臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第208號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何世璘
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99
年度訴字第1620號中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第1064號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何世璘共同犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年，未扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣貳拾壹萬元應與阿星連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產與阿星之財產連帶抵償之。未扣案使用門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚及行動電話手機壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、何世璘綽號「阿林仔」、「大ㄟ」，前因槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經臺灣臺中地方法院於民國（下同）88年6月7日 ，以88年度訴字第832號判處何世璘未經許可，寄藏手槍， 累犯，處有期徒刑6年，併科罰金新台幣10萬元，罰金如易 服勞役，以新台幣900元折算壹日。並應於刑之執行完畢或 赦免後，令入勞動場所，強制工作3年確定，於97年3月21日 假釋出監，所餘刑期交付保護管束，並於98年5月16日保護 管束期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。仍未能悔改，明知海 洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級 毒品，不得非法持有、販賣，竟仍與姓名年籍不詳綽號「阿 星」之成年人共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意 聯絡，以何世璘所有之0000000000號行動電話為聯絡工具， 於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格、數量及 手法，與綽號「阿星」之成年人共同販賣如附表所示之第一 級毒品海洛因予如附表所示對象之人。嗣經司法警察對其所 使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，而查知上情。二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹：程序方面：
一、證據能力之說明：
㈠、證人邱仁杰、王永安等人於偵查中向檢察官所為陳述部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察 官在偵查中訊問證人之程序，應以給予被告或其辯護人對該 證人行使反對詰問權者，始有證據能力。惟為保障被告之反 對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求 其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中 已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該 證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之 證據，而得作為判斷之依據（參照最高法院97年度臺上字第 405號判決意旨）。是依上揭說明可知，在偵查中檢察官所 訊問之證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權 ，依刑事訴訟法159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規 定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始 否定其得為證據，亦即得為證據之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經 合法調查之證據，但並非無證據能力（參照最高法院96年度 臺上字第4365、3925號、97年度臺上字第356號判決意旨） 。本案前開證人於檢察官偵查中之證述，查無檢察官就上開 偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明 其等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力 干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可 信之情況，依上開說明，具有證據能力。
㈡、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。其立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法 院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查證人邱仁杰 、王永安等人分別於司法警察詢問時之陳述，雖均係被告以 外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告及辯 護人於原審行準備程序時，均同意作為證據，又本院審酌該 言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認得為 本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能 力。
㈢、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核 發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明 文。另按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之 錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結 果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之 顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一 種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定， 勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相 符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音 之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者 ，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號判決意旨參照）。查本案對0000000000號與被告所使 用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法 向法院聲請並核發通訊監察書後所為，業經調閱臺灣臺中地 方法院98年度聲監字第1434號通訊監察書卷查對，是該通訊 監察截錄內容取得之合法性無疑。又本件承辦之司法警察對 於被告所有上開門號行動電話，實施通訊監察，此有詳載監 察電話、對象及譯文之通訊監察譯文紀錄附卷可參，應係依 法所為之通訊監察，並經被告及辯護人於原審準備程序及審 理以及本院審理時，表示沒有意見同意作為證據使用等語， 本院審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴 訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼 顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案之通訊監察合 於比例原則。而本件被告及其辯護人、檢察官對於通訊監察 案件錄音內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯 文之真正亦不爭執，同意有證據能力，且本案通訊監察譯文 並於審理時經合法調查，則依刑事訴訟法第159之5條第1項 規定，此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
㈣、另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明
文。本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，應認均具有證據 能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告何世璘（以下簡稱被告）固坦承有如附表 編號1至11之收取購買毒品海洛因款項及交付毒品海洛因之 事實，惟辯稱：伊本身有吸毒，因伊之前在監獄欠邱仁杰人 情，所以邱仁杰麻煩伊幫忙買毒品時，伊才幫邱仁杰的，另 伊有與邱仁杰有共同出資購買毒品海洛因云云。惟查：㈠、被告於偵查中（見99年度偵緝字第1064號卷第53頁、第54頁 ）、原審準備程序（見原審卷第73頁）、原審審理時（見原 審卷第132頁背面）對起訴如附表所示販賣第一級毒品海洛 因之犯行，均認罪，足認被告已於偵查及審判中對其所犯販 賣第一級毒品之犯行，均已為自白。
㈡、證人邱仁杰於警詢證稱：「我都是使用0000000000撥打綽號 大ㄟ（指被告）行動電話0000000000後，向綽號大ㄟ之男子 表示有人要看一塊地來表示要購買重量一錢的第一級毒品海 洛因，有時候綽號大ㄟ之男子會以公共電話聯繫我，問我是 否要過去跟他買毒品．．．綽號大ㄟ向我表示他那有管道可 取得第一級毒品海洛因，所以我後來才向他購買第一級毒品 海洛因」（見警卷第4頁至第7頁）、且於偵查中證述：「當 天（指98年12月13日）我在桃園，王永安打電話給我說要買 海洛因，我就先打給何世璘，講好金額、數量，並由王永安 出面交易，之後再打給王永安叫他自行去找何世璘。」（見 99年度偵字第7856號卷第12頁）、「譯文中提到一個指一錢 之意，當時一錢海洛因價格20000元」（見99年度偵字第785 6號卷第39頁），復於本院審理時證稱：「（檢察官問：你 錢交給何人？）交給被告。．．．確有聽到『阿星』之人， 阿星這個人大約三、四十歲」等語（見本院卷第48頁至第49 頁），並經證人王永安於司法警察詢問及檢察官訊問時具結 證述有如附表編號4所示向被告購買第一級毒品海因之事實 （見警卷第24頁至第29頁、99年度偵字第7856號卷、第38頁 至第39頁），王永安於警訊中證稱：「（問：經警提示編號 5之男子何世璘．．．於98年12月13日14時許，在臺中市○ ○路交給你毒品之人？）應該是」等語（見警卷第28 頁） 、於偵查中王永安更明確證稱：「（問：98年12月13日邱仁 杰電話譯文中有跟何世璘連絡，內容提及上開車號，是否指 由邱仁杰向何世璘買?）是，我跟何世璘買過一次，就是邱 仁杰去桃園那次，其他是向邱仁杰拿的」（見99年度偵字第 7856號卷第39頁），核與被告於原審審理中供承：「因為王
永安跟我不熟，他透過邱仁杰跟我聯絡，王永安到櫻花路的 巷子一座土地公附近的時候，邱仁杰就告訴我王永安開什麼 車子、車牌幾號，阿星過來的時候，也是阿星把毒品海洛因 拿給我，王永安把錢拿給我，我把錢拿給阿星，我拿到海洛 因之後，就把海洛因拿給王永安。」（見原審卷第16頁）， 均明確證明係邱仁杰自行連繫被告或由邱仁杰為王永安連繫 被告，向被告購買毒品海洛因，且均由被告與阿星帶同海洛 因，於向邱仁杰及王永安收取款項後，再由阿星及被告交付 毒品海洛因予邱仁杰及王永安完成交易，證人邱仁杰均無任 何有關邱仁杰合資或請被告幫忙購買毒品海洛因之證述，且 核與被告上開認罪事實相符，被告上開辯稱係幫忙邱仁杰購 買及與邱仁杰合資購買毒品海洛因云云，均非可採， 本件被告與阿星之人共同販賣並交付毒品予邱仁杰、王永安 應堪認定。
㈢、雖證人邱仁杰於本院審理時證稱：「有四、五次與被告共同 合資購買海洛因」云云（見本院卷第47頁背面）以及「（公 設辯護人問：王永安是跟你買毒品還是跟被告買毒品？）他 跟被告不認識，所以才會打電話給我。（公設辯護人問：王 永安買毒品的錢是交給何人？）給我。（公設辯護人問：王 永安要的毒品是何人交付的？）被告。毒品是被告交給邱仁 杰，然後邱仁杰再交給王永安。．．．（審判長問：你說王 永安買毒品的錢是交給你，你再交給被告，而被告拿毒品給 王永安嗎？）是。（審判長問：你是否從中得到好處？）沒 有。我單純幫王永安買毒品。因為有時候王永安會拿毒品請 我用，所以我才幫他買的。（審判長問：這次你幫王永安買 毒品這次，沒有拿到錢，但有無從中扣到一些毒品？）就是 因為他有時候會請我吸食毒品，所以我才幫他買的。」云云 （見本院卷第48頁、第49頁」等語，惟查：證人邱仁杰上開 於本院之證述，不僅與其於警詢及偵查中之證述不符，亦與 證人王永安於警詢、偵查中之述不符，按王永安購買毒品海 洛因當日，證人邱仁杰並不在臺中，此據證人邱仁杰及王永 安於警詢及偵查中證述明確，況卷附證人邱仁杰與被告於98 年12月13日14時14分許之通訊譯文亦載明：「Ａ（指邱仁杰 ）：他的車你知道嗎？Ｂ（指被告）：我不知」等語，即證 人邱仁杰連繫被告與王永安交付款項及毒品海洛因之紀錄， 證人邱仁杰之發話地點在新竹並不在臺中（見警卷第43頁） ，因此，當日顯不可能由王永安將購買毒品海洛因之款項交 付邱仁杰，而被告及阿星亦不可能將將毒品海洛因交付邱仁 杰，最後再由邱仁杰轉交王永安，是邱仁杰上開於本院有關 王永安購買毒品海洛因款項之交付及取得毒品海洛因過程之
證述，並非可採。又被告於原審供承：除了編號三（即附表 編號3所示）之外，沒有與邱仁杰共同出資購買等語（見原 審卷第44頁），惟查依附表編號3之98年12月12日17時15分 之通訊譯文：「Ａ（指邱仁杰）：大ㄟ人家要看一 塊地！ Ｂ：呦！Ａ：嗯。Ｂ：有定金還是什麼嗎！Ａ：有！」，參 諸證人邱仁杰於警詢所示一塊地即為一錢20000元，且邱仁 杰亦明確表示有訂金，顯係邱仁杰獨資至明，並無任何共同 出資之記載，足證被告辯稱附表編號3部分係合資購買云云 ，並非事實，況證人邱仁杰警詢、偵查均未提及有合資購買 情形，是本件被告辯稱有與邱仁杰合資購買毒品海洛因一節 並非可採，王永安所為附表編號4之交易行為係邱仁杰為其 連繫被告後，由王永安自行前往交交付購買毒品海洛因款項 以及取得毒品海洛因至明。
㈣、此外，關於被告與證人邱仁杰及證人邱仁杰為王永安連繫被 告購買毒品海洛因等相互間如何聯絡交易之事實，復有通訊 監察譯文在卷及並有臺中縣警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人 紀錄表、行動電話0000000000門號之通聯調閱查詢單及家樂 福電信股份有限公司98年12月29日函等在卷可資佐證。㈤、綜上所述，被告於偵查中及原審審理時之自白，應與事實相 符，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，至堪明確，已可認 定之。
四、論罪科刑：
㈠、查海洛因業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第 一級毒品，不得非法持有及販賣。又販賣毒品罪，係行為人 明知其為毒品，意圖販賣營利而將毒品販入或販出，有一於 此，不必二者兼備，其犯罪即為完成，故不論販入或賣出之 行為，皆屬販賣行為之一部分。且販賣毒品者，主觀上須有 營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問（最高法院67年台上字第2500號、 25年非字第123號判例、93年度台上字第1651號判決意旨參 照）。邇來政府查緝毒品之施用或販賣甚嚴，使海洛因等毒 品均益趨量微價高，販賣者皆有暴利可圖。再者，販賣毒品 者，無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格） ，一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他方式之包 裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價 格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數 量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與 否以及各階段政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而 有各種不同之標準，並非一成不變。大盤毒品販賣者可從中 盤、小盤不同買受者之各種『價差』或係『量差』（即加入
不同成分之物質，以減低純度、增加重量）中牟取暴利之方 式或有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致。 是以被告應係基於意圖營利（賺取價差、量差）之犯意，而 販賣海洛因與附表所示交易對象等人施用牟利之犯行，委無 疑義。
㈡、核被告所為，於如附表所示時、地，各販賣第一級毒品海洛 因予附表所示交易對象等人之犯行，均係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告與姓名年籍不詳綽 號阿星之成年人，共同交付販賣之毒品海洛因予邱仁杰及王 永安，被告與阿星顯有共同犯意之聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。被告為販賣第一級毒品海洛因，而持有第一級毒品 海洛因之低度行為，已被其販賣第一級毒品海洛因之高度行 為所吸收，應不另論罪。被告先後數次販賣第一級毒品海洛 因之犯行，均屬犯意各別，行為時、空互殊，各應予分論併 罰。
㈢、查被告前因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法 院於88年6月7日，以88年度訴字第832號判處被告未經許可 ，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑6年，併科罰金新台幣10萬 元，罰金如易服勞役，以新台幣900元折算壹日。並應於刑 之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作3年確定， 於97年3月21日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，並於98 年5月16日保護管束期滿，未經撤銷假釋而執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表在卷可查，被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依 刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟被告所犯販賣第一級 毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。㈣、又被告於偵查中訊問時均已坦承本件犯行，符合偵查中自白 之情形。又被告於原審審理中亦對檢察官起訴如附表所示之 販賣第一級毒品海洛因之犯行全部坦承，顯於審判中自白。 依毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」是本件被告 已於偵查及原審審理中均自白犯罪，自均應依據該第17條第 2項規定，就其所犯如附表犯行，各減輕其刑，並依法先加 （累犯）後減之。
㈤、本件被告應否適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑： ⒈按販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑。然一律就 販賣第一級毒品者科處最輕法定本刑無期徒刑之重刑，是否 符合公正合宜之刑罰？是否就是正義之實現？是否對被告犯 罪之罪責及販賣毒品者於刑罰體系之一般嚇阻即有效度？按
：
⑴正義是一個代表合理秩序，所有的法律或規則，並未能對每 一種個別情況預料到或做適當規定，於是形式上的正義在各 別的案件中，就可能發生扞格，這是何以所有的法律體系， 都覺得有矯正刻板法條的需要，改善的辦法通常是增加斟酌 考量的權利，以便按照衡平的精神解釋適用法律，而不嚴格 膠泥法條，同時在窒礙難行的案件中，限制或控制它們的適 用，「施行正義應本乎仁心」它的意思就是說法律上的正義 必須根據公平的精神，去遷就個別的案件，因為雖然正義可 能要求司法定罪，可是因為法律固定了高度刑罰，但量刑時 仍然有彈性，因此判決應配合特殊案情。就如死刑是唯一的 處罰時，他本身若不容做任何適當的調節，有時反而會使一 個有罪的人不公平地被釋放，例如在西方國家，在審判過程 中可能因為陪審團覺得被告他的罪還不至一死，而使的有做 犯罪行為的人被釋放了（參照Dennis Lloyd著，張茂柏譯《 The Idea of Law法律的理念》第112至114頁）。 ⑵國家制定法律後，檢察官是法律的守護人，法院更是法律的 維護者，都應力求真實與正義，但不應顯露出片面打擊被告 的狂熱，因為只有公正合宜的刑罰才符合國家利益。在毒品 交易案件中，對販賣毒品者科處刑罰的「迅速性」及「確定 性」，是否才是符合國家制定處罰毒品交易犯罪類型的利益 呢？而更有效用！所謂「刑罰迅速性」係指犯罪與刑罰反應 之時間應予縮短，使犯罪人犯罪後迅速、即時的接受刑罰制 裁。針對刑罰迅速性在嚇阻效果的重要性上，貝加利亞曾清 楚而明確的提及（Beccaria, 1985）：「犯罪人一旦犯罪後 ，刑罰能隨後愈迅速加以處罰，正義及刑罰效果愈得以彰顯 …，我曾提及刑罰迅速性是非常有效的，因為當犯罪與刑罰 之間的間隔時間愈短，在行為人的心中犯罪與刑罰二者的概 念愈容易加以連結，行為人容易看見他一旦犯罪，刑罰將是 他無可避免且必須面對的後果。」而「刑罰之確定性」係指 觸法者犯罪遭逮捕與懲罰之肯定機制，犯罪者倘因犯罪後由 於執法人員之執法不當而致其逍遙法外，或犯罪者本身具有 較好之社經地位，能利用各種關係諸如聘請律師進行冗長辯 護，或司法機關未能及時將犯罪案件判決確定，而未能迅速 及時肯定的受到法律制裁，均將使刑罰之威嚇大打折扣，甚 至可能造成貧窮、無權勢者遭致不公平刑罰制裁之命運，因 此確保觸法者確定受到刑罰制裁，乃成為維持懲罰威嚇之重 要關鍵。刑罰確定性又通常與決斷點之法院判決及時確定， 息息相關，刑罰要能發揮威嚇犯罪的效能，必須是犯罪人犯 罪後能被即時判決確定其刑罰，如果犯罪人一心一意相信他
們只有很小的機會會被逮捕、處罰、入獄，而法院之判決遲 遲未能就刑罰判處確定盡快執行刑罰，則刑罰威嚇效果必然 相當有限。在司法實務上，刑罰確定性與嚴厲性間的關係， 孰輕孰重應該是已經很明顯，刑罰確定性與嚴厲性之間對於 個人威嚇效果的強弱，是以個人是否為風險接納者為前提， 一旦個人願意接受風險存在的可能性，則確定性應優於嚴厲 性，真正能提升販賣毒品之刑罰嚇阻效能，是犯罪人被逮捕 定罪的確定性及迅速性因素才是具有舉足輕重的重要性。故 謂：「賞罰不逾時，欲使民速見善惡之報也。」「夫賞罰者 ，不在乎必重，而在於必行，必行則雖不重而民肅，不行則 雖重而民怠。」
⑶同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為對 國民健康所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最輕本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重；然而 「刑不可急，急則人殘，失於恢恢，則漏網而為弊，務於察 察，則及泉而不祥，將使寬猛適宜，疏密合制。」於此情形 ，倘依被告個案情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，並能及時確定被告販毒之罪刑，使販毒 之被告其刑罰迅速性及確定性及早實現，綜合上述說明，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無 可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，這難道不就 是「施行正義應本乎仁心」。本案被告販賣如附表所示第一 級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為 固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品時間尚非久長， 對象僅有邱仁杰及王永安，販賣金額為10000元至20000元不 等之金額，尚非至鉅，其販賣毒品之犯罪情節均尚非至惡， 相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國 民健康之危害應屬較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處 以販賣第一級毒品之最低刑度無期徒刑，依一般理性人恐都 認為屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從 與大毒梟之惡行有所區隔，是被告上開販賣第一級毒品之犯 罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情 ，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 並遞減之。
㈥、原審判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟： ①、被告如附表編號1至4以及附表編號6至11販賣第一級毒 品之金額為2萬元以及附表編號5之販賣第一級毒品之金額為 1萬元，原審判決均載為2千元。另行動電話「一支」，原審
判決誤載為「一之」，復有違誤。②、阿星與被告確係共犯 ，業經本院認定如前，原審未予認定阿星共犯，亦有違誤， 另原審既未認定阿星為共犯，竟於如附表編號1至11載稱「 如全部或一部不能沒收時，以其財產『連帶』抵償之」，亦 有未洽。③、原審判決理由欄二之㈢（即原審判決第5頁第8 行）將被告誤載為「何明輝」，復有違誤。④、本件被告所 販賣為第一級毒品海洛因，並無其他毒品，且本件僅有一附 表，原審判決竟又分別於理由欄四之㈠（即原審判決第5頁 第27行、第6頁第10行）誤載「愷他命」等字樣、並贅載「 甲基安非他命」、「附表二」、且於理由欄五之㈠（即原審 判決第11頁第10行、第12行、第13行）贅載「第二級」、「 二」、「甲基安非他命」等字樣，均有違誤。⑤、被告所販 賣之對象，原審判決事實欄僅認定邱仁杰、王永安，原審判 決卻於理由欄載稱「對象6人」，而本件被告與阿星販賣毒 品海洛因之金額為「1萬元」及「2萬元」，原審判決又誤載 為「500元至1000元」，復屬不當。⑥、被告所使用販賣第 一級海洛因之行動電話為門號0000000000號之行動電話1支 （含該門號SIM卡），原審亦為如此認定，惟於附表宣告沒 收時竟誤載為0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡） ，顯有不當。原審法院檢察署檢察官上訴意旨認：原審判決 將如附表編號1至4以及附表編號6至11販賣第一級毒品之金 額為2萬元，以及附表編號編號5之販賣第一級毒品之金額為 1萬元，均誤載為2千元，另行動電話「一支」，原審判決均 誤載為「一之」等語以及被告上訴主張：原審判決將被告載 為何明輝以及原審宣告沒收時誤將非其所有之0000000000號 行動電話1支沒收等語，指摘原審判決不當，均有理由。原 審法院檢察署檢察官另上訴主張：被告所販賣毒品海洛因並 非小量，原審予以引刑法第59條酌減其刑，顯有不當，而被 告亦上訴主張原審量刑過重等語，指摘原審判決不當，惟如 前所述有關引用刑法第59條規定之理由以及被告犯罪之情節 ，原審判決量刑，並無何不當之處，原審法院檢察署檢察官 及被告關此部分之上訴雖均無理由，惟原審判決既有上開可 議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判，爰審酌被告 因己身亦陷施用毒品之毒癮而貪圖利益，販賣第一級毒品海 洛因嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，被告未思以正 當途徑合法掙取金錢，圖以販賣第一級毒品獲利，犯罪動機 不良，惟其犯罪後已坦承犯行，已有認錯悔過之具體表現， 念其販賣毒品之時間短暫、所得不高，且被告自偵查迄本院 審理中均能自白犯行，確屬深有悔意。司法應寬典誠實面對 自己犯行而認錯之被告，開啟其自新之途，於量刑上嚴予區
別與犯後飾詞狡辯毫無悔意者，並應以行為人之責任為基礎 ，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行及犯罪所生之 危險損害與犯罪後之態度，科處被告如附表所示之刑及定如 主文所示應執行之刑。另按毒品危害防制條例第17條第1項 規定，犯同條例第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。本件被告於偵查、原 審審理中雖供稱：其於查獲後，有供述其毒品來源為綽號「 阿星」、楊明貴之人。惟經原審向臺灣臺中地方法院檢察署 函詢本案毒品上手偵辦結果，是否因被告供述而查獲「阿星 」或楊明貴之人，經該署回覆略以並無查獲，有該署99年7 月23日中檢輝龍99偵緝1064字第104682號函、臺中縣警察局 烏日分局99年7月26日偵查報告在卷可稽。被告於本院審理 時雖再請求本院調閱真實姓名年籍不詳綽號「阿星」、楊明 貴之口卡，因其在監所見過阿星，並請求本院向監所查明真 實姓名年籍不詳綽號「阿星」、楊明貴之人，惟按本件被告 既未能確切供出綽號「阿星」、楊明貴之人之詳細年籍，則 真實姓名年籍不詳綽號「阿星」、楊明貴之人縱在監所，依 上開臺灣臺中地方法院檢察署及臺中縣警察局烏日分局之函 覆及報告以觀，亦無從認定真實姓名年籍不詳綽號「阿星」 、楊明貴之人係因本件被告之供出而查獲致在監所，且既無 阿星之詳細姓名年籍，本院不僅無從調閱真實姓名年籍不詳 綽號「阿星」、楊明貴之人口卡，亦無調閱之必要，附此敘 明，本件既未有因被告供出毒品來源「阿星」、楊明貴之販 毒事證，因而查獲其他正犯或共犯之情形，被告即無從依毒 品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘 明。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品 罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故 販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應 全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（ 最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。另按「毒 品危害防制條例第十九條第一項係規定沒收因犯罪（製造、 販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益 ，如僅係取得『抵銷債務』之財產上利益，並未因此而得有 財物，自不在該條項規定應沒收之列」（最高法院89年度台 上字第1244號判決意旨參照）。又犯毒品危害防制條例第4 條之販賣第一級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因 犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之。再按毒品危害防制條例第十九條第一 項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十 四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之
財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之」，但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係 合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之， 為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之 間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全 體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（ 最高法院九十五年度台上字第六○五一號判決意旨參照）。 本件被告與共犯阿星共同販賣如附表所示之第一級毒品現金 所得合計為二十一萬元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制 條例第十九條第一項之規定併為宣告連帶沒收，如全部或一 部不能沒收時，各以其等財產連帶抵償之。門號0000000000 號行動電話1支（含該門號SIM卡），係被告所有供販賣第一 級毒品海洛因對外聯絡之用，業據被告供述明確，並有通訊 監察譯文在卷可按。而按行動電話之服務須以SIM卡為使用 介面，各家電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時， 即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，電信 公司於接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，即將 SIM卡之所有權移轉予消費者，或於申請時即為申辦人所有 。惟按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之 補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者 ，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時， 始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係 針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱 「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物 而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其 繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後 追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政 執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情 形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收 標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產 抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第 5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告販賣第一級毒品海 洛因使用之上述行動電話門號SIM卡，即插入行動電話手機 內使用，該門號SIM卡及行動電話手機為被告所有並供本件 販賣第一級毒品海洛因所用，惟該SIM卡及行動電話手機並 未扣案，業據被告供承在卷，並有通訊監察譯文通聯在卷可 按，則該行動電話門號SIM卡及所插入使用之行動電話手機 ，則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，
如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法11條、第28條、第47第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 胡 忠 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 100 年 2 月 21 日
【附表】
┌──┬────┬─────┬────┬─────┬────────┬──────────────┐
│編號│販賣對象│販賣交付海│交付地點│種類、數量│交易販賣海洛因過│宣告主刑及從刑 │
│ │ │洛因之時間│ │、價額（新│程及手法 │ │