臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第188號
上 訴 人
即 被 告 何耿魁
上 訴 人
即 被 告 賴素鳳
前列2人共同
選任辯護人 洪松林律師
上 訴 人
即 被 告 姜和順
上列上訴人等因常業重利等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度
訴字第2420號中華民國97年1月18日第一審判決(起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署95年度偵字第11601、20666號、96年度偵字
第10574號)，提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於何耿魁、賴素鳳部分及姜和順常業重利暨其定應執行刑部分均撤銷。
何耿魁共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表三編號一至十所示之物，均沒收。
姜和順(原名姜偉翔)共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，扣案如附表三編號一至十、附表四編號一所示之物，均沒收。賴素鳳無罪。
犯罪事實
一、何耿魁(綽號「何董」)前曾於民國(下同)90年間，因重利及 妨害自由等罪，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第2782號 分別判處有期徒刑7月、7月，定應執行有期徒刑1年1月，緩 刑5年確定(未構成累犯)。其於緩刑期間內，復基於常業重 利之犯意，自93年6、7月間某日起至95年5月26日為警查獲 時止，在臺中市北屯區○○○路○段109號之「友愛無線電計 程車行旅順休息站」(下稱旅順休息站)經營地下錢莊，利用 不知情之賴素鳳記帳，而招攬不特定人向何耿魁借款，以如 附表一所示之收取重利方式，並要求借款人須交付身分證影 本及簽發本票以供擔保，借貸予陷於急迫急需資金周轉之計 程車司機或輾轉得知彼有從事放款業務之人，何耿魁並自95 年2月間某日起至95年5月26日被查獲時止，以按件計酬方式 ，僱用具有常業重利之犯意聯絡之張修倫(綽號「阿倫」， 業經本院前審判處有期徒刑1年、減為有期徒刑6月確定)、 姜和順(原名姜偉翔，下同，綽號「大砲」)，負責收取利息
，其等即以此分工之方式，貸與急迫用錢之人，以賺取高額 利息供渠等生活之用，並恃以為業。嗣有如附表一所示之人 因經濟拮据急需用錢，即分別與何耿魁聯繫，並以如附表一 所示之計息方式，各自於附表一所示之時間、地點向何耿魁 借款如附表一所示不等之金額，何耿魁則以上開放款方式借 款並取得擔保，嗣後再由何耿魁本人或委由張修倫、姜和順 出面按期收取利息，而取得與原本顯不相當之重利(平均借 款年利率達108%至360%不等)，並以之為常業(詳細借款時間 、地點、借款金額、計息方式、年利率，均詳如附表一所示 )。
二、何耿魁因借款人鍾賢彥、施孟澤及蕭午佃等人無法正常繳付 利息，竟單獨基於恐嚇危害安全之概括犯意，分別於：㈠94 年3、4月間某日，撥打電話給住於臺中市○○區○○路3段 120號之鍾賢彥與蔣淑惠，表示鍾賢彥借款本息總計尚欠新 臺幣(下同)5萬元未還，並在電話中即以言詞分別對鍾賢彥 及其妻蔣淑惠恫稱：「你如果不還錢的話，我們有我們的作 法」、「你也可以不還錢」、「你如果不還錢的話，我們有 我們的做法」、「你最好不要惹我生氣」等加害鍾賢彥、蔣 淑惠生命、身體之事恐嚇鍾賢彥、蔣淑惠2人，使鍾賢彥、 蔣淑惠2人心生恐懼，致生危害於鍾賢彥、蔣淑惠之安全。 ㈡95年5月2日某時，在不明地點，以言詞向施孟澤恐嚇稱： 「你至少要繳2千元之利息，不然你就趕快跑路，否則讓我 遇到就要把你抓走」等加害施孟澤自由之事，恐嚇施孟澤， 使施孟澤心生恐懼，致生危害於施孟澤之安全。㈢95年5 月 18日某時，在不明地點，以言詞向蕭午佃恫稱：「這期你至 少要繳3、4萬元，不然你就趕快跑路，否則讓我遇到就要把 你抓走」等加害蕭午佃自由之事，恐嚇蕭午佃，使蕭午佃心 生恐懼，致生危害於蕭午佃之安全。
三、劉金峻(綽號「大大」，經原審院判處有期徒刑1年，減為有 期徒刑6月確定)基於常業重利之犯意，自93年12月某日起， 在臺中市○○路之「友愛無線電計程車行進德休息站」(下 稱進德休息站)經營地下錢莊，以招攬不特定人向之借款， 借款方式係以每貸放款1萬元時，以10天為1期，每期利息 1000元，事先預扣第1期利息(換算年利率為360%)，並要求 借款人須交付身分證影本及簽發本票以供擔保之方式，借貸 予急需資金周轉之計程車司機或輾轉得知彼有從事放款業務 之人，劉金峻並自95年2月間某日起至95年5月26日被查獲時 止，以按件計酬方式，僱用具有常業重利之犯意聯絡之張修 倫(業經本院前審判處有期徒刑1年、減為有期徒刑6月確定) 、姜和順2人，負責收取利息，其等即以此分工之方式，貸
與急迫用錢之人，以賺取高額利息供渠等生活之用，並恃以 為業。嗣有如附表二所示之阮康明、林明煌、胡雲海、魏志 宏等人因經濟拮据亟需用錢，即分別與劉金峻聯繫，並以上 開計息方式，各自於附表二所示之時間、地點向劉金峻借款 如附表所示不等之金額，劉金峻則以上開放款方式借款並取 得擔保，嗣後再由劉金峻本人或委由張修倫、姜和順出面按 期收取利息，而取得與原本顯不相當之重利，並以之為常業 (詳細借款時間、地點、借款金額、計息方式，均詳如附表 二所示)。
四、嗣於95年5月26日上午7時40分左右，為警在何耿魁位於臺中 市北屯區○○○○街20號7樓之居所查獲，並當場扣得如附 表三所示之物。在劉金峻位於臺中市○區○○路177巷4號3 樓之6之居所查獲，並當場扣得如附表四所示之物。在姜和 順位於臺中市○區○○路357號住處查獲，並扣得如附表六 所示之物。
五、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官及臺中縣警察局烏日分局報請同署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
(一)按92年修正公布之刑事訴訟法，改採以當事人進行為主之訴 訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人 一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證 據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察 官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定 而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實 務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以 外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力 ，得為證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信 之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為 條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之 觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言 。至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有 不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉 證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另 為證明，即得作為認定被告犯罪之證據(最高法院96年度臺 上字第5684號刑事判決意旨參照)。又現行法之檢察官仍有 訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保 障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結 ，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序 取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問
時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有 不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存 在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任 （最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。本件被 告賴素鳳之辯護人雖主張證人張許素女、江宗錫、吳忠憲、 張健勝、劉明望、姚珊汶、張志宏、鍾賢彥、卓裕祥、張若 痒、施孟澤、蕭午佃、張國興、蕭晸元、黃武生、蕭俊志等 人於檢察官訊問時之證述為審判外之陳述，並無證據能力等 語，然查上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法 具結，而證人蕭午佃、施孟澤於原審、證人卓裕祥於本院前 審審理時已經傳喚到庭，經檢察官及辯護人、被告進行交互 詰問，足資保障被告之反對詰問權，況證人蕭午佃、施孟澤 、卓裕祥於法院審理時，亦未證述其等於偵查中之陳述，有 何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，而係立於 被害人之立場，陳述其被害之經過，衡情檢察官亦無以不當 方法而為取供之必要，並無顯不可信之情況，又辯護人並未 舉證上開證人於檢察官訊問時所為證述有何「顯有不可信」 之情況，參照上開說明，是上開證人於檢察官訊問時之證述 ，應有證據能力。
(二)又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又該條所謂「具有較可 信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等 情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者 而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具 有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況；而所 謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信 性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事 之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及 其功能等加以觀察其信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不 可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆( 最高法院94年度臺上字第629號判決、94年度臺上字第7132 號判決參照)。查：
⑴證人蔣淑惠、蕭午佃、施孟澤等人於警詢時所述遭被告何耿 魁以言詞恐嚇之陳述，均屬證明本件犯罪事實存否所必要， 而具有必要性無疑。
⑵又本件證人蔣淑惠、蕭午佃、施孟澤等人之警詢筆錄製作之
原因，係出於被告等經警查獲後，始循線通知證人蔣淑惠、 蕭午佃、施孟澤說明製作警詢筆錄，且證人蔣淑惠於原審審 理時供陳伊於警詢筆錄提到被告何耿魁恐嚇其說連本金欠5 萬元，伊就跟被告何耿魁說叫小弟來說，伊全部歸還等語係 實在等語(見原審卷第180頁)；而證人蕭午佃於原審審理時 不爭執其確有為警詢筆錄內容之陳述，僅係其所為陳述係不 實在，係誣告被告等語(見原審卷第184至185頁)；證人施孟 澤於原審審理時供陳警詢筆錄確係其所受詢問製作，僅係其 並未仔細看筆錄內容，其不確定警詢時是否有講有遭被告何 耿魁恐嚇之話，但員警並無強暴、脅迫或威脅其應配合員警 為答話等語(見原審卷第311頁)，足認證人蔣淑惠、蕭午佃 、施孟澤等人於警詢時所為陳述，確係為其等自由意志下所 為任意性之陳述，並非遭詢問員警以強暴、脅迫或其他不正 方法取得證人蔣淑惠、蕭午佃、施孟澤之陳述甚明。 ⑶證人蔣淑惠於原審審理時雖證稱：伊聽到被告這樣打電話講 後，並不會很害怕等語(見原審卷第180頁)；證人蕭午佃於 原審審理時雖證稱：被告何耿魁並無自己或找人以電話或直 接找其催討利息或本金，且係另一組人馬恐嚇其向其逼債， 其係誣告被告等語(見原審卷第182至185頁)；證人施孟澤於 原審審理時雖證稱：被告何耿魁並無對其恐嚇，其於警詢並 無為被告何耿魁恐嚇其之陳述等語(見原審卷第311至312頁) 。證人蔣淑惠、蕭午佃、施孟澤等3人於警詢及原審審理時 之供述已有前後部分陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢 中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所 知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成 員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故 為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳 述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實 存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中關於恐嚇之證言對 被告何耿魁自具有證據能力，被告何耿魁之辯護人指摘上開 證人之警詢筆錄就恐嚇部分對被告何耿魁無證據能力部分， 並不可採。
(三)另證人鍾賢彥於警詢時關於恐嚇部分之證述，證人張許素女 、江宗錫、吳忠憲、張健勝、劉明望、姚珊汶、張志宏、鍾 賢彥、卓裕祥、張若痒、施孟澤、蕭午佃、張國興、蕭晸元 、黃武生、蕭俊志等人於警詢時關於重利部分之證述，均為 被告以外之人於審判外之言詞陳述，且分經被告何耿魁、賴 素鳳之辯護人於本院準備程序時爭執其等之證據能力，亦無 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定得為證據之例外情 形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人鍾賢彥於警詢
時關於恐嚇部分之言詞陳述，對於被告何耿魁無證據能力； 證人張許素女、江宗錫、吳忠憲、張健勝、劉明望、姚珊汶 、張志宏、鍾賢彥、卓裕祥、張若痒、施孟澤、蕭午佃、張 國興、蕭晸元、黃武生、蕭俊志等人於警詢時關於重利部分 之證述，對於被告賴素鳳無證據能力。
(四)再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本件其餘在下列判決理由中所載被 告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括各項書 證），因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證 據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無 不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當 ，應認得為本案之證據，故亦均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告(下稱被告)何耿魁固坦承有常業重利之犯 行，惟矢口否認有何恐嚇危害安全之犯行，辯稱：其並無恐 嚇鍾賢彥、施孟澤、蕭午佃等人之意思及行為云云；被告姜 和順矢口否認有何常業重利之犯行，辯稱：其只有幫被告何 耿魁催收，並無使用暴力，其也不知道被告何耿魁及劉金峻 是開地下錢莊的云云。惟查：
①被告何耿魁確有如附表一所示之常業重利犯行，被告姜和順 確有如附表一、二所示之常業重利犯行，業據證人吳忠憲、 施孟澤、蕭午佃、張國興、蕭晸元、黃武生等人於警詢、證 人卓裕祥、張若痒、姚珊汶等人於檢察官偵查中、證人張許 素女、蔡明哲(非借款人)、江宗錫、張健勝、李旭紅(張健 勝之妻)、劉明望、鍾賢彥、蕭俊志、張志宏、魏志宏、林 明煌、胡雲海、阮康明等人於警詢及檢察官偵查中、證人蔣 淑惠於警詢、檢察官偵查中及原審審理時、證人即共同被告 姜和順、何耿魁於原審審理時、證人卓裕祥於本院前審審理 時分別證述明確，且有電話號碼0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000號通訊監察譯文各1份、電話號碼
0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號通聯 紀錄各1份在卷可憑，復有扣案如附表三及附表四編號1所示 之物可資佐證。
②被告何耿魁雖辯稱其並無恐嚇被害人鍾賢彥、蔣淑惠、施孟 澤及蕭午佃等人，惟被告何耿魁上開恐嚇被害人鍾賢彥、蔣 淑惠、施孟澤、蕭午佃等人之事實，業據證人鍾賢彥於檢察 官偵查中、證人蔣淑惠於警詢、檢察官偵查中及證人施孟澤 、蕭午佃於警詢分別證述明確，至證人蔣淑惠、蕭午佃、施 孟澤雖於原審審理時翻異前詞，改證稱被告何耿魁並無以言 詞恐嚇其等云云，惟證人蔣淑惠於警詢及檢察官偵查中證稱 ：伊先生鍾賢彥於93年7、8月間向被告何耿魁借錢，借得10 幾萬元，利息每10天1期1萬多元，伊係於94年過年前知道此 情，1個月交3、4萬元利息，被告何耿魁帶手下向伊討債， 並恐嚇若不還錢，他們會生氣，會發生甚麼事情，他們不知 道(指對家人不利)，造成伊心生恐懼，所以同意歸還5萬元 ，於94年5月才還給被告何耿魁，伊先生鍾賢彥是以被告何 耿魁之電話號碼0000000000號行動電話聯絡借貸事宜等語 明確，其於原審審理雖證稱：伊並不會害怕，且伊先生告訴 伊，被告何耿魁知道伊先生最怕伊，所以被告說如果不還他 有他的作法，就是要讓伊知道等語(見原審卷第180至181頁) ，惟證人蔣淑惠於原審審理時即證稱：伊接到好幾通電話， 都是找伊先生，總共約5次，只有1次打來講上開他會生氣的 話，伊叫他不要生氣，伊會請伊先生跟他聯絡等語(見原審 卷第180頁)，足見證人蔣淑惠亦確有接獲被告何耿魁以電話 中打電話跟其表示要找其先生鍾賢彥，並表示如再找不到鍾 賢彥，被告何耿魁即會生氣，而當時證人蔣淑惠即應已知悉 其夫鍾賢彥與被告何耿魁之借貸關係，自無所謂如果鍾賢彥 不還錢，就要讓證人蔣淑惠知道之情形，是證人蔣淑惠於原 審審理時所證稱：被告何耿魁並無恐嚇伊及伊先生，且伊與 伊先生並不會害怕等語，核屬事後迴護被告何耿魁之詞，並 無足採。又證人蕭午佃雖於原審審理時證稱被告何耿魁並未 向其討債，且未曾恐嚇其，其係誣指被告何耿魁等語(見原 審卷第183至185頁)，然查，證人蕭午佃供稱其係向另一組 人馬借錢，亦係遭另一組人恐嚇，惟就該組人馬之姓名、年 籍均無法提供，且無任何向被告何耿魁以外之人借款之證明 ，且如依證人蕭午佃所述，被告何耿魁並無找人要其出面處 理債務，則被告何耿魁與證人蕭午佃並無恩怨，而以證人蕭 午佃當時需錢恐急，衡情自無誣指被告何耿魁以斷絕自己借 款之來源，且依證人蕭午佃所證其係向被告何耿魁本人借款 等語，則何以在未曾遭被告何耿魁、姜和順等人出面討債而
未見過被告姜和順之情形下，於警詢時即得明確指認被告姜 和順係共同討債之人！況證人蕭午佃自承於案發後被告有於 95年7月26日與其和解，免除證人蕭午佃之債務等情(見原審 卷第184頁)，是證人蕭午佃不免有經被告何耿魁免除債務而 為有利於被告何耿魁之證述，其於原審審理時所為證述係誣 告被告何耿魁等語，核屬事後迴護被告之詞，亦無足採。另 證人施孟澤於原審審理時雖稱其於警詢時並未陳述有遭被告 恐嚇之情形等語(見原審卷第311頁)，惟證人施孟澤於原審 審理時亦證稱員警並未對其逼供，亦無強迫其要按員警之說 詞回答，並無要其如何回答，警詢筆錄是採一問一答方式製 作，其係警察問其甚麼其就答甚麼等語明確(見原審卷第311 頁)，且參以本件係經員警查獲被告何耿魁等人經營之地下 錢莊之後，始循線知悉證人施孟澤而通知證人施孟澤到案說 明有無向被告何耿魁借款之情事，員警亦無要求證人施孟澤 配合說詞製作筆錄之必要，是證人施孟澤於原審審理時所為 證述，亦屬事後迴護被告之詞，尚無足採。
③被告姜和順雖辯稱：其只有幫被告何耿魁催收，並不知道被 告何耿魁及劉金峻是開地下錢莊的云云。但查被告姜和順於 警詢及偵查時供承：其幫「何董」何耿魁收帳，與張修倫共 事，問欠錢的人在那裡後，再過去找他們收錢，收到的話其 就多少分一些利潤，大概是一成，當初跟「何董」說好薪資 最高限額是1萬8千元等語，並於本院前審審理時自承：被告 何耿魁自95年2月間開始僱用其收取利息，到95年5月26日查 獲為止，那時候每收1萬多元，何耿魁就會拿1千多元給其等 情(見本院上訴卷第179頁)。另證人劉金峻於本院前審審理 時證稱：其自95年2月間起僱用被告姜和順及張修倫兩人以 按件計酬方式收取利息，借款人借1萬元變成要還3萬元沒錯 ，被告姜和順都在被告何耿魁那裡工作當跑腿等語屬實(見 本院上訴卷第250頁)。證人何耿魁於本院前審審理時亦證稱 ：張修倫原先在其那邊幫忙接電話或泡茶，後來張修倫介紹 他的朋友姜和順來，那時候其1天給他們2、300元，偶爾會 請被告姜和順去問對方何時可以還錢等語無誤(見本院上訴 卷第180頁)。復查證人即被害人劉明望於警詢時供稱：何耿 魁的小弟姜和順曾向其收過利息錢等語(見警卷第355至356 頁)，證人即被害人黃武生於警詢時陳稱：何耿魁會叫小弟 姜和順向其收每期利息，小弟會記其計程車無線代號，再向 耿魁報該代號已繳利息等語(見警卷第393至394頁)。再參以 被告姜和順、何耿魁與同案被告劉金峻、張修倫等人之監聽 紀錄內容，提及討論「何董」(即被告何耿魁)要求如何討債 及如何分紅事宜、何耿魁要姜和順帶「阿倫」(即張修倫)或
「大大」(即劉金峻)到市○路○○○路口、姜和順要「阿倫 」到「何董」處陪他顧一下人、姜和順和「阿倫」兩人討論 不要借錢給某人、「大大」告訴姜和順最近要處理一組人要 姜和順幫忙等情，有監聽譯文在卷可憑(見附件二第54至118 頁)。綜合上述，被告姜和順確自95年2月間某日起至95年5 月間止，以按件計酬方式，受僱於被告何耿魁及劉金峻，負 責收取高額利息及本金而賺取酬勞甚為明確，因此被告姜和 順上開所辯，不足採信，其於本院審理中請求再與被告何耿 魁對質部分，因被告何耿魁業已於本院前審以證人之身分經 過交互詰問，故本院認無再加以調查之必要，附此說明。 ④綜上所述，本案事證明確，被告何耿魁、姜和順上開所辯， 均無足採，其等犯行均堪認定，應依法論科。
三、被告何耿魁、姜和順行為後，中華民國刑法於94年2月2日總 統華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1 日施行。其中刑法第345條常業重利罪之規定業已刪除，被 告就原被訴上開常業重利犯行，如依新法規定，每次均應按 同法第344條之重利罪論處，並數罪併罰。惟依修正刪除前 之常業重利罪之規定，則就被告何耿魁、姜和順等人多次重 利犯行，僅論以一罪之常業重利罪，比較新舊法之結果，自 以修正前之常業重利規定，有利於被告何耿魁、姜和順等人 。再刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，是被告何耿魁 犯後法律已有變更，而本件被告何耿魁於舊法時期所犯之數 次恐嚇罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應 以恐嚇罪論以1罪，並得加重其刑至2分之1；而依修正施行 後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之 結果(即數罪併罰)，其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規 定以1連續恐嚇罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條 第1項前段之規定，以被告何耿魁行為時之規定較有利於被 告，而適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續恐嚇罪 。再刑法第55條後段關於牽連犯之規定業已刪除，被告何耿 魁犯後法律已有變更，而本件被告何耿魁於舊法時期所犯之 常業重利、恐嚇等罪，依新法應各別多次論斷之結果(即數 罪併罰)，其刑度顯較修正前應依刑法第55條後段之規定以 從一重之常業重利罪為重，經比較新舊法結果，因行為後之 法律不利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用 有利於被告之法律，即適用被告何耿魁行為時之修正前刑法 第55條牽連犯之規定，從一重之常業重利罪處罰。再比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 〈如身分加減〉與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果
而為比較。經本院綜合比較上開連續犯、牽連犯等結果，以 被告行為時之規定較有利於被告，本件此部分均應適用修正 施行前刑法關於常業重利罪、連續犯、牽連犯之規定。四、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立(最高法院85年度臺上字第510 號判例 意旨參照)。查被告何耿魁及同案被告劉金峻分別出資經營 地下錢莊，貸放款項予附表一、二所示之不特定人，並由自 己或委由其餘被告張修倫、姜和順收取高利，其於客觀上顯 有反覆放款之行為，並由以收取重利為業維生。被告姜和順 明知上情而受雇參與並恃以維生，是核被告何耿魁、姜和順 所為，均係犯修正前刑法第345條之常業重利罪。被告何耿 魁利用不知情之賴素鳳負責記帳，為間接正犯。被告何耿魁 自95年2月間某日起，與所僱用負責收息工作之被告姜和順 、張修倫就常業重利犯行間；被告姜和順與同案被告張修倫 、劉金峻就常業重利犯行間，各有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯(被告何耿魁、姜和順等人為上開行為時，刑法 第28條規定為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正 犯」，修正施行後之規定則為：「2人以上共同實行犯罪之 行為者，皆為正犯」，惟揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀 共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定 之正犯要件，乃屬法理之明文化，而本件被告何耿魁、姜和 順等人乃分屬實行犯罪行為之正犯，則適用新舊法對被告處 罰輕重相同，即無比較適用之問題，應依裁判時即修正後刑 法第28條規定論以共同正犯，最高法院95年度臺上字第5669 、5589號判決、95年第8次刑事庭會議決議及95年第21次刑 事庭決議參照)。被告何耿魁恐嚇被害人鍾賢彥、蔣淑惠、 施孟澤、蕭午佃部分，係另犯刑法第305條之恐嚇危害安全 罪。被告何耿魁於電話中接續對被害人鍾賢彥、蔣淑惠出言 恐嚇，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重仍論以 一罪(被告行為後，刑法第55條雖有增設但書之規定，然係 科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自毋庸比 較新舊法適用)。被告何耿魁先後3次恐嚇危害安全犯行，時 間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續 犯，依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被 告何耿魁以恐嚇方式催討其常業重利之本息，所犯常業重利 罪及恐嚇危害安全罪二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽 連犯，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之常業重 利罪處斷。至公訴意旨另以被告何耿魁恐嚇被害人鍾賢彥、
蔣淑惠、施孟澤及蕭午佃等人部分，被告姜和順亦與被告何 耿魁有犯意聯絡及行為分擔等語，惟查證人即被害人蔣淑惠 、施孟澤及蕭午佃等人均證稱上開恐嚇言詞係被告何耿魁所 為，業如前述，是並無其他積極證據足認被告姜和順就被告 何耿魁恐嚇鍾賢彥、蔣淑惠、施孟澤及蕭午佃等人部分確有 犯意聯絡及行為分擔，該部分罪嫌尚屬不足，因公訴人認該 部分與常業重利部分有修正前牽連犯之裁判上一罪，故就該 部分不另為無罪之諭知。又公訴意旨雖認被告何耿魁自93年 2、3月間某日起即為常業重利行為，而其如附表一所示之借 款人中，僅有編號九之借款人卓裕祥部分記載其借款時長達 7、8年，但證人卓裕祥於本院前審審理時證稱：其共向被告 何耿魁借款3次，第1次是93年7月間借2萬，2個月還了再借1 萬，3個月後還了再借2萬，每次利息1萬元10天500 元等語( 見本院上訴卷第175至176頁)，是本件即無證據證明被告何 耿魁係自93年2、3月間某日起即為常業重利行為，該部分罪 嫌自屬不足，因公訴人認該部分與常業重利部分為集合犯之 關係，故就該部分亦不另為無罪之諭知，併此敘明。五、原審認被告何耿魁、賴素鳳、姜和順等人罪證明確，予以論 罪科刑，固非無見，惟查：①本件被告賴素鳳被訴常業重利 之部分犯罪嫌疑不足(詳後述)，原審予以論罪科刑，自有未 當。②被告何耿魁因借款人鍾賢彥無法正常繳息，而於電話 中接續對鍾賢彥、蔣淑惠夫婦以加害生命、身體之事出言恐 嚇部分，原判決未依想像競合犯論處，亦有疏漏。③原審判 決附表一之被害人共16人，附表二之被害人4人，惟量刑審 酌欄卻記載本件重利之被害人多達17人(似指被告何耿魁部 分)，即有錯誤。④公訴意旨亦起訴被告姜和順就被告何耿 魁恐嚇被害人鍾賢彥、蔣淑惠、施孟澤及蕭午佃等人部分， 亦有犯意聯絡及行為分擔(見起訴事實及論罪欄)，惟原審判 決未為此部分有罪之認定，亦未說明該部分不另為無罪諭知 之理由，即有可議。⑤本件並無證據證明被告何耿魁自93年 2、3 月間某日起即為常業重利行為，原審就該部分併予論 罪，並認被害人卓裕祥向其借款時長達7、8年，量刑審酌欄 亦記載被告何耿魁經營地下錢莊收取重利之犯罪時間長達7 、8年，容有未當。⑥原審判決論罪欄未論⑴被告何耿魁所 犯3次恐嚇危害安全罪間，有修正前連續犯之裁判上一罪關 係，進而為修正前刑法第56條之新舊法比較；⑵被告姜和順 與同案被告劉金峻、張修倫就常業重利犯行間，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯等部分，顯有疏漏。⑦扣案如附表 三編號四所示之物，係供被告何耿魁等人預備犯罪所用之物 ，原審誤為供犯罪所用之物，亦有未洽。被告何耿魁上訴意
旨認常業重利部分量刑過重、被告賴素鳳上訴否認參與常業 重利部分，為有理由，被告姜和順上訴否認常業重利犯行， 被告何耿魁上訴否認恐嚇犯行部分，雖無可取，惟原判決既 有上述可議之處，即無可維持，自應由本院將原審判決關於 被告何耿魁、賴素鳳部分、被告姜和順常業重利部分均撤銷 改判。
六、爰審酌被告何耿魁、姜和順之犯罪動機、目的係貪圖不法利 益，被告何耿魁經營地下錢莊收取重利之犯罪時間近2年， 趁附表一所示被害人16人之危，貸予金錢，賺取高額利息， 破壞社會風氣，又被告何耿魁遇未依約清償之借款人即以恐 嚇方式討債3次，嚴重影響社會治安，被告姜和順受僱於被 告何耿魁及同案被告劉金峻，負責催討重利貸放之本息3、4 個月，被告姜和順參與之程度較深，被告何耿魁坦承常業重 利犯行，並與被害人江宗錫、吳宗憲、鍾賢彥、蕭午佃、黃 武生、蕭俊志等人達成和解，有和解書影本6份在卷可據(見 本院上訴卷第263至268頁)，惟否認有恐嚇他人之犯行，被 告姜和順犯後否認犯行等一切情狀，分別量處如主文第2、3 項所示之刑。公訴人於起訴書雖具體求刑被告何耿魁應處有 期徒刑4年8月、被告姜和順應處有期徒刑4年，惟本院審酌 上情，認本件被告何耿魁、姜和順應分別處如主文第2、3項 所示之刑為適當，公訴人所請尚有未洽，附此敘明。又被告 姜和順之犯罪時間係於中國民國九十六年罪犯減刑條例之基 準日即96年4月24日以前，應依該條例第2條第1項第3款之規 定，減輕其宣告刑2分之1。
七、扣案如附表三編號一至三、五至十所示之物，為被告何耿魁 所有，供被告何耿魁與張修倫、姜和順等人作為聯繫、廣告 ，登帳以共同犯本案常業重利犯行所用之物；扣案如附表三 編號四所示之物，為被告何耿魁所有，雖其上所記載之人名 並非供本案犯罪所用，惟仍屬供被告何耿魁預備與張修倫、 姜和順等人登帳以共同犯本案常業重利犯行所用之物；附表 四編號一所示之NEC牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM 卡1張)，係共同被告劉金峻所有，供共同被告劉金峻與被告 姜和順及張修倫等人聯絡以共同犯本件常業重利犯行之物， 均應依刑法第38 條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。另 扣案如附表三編號十一所示之空白本票，雖係被告何耿魁所 有，並無證據證明係供犯本案所用之物；附表四編號二所示 之劉金峻第一銀行活期儲蓄存款存摺1本(帳號00000000000 號)，係供共同被告劉金峻個人日常生活所使用，並無證據 證明係作為被告犯本件常業重利行為供附表二所示之被害人 阮康明等人匯款之用；附表六所示之物，均無證據證明係供
被告等人犯本案常業重利及恐嚇危害安全罪所用之物；又附 表四編號三至三十所示之國民身分證影本、本票等物，均係 被害人等人供作質押之用，則被告等人各自取得上開物品， 僅供作其等清償借款本息擔保之用，如借款人嗣後清償借款 本息，被告等人仍須將該等物品分別返還於各該借款人，自 難認係被告等人前開犯罪所得之物屬其等所有(最高法院92 年度臺上字第2923號判決要旨參照)，爰均不為沒收之諭知 。
八、公訴意旨另以：被告賴素鳳與被告何耿魁基於常業重利之犯 意聯絡，自93年2、3月間起，在旅順休息站經營地下錢莊， 從事放款業務，並向附表一所示之被害人收取與原本顯不相 當之重利，而以之為常業，因認其亦涉犯修正前刑法第345 條常業重利犯嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證 據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無 罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定 有明文；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據；次按事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證
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