臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 100年度抗字第26號
抗 告 人
即 聲請 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
抗 告 人
即 受刑 人 林世範
上列抗告人因受刑人林世範定應執行刑案件，不服臺灣彰化地方
法院中華民國99年11月30日第一審裁定（99年聲字第1941號）提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回台灣彰化地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：受刑人所犯如附表所示之罪，經法院先後 判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，此有如附表所示 之判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，聲 請人聲請定其應執行之刑，核屬正當，應予准許，爰依刑事 訴訟法第477條第1項，刑法第51條第5款、第53條，裁定受 刑人林世範所犯如附表所示之罪及所處之刑，應執行有期徒 刑1年3月。
二、本件檢察官抗告意旨略以：按數罪併罰之案件，其中一罪係 屬刑法第61條之案件判處6個月以下之有期徒刑者，如另一 罪為得上訴第三審法院之案件，依司法院第2702號解釋固不 得諭知易科罰金之標準，惟該屬於第61條之案件已先確定， 如檢察官認有必要，得聲請法院裁定諭知易科罰金之折算標 準後再執行，司法院71年10月21日廳刑一字第1042號函參照 ，查受刑人林世範所犯之販賣第三級毒品罪及轉讓第三級毒 品罪，雖經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1313號刑事判 決，判處販賣第三級毒品罪部分為有期徒刑2年共3罪，轉讓 第三級毒品部分為有期徒刑4月共3罪、5月共1罪，合併定應 執行有期徒刑4年，惟受刑人就販賣第三級毒品部分上訴至 臺灣高等法院臺中分院，而轉讓第三級毒品部分則係已確定 ，是本署就受刑人已判決確定之上開轉讓第三級毒品罪之有 期徒刑4月共3罪、5月共1罪之部分先予執行，並依上揭函示 聲請定易科罰金之標準，惟原審未為諭知，且未說明理由原 裁定尚有未洽，爰依法提起抗告等語。
三、本件受刑人林世範之抗告意旨略以：依照抗告人於98年12月 22日所具上訴理由狀已明白表示，抗告人對98年度訴字第13 13號判決關於抗告人涉及販賣、轉讓第三級毒品部分均有提 出第二審上訴，雖抗告人於二審法院受命法官行準備程序時 ，當庭供述：「轉讓部分我沒有上訴，我只針對販賣毒品部 分。」，然「得以言詞撤回上訴者，僅限於審判期日，否則
即應以書狀為之，抗告人於第二審法院受命推事調查時，陳 述附帶民事部分不上訴，既非在審判期日所為之陳述，依法 不發生撤回上訴之效力。」（最高法院28年抗字第155號判 例要旨參照）、「捨棄上訴權及撤回上訴權，應以書狀為之 。但於審判期日，得以言詞為之。」，刑事訴訟法第358 條 第1項定有明文，依上開見解，抗告人於法院行準備程序時 以言詞撤回上訴，顯不符合法律規定之撤回上訴要件，應不 發生撤回上訴之效果。故關於抗告人轉讓第三級毒品之部分 ，是否已提出上訴或已撤回上訴，原審判決並未加以記載， 亦未說明其認定之理由，即就此部分置而不理未為審理，此 有判決違反法令之嫌，且抗告人已對臺灣高等法院臺中分院 99年度上訴字第226號二審判決提起第三審上訴，換言之， 抗告人轉讓第三級毒品部分之裁判尚未確定，原裁定法院遽 為本件裁定，實有違誤，爰依法提起抗告等語。四、經查：本案被告於98年11月18日因販賣毒品及轉讓毒品案件 經台灣彰化地方法院各判處應執行有期徒刑2年7月（3次） 、4月（3次）、5月（1次），定應執行有期徒刑4年，被告 不服提起上訴，於99年7月8日經本院就販賣毒品部分改判應 執行有期徒刑1年，經提起上訴後，現繫屬於最高法院，另 轉讓毒品部分經本院認已經確定而送執行，有本院99年上訴 字第226號判決及台灣高等法院被告前案紀錄表各1紙在卷可 憑，另查抗告人即被告林世範於99年3月1日於本院第15法庭 供稱：「對原審判決全部都上訴，上訴理由是我沒有販賣毒 品，我事實上拿東西給游忠育時，並不是有意要賺他的錢， 轉讓部分我沒有上訴，我只針對販賣毒品部分」等語，並無 撤回部分上訴之舉措，業經本院調取該日準備程序筆錄電子 檔查明無訛（見該日列印筆錄資料1件），則該轉讓毒品部 分既經受刑人於上訴狀中載明就判決之全部均提起上訴，並 於準備程序初供時陳明對判決全部提起上訴，則縱令事後改 稱就轉讓毒品部分沒有上訴，該供述在上開準備程序中似未 發生撤回上訴之效力，原審疏未就附表所示各罪查明是否業 已確定，即遽予裁定，自有未當，另按「數罪併罰，有二裁 判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」、「數罪 併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得 逾三十年。」，刑法第53條、第51條第5款定有明文。又「 犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以 下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或 三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或 難以維持法秩序者，不在此限。」、「第一項至第四項及第
七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞 動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」，刑法第41條第 1 項、第8項亦定有明文。經查，本件受刑人林世範所犯轉 讓第三級毒品之各罪，縱令已經確定，然轉讓第三級毒品之 本刑既為3年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下之罰 金，且所諭知之刑度均未逾6月，自應就應執行主刑諭知易 科罰金之折算標準，檢察官之抗告意旨就此為指摘，亦有理 由，應由本院予以撤銷發回原審另為適法之處理。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 2 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 黃 小 琴
法 官 陳 如 玲
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳 信 和
中 華 民 國 100 年 2 月 11 日
附表：
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│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │
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│ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
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│ 宣 告 刑 │有期徒刑5月 │有期徒刑4月 │有期徒刑4月 │有期徒刑4月 │
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│ 所 犯 法 條 │毒品危害防制條例第8條 │毒品危害防制條例第8條 │毒品危害防制條例第8條 │毒品危害防制條例第8條 │
│ │第3項 │第3項 │第3項 │第3項 │
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│ 犯 罪 日 期 │98年3月6日 │98年3月8日 │98年4月7日 │97年12月底 │
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│偵查機關年度及│臺灣彰化地方法院檢察署│臺灣彰化地方法院檢察署│臺灣彰化地方法院檢察署│臺灣彰化地方法院檢察署│
│案號 │98年度偵字第4584號 │98年度偵字第4584號 │98年度偵字第4584號 │98年度偵字第4584號 │
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│ │法 院│臺灣彰化地方法院 │臺灣彰化地方法院 │臺灣彰化地方法院 │臺灣彰化地方法院 │
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│最 後│案 號│98年度訴字第1313號 │98年度訴字第1313號 │98年度訴字第1313號 │98年度訴字第1313號 │
│事實審│ │ │ │ │ │
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│ │判 決│98年11月18日 │98年11月18日 │98年11月18日 │98年11月18日 │
│ │日 期│ │ │ │ │
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│ │法 院│臺灣彰化地方法院 │臺灣彰化地方法院 │臺灣彰化地方法院 │臺灣彰化地方法院 │
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│確 定│案 號│98年度訴字第1313號 │98年度訴字第1313號 │98年度訴字第1313號 │98年度訴字第1313號 │
│判 決│ │ │ │ │ │
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│ │判決確│99年3月1日 │99年3月1日 │99年3月1日 │99年3月1日 │
│ │定日期│ │ │ │ │
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