臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1713號
上 訴 人
即 被 告 薛雅云
選任辯護人 周仲鼎律師
上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字
第2512號中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署99年度偵字第16237號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於薛雅云部分撤銷。
薛雅云無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：鍾明同(業經原審判決公訴不受理)與洪琦清 為夫妻，薛雅云明知鍾明同為有配偶之人，渠等竟分別基於 相姦、通姦之犯意，約自民國97年12月7日起，迄98年7月初 某日止，接續在臺中市○○路四季汽車旅館、臺中市○○路 ○段190號6樓之9、花蓮縣花蓮市某飯店等處相姦、通姦，前 後發生性行為未逾10次。嗣鍾明同因另案收到傳票，經洪琦 清詢問，於98年7月23日主動告知洪琦清上情，洪琦清始悉 鍾明同、薛雅云通姦、相姦之上情。因認被告薛雅云涉犯刑 法第239條後段之相姦罪嫌。
二、證據能力之說明：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑 事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之5定有明文。本案就相關證據之證據 能力，檢察官表示無意見，被告及辯護人除主張證人林俊言 於警詢中之陳述無證據能力外，其餘則均表示無意見（見本 院卷第49頁)，嗣於本院審理時，檢察官、被告及辯護人就 提示之各項證據，亦表示相同意見。本院審酌下列引用之各 項證據作成時，並無不當違法之情形，認為以之作為判決之 證據，尚屬適當，是依上開規定，除證人林俊言於警詢中之 陳述外，其餘證據均具有證據能力，合先敘明。三、公訴意旨指被告有前揭相姦之犯行，無非以(一)告訴人洪琦 清之指訴；(二)被告鍾明同之供述及證述；(三)證人林俊言 之證述；(四)臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第18592 號聲請簡易判決處刑書；(五)臺灣臺中地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表等情為據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪之資料。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判 基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得 有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法 院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第 4986號判例參照）。
五、訊據上訴人即被告薛雅云，堅決否認有相姦之犯行，辯稱： 伊雖曾與鍾明同至花蓮遊玩，但沒有住飯店過夜，台中市○ ○路○段190號6樓之9是其租住的地方，鍾明同未曾住過該處 ，伊沒有與鍾明同交往，也沒有相姦的行為等語。六、經查：
(一)告訴人洪琦清係同案被告鍾明同之妻，其指訴被告薛雅云與 鍾明同相姦等情，全係其夫鍾明同所轉告，業據告訴人陳述 甚明(99年度他字第2535號卷第16頁)，並非告訴人自己親自 耳聞或親眼目睹。是告訴人嗣於原審所為之證述，係得自傳 聞之證言，不足以採為認定被告有相姦犯行之依據。(二)證人鍾明同雖稱：伊自97年11月中旬開始與薛雅云交往，同 年12月7日在台中市四季汽車旅館發生關係，97年12月10 日 至98年7月初與薛雅云在台中市○○路○段190號6樓之9同居 ，98年參加花蓮跨年演唱會時，在某飯店亦有發生性關係云 云；惟除證人鍾明同之陳述外，並無其他證據足以佐證。參 諸證人鍾明同於原審審理證稱：被告薛雅云右腋下有傷口， 大約長八公分，曾經看過云云(原審卷第32頁反面)；但經 法官勘查結果，被告右邊腋下無傷口疤痕，其左邊腰部則有 十六公分長及二公分長之傷口疤痕等情(原審卷第33頁)，顯 見證人鍾明同所言非實。是證人鍾明同前揭所指與被告同居 發生關係等情，並無積極證據足資證明與事實相符，尚難採 為認定被告有罪之憑據。
(三)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證 人林俊言雖於警詢中證稱：鍾明同與薛雅云在台中市○○路
○段190號6樓之9同居等情，但被告及辯護人均主張證人林俊 言上開陳述為傳聞證據，業如前述，該陳述依法即無證據能 力，不能採為判決之依據。而證人林俊言嗣於檢察官偵查及 原審審理時證稱：伊在佳茂文心會館擔任保全，不過問住戶 私人事情，雖曾看過鍾明同與薛雅云，但不曉得他們是否有 在該處同居，伊在警詢中所言有誤等語(他字第2535號卷第 30-31頁、原審卷第30-31頁)；據此，亦尚難以證人林俊言 之證述，而為被告不利之認定。
(四)臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第18592號聲請簡易判 決處刑書(他字第2535號卷第22頁)，係薛雅云告訴鍾明同之 妨害自由案件，其上犯罪事實雖載有鍾明同以行動電話傳送 「你再不主動聯絡我就把我們一起拍攝的恩愛錄音錄影傳給 你家人」之簡訊，但此係鍾明同恐嚇之內容，實際並無所謂 錄音或錄影之資料。此外，該聲請簡易判決處刑書中，並無 其他足以證明被告薛雅云有相姦行為之資料，是尚難執此作 為被告有相姦行為之憑據。
(五)臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表(他字第2535 號卷第2-3頁)，係登載被告薛雅云之前案紀錄，尚與本案無 涉，不足以採為認定被告犯罪之基礎。
(六)綜上所述，公訴人所舉前揭各事證，並無法證明被告有本件 相姦之犯行，依前揭說明，即應為被告無罪之判決。七、原審未察，遽予被告論罪科刑，自有未合。被告提起上訴， 否認犯罪，以前揭各詞為辯，依前揭論述，認其上訴為有理 由，應由本院將原判決關於被告薛雅云部分撤銷，改為被告 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 陳 慧 珊
法 官 洪 曉 能
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 明 冬
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日