、金 額都對嗎？
被 告：對。
法 官：那黃木松跟黃俊浩是要向黃志強買海洛因是不是？ 這兩次是這樣嗎？
被 告：報告是。
法 官：那你負責的部分就是交付跟代收錢，是這樣嗎？ 被 告：報告是。
法 官：還有其他答辯嗎？
被 告：沒有。
法 官：辯護人有其他答辯嗎？請陳述關於本件之辯護要旨 。
辯護人：就是被告坦承犯行，而且也配合偵查與審理，請求 庭上給予被告從輕量刑的機會。
法 官：那證據能力的部分，你們還要這樣主張嗎？ 辯護人：證據能力部分調查就捨棄。同意有證據能力。 被 告：（台語）報告法官，可不可以給我一個機會，我不 知道幫他拿給人家，這麼嚴重，我如果知道這麼嚴 重。
法 官：你知道他在賣，就不應該作這種事情，那也沒辦法 。
被 告：（台語）因為我不知道，我若知道這麼嚴重，我就 不會做了。
法 官：那你就做了，沒辦法，做了又被抓到，我們也沒輒 ，就是要依法辦理，不可能判你沒有，這樣瞭解嗎 ？
被 告：請法官從輕量刑。
法 官：你也不可能是幫助，因為你在法律上已經參與構成
要件的行為，沒有幫助的空間，已經兩次減刑很好 了，可以給你兩次減刑已經很低了，這樣瞭解嗎？ 被 告：謝謝法官。
法 官：請檢察官陳述用以證明被告有起訴書所載犯罪事實 之各項證據及各項證據之待證事實。
檢察官：詳如起訴書所載之待證事項及證據清單。 法 官：對於檢察官所提出之前開犯罪事實之證據方法及其 證據能力，都同意是不是？
辯護人：同意。
法 官：被告同意嗎？
被 告：同意。
法 官：檢察官對於辯護人所提出的，有無意見？ 檢察官：沒有意見。
法 官：起訴書提到，被告有兩次向黃志強購買海洛因，是 不是這樣？
被 告：報告是。
法 官：金額對嗎？
被 告：對。
法 官：金額、時間、地點都對嗎？
被 告：報告對。
法 官：一千一次，兩千一次，是不是這樣？
被 告：報告是。
法 官：這個是購買，不是合資？
被 告：報告是。
法 官：跟他買不是合資喔？
被 告：（台語）跟他買的。
法 官：你知道黃志強海洛因的來源嗎？
被 告：不知道。
法 官：認識他的上游嗎？
被 告：不認識。
法 官：綽號也不知道嗎？
被 告：（台語）不知道，我就是找黃志強買。
法 官：對於不爭執及爭執事項，有何意見？
辯護人：沒有意見。
法 官：檢察官有無意見？有無證據要提出？
檢察官：沒有意見，沒有。
法 官：被告跟辯護人有沒有？
辯護人：沒有。
法 官：對於二造已提出各項於審判期日應予調查之證據， 就各項證據調查之範圍、次序及方法，有無意見？
檢察官：沒有意見。
辯護人：沒有意見。
被 告：沒有意見。
法 官：被告有無其他意見補充？
被 告：（台語）不知道事情這麼嚴重，請求從輕量刑，因 為我若知道，我不會去做的。
法 官：因為檢察官是連同黃志強一起起訴，所以將來黃志 強可能會聲請你來當證人，因為就你購買的部分， 可能會聲請你來問，到時候，你要有心理準備，要 再做證一次，這樣瞭解嗎？
被 告：（台語）再做證一次，跟上次一樣喔。
法 官：他如果要傳你當證人，你就要當證人，這樣瞭解嗎 ？
被 告：瞭解。
法 官：要照實講，不要冤枉別人，也不要偏袒誰，知道嗎 ？
被 告：知道。
法 官：你如果不想跟他面對面，我們也可以像上次那樣子 ，這樣瞭解嗎？
被 告：報告瞭解。
法 官：你可以跟他面對面嗎？
辯護人：（台語）你敢面對黃志強嗎，還是要跟上次一樣？ 被 告：跟上次一樣。
法 官：希望不要跟他面對面是不是？
被 告：是。
法 官：原因是什麼？
被 告：（台語）不好意思。報告法官，什麼時候才再開庭 ？
法 官：我們會再安排，好不好。
辯護人：庭上我想請教一下，被告他現在是另案執行還是本 案羈押？
法 官：另案執行。
辯護人：他現在受執行喔，可是他早上跟我說他有另案羈押。 法 官：你有另案羈押？
被 告：有阿。原本是羈押然後變執行。
法 官：還有什麼案子？
被 告：（台語）施用的。
法 官：你有其他案件嗎？
被 告：竊盜案。
法 官：竊盜案把你押起來的喔。
被 告：（台語）施用的。
就被告鄭勝仁於原審準備程序中，已有辯護人在場，被告於 起始即表示認罪，嗣係因自認其僅係受被告黃志強指示為被 告黃志強交付毒品予他人而於原審法院之陳述時有所躊躇猶 豫，並表示否認，揆諸上情，並非因法官告以如何之刑度被 告鄭勝仁始有認罪之舉，且就上開內容，原審法官僅稱因其 犯法定刑為無期徒刑之罪，且已於偵查中自白，如再於審理 中自白方得依法減刑，再如認犯罪情狀可憫恕可再減刑為7 年「以上」等語，僅係告知被告鄭勝仁本件涉犯罪嫌之法定 刑及相關減刑之規定，並未向被告鄭勝仁言明否認判無期徒 刑、坦承判7年而至其心生恐懼而坦承之情事。被告鄭勝仁 嗣經於本院勘驗上開準備程序錄音光碟後改口辯稱：其是聽 錯原審法官的意思，所以才自白，其沒有承認的意思，是因 為聽錯誤會法官的意思云云（見本院卷第133頁），然以上 開內容，被告鄭勝仁於該次庭訊之初即表示認罪，其後雖有 所辯解，然業經原審法院法官就起訴事實與供述內容再三確 認，是以被告鄭勝仁所謂聽錯一說云云，非惟不屬因不正方 式取得之自白，且與被告鄭勝仁於警詢時、偵查中述相符， 且無證據顯示其有遭受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正方法影響其陳述任意性及真實性之 情形，應認被告鄭勝仁上開自白，自有證據能力。 ㈡證人黃志強、黃俊浩、王木松於警詢之證述，有證據能力： ⑴按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，其立法本 旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此 項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其 真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性， 違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情 況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力； 至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力 ，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅 能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該 等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所 定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院 已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問 ，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之 證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情 況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國
家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利 益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已 得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即 其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可 信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該 等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其 不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據， 當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事 務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與 否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其 審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認 為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事 實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台 上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發 現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之 陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可 信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係 指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性 而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀 察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而 例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論 斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第 629號判決亦同此意旨）。
⑵證人黃志強、黃俊浩、王木松於警詢陳述部分，被告鄭勝仁 及其原審辯護人並未爭執其證據能力，經原依審刑事訴訟法 第159條之5之規定，採為證據。而被告鄭勝仁之辯護人於本 院審理終結前辯護時始爭執其證據能力（見本院卷第168頁 反面），經查：本件證人即共犯黃志強偵查中具結作證，並 於本院審判期日以「證人身分」（非以「共犯」之名義）到 庭命其具結，進行交互詰問，另證人黃俊浩、王木松均於偵 查中及本院審理中具結證述，證人黃俊浩、王木松及本件共 犯即與被告黃志強就共同販賣毒品部分基於證人身份證述， 法院得以直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之供述，對 於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能 力；另不符部分，本院斟酌：其於前開警詢筆錄製作之過程 ，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進 而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，復查
無有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成， 顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證 人黃志強、黃俊浩、王木松於警詢中之證言，有何違法取供 情事之虞，依前開條文之意旨，證人上開證人於警詢中之證 言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以 觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所必要，認其等證言 例外具有證據能力。
㈢證人黃俊浩、王木松、黃志強、鄭勝仁於偵訊具結之證述， 具有證據能力：
⑴按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為 證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復 按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時， 是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯， 自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至 該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據 能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、 95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官 偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認 其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不 可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得 為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
⑵被告鄭勝仁共犯附表一部分：
被告鄭勝仁之辯護人於本院審理終結前辯護時始爭執證人黃 俊浩、王木松、黃志強於偵查中證述之證據能力云云（見本 院卷第168頁反面）。然查：證人黃俊浩、王木松在檢察官 偵訊時以證人身分所為之證詞，均有經檢察官告以證人具結 之義務及偽證之處罰，並經渠等具結在卷（見偵字第3140號 影卷第57、16頁），另證人即共同被告黃志強在檢察官偵訊 時以證人身分所為之證詞，均有經檢察官告以證人具結之義 務及偽證之處罰，並經其具結在卷（見偵字第3140號影卷第 78至81頁），且證人黃俊浩、王木松於原審法院99年度訴字 第444號案件審理時，亦就渠等與本案同份偵訊所為之證述 ，均證稱係出於渠等自由意識而為之證詞（見原審法院99年 度訴字第444號卷二影卷第9頁反面、第68頁反面），證人黃 志強於原審法院99年度訴字第444號其為被告身分接受訊問 及準備程序時，復均陳稱其偵訊筆錄係出於自由意識而為之 陳述（見原審法院99年度訴字第444號卷一影卷第18頁反面 、第38頁反面），並無證據顯示渠等於偵訊之證詞，有任何 客觀具「顯有不可信」之情形。證人黃俊浩、王木松、黃志 強於檢察官偵查時所為之證述，依據偵訊過程及筆錄記載， 可徵上開渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力