臺灣高等法院民事判決 99年度勞上易字第137號
上 訴 人 陳建明
被 上 訴人 豪祥大旅社有限公司
法定代理人 李葉月鳳
訴訟代理人 李慧君
蔡樹基律師
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國99年8
月31日臺灣士林地方法院99年度勞訴字第1號第一審判決提起上
訴，本院於100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件上訴人於原審主張依勞動基準法請求被上訴人給付新臺幣 （下同）1,044,000元及法定遲延利息（原審卷第120頁）。 經原審為上訴人一部勝訴一部敗訴判決後，上訴人就其敗訴 部分上訴，惟上訴聲明仍請求被上訴人給付新臺幣（下同） 1, 044,000元及法定遲延利息（本院卷第8頁），嗣於本院 二審程序就上開給付聲明之內容予以補充更正為「被上訴人 應再給付上訴人638,000元，及自98年11 月14日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息。」，使之明確，所為核屬 事實上陳述之補充更正，應予准許，合先敘明。貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：㈠伊自民國（下同）77年11月16日起即服 務於被上訴人之前身，即以富相企業股份有限公司為名之旅 社，該旅社迭經更名為恆健企業有限公司（下稱恆健公司） 及甜蜜蜜賓館，並於85年1月因牌照不合格暫停營業，嗣於 88 年6月再以被上訴人名義取得牌照營業。被上訴人為上述 各公司之存續公司，故應概括承受消滅公司之權利義務，被 上訴人縱曾歇業亦係可歸責於被上訴人，伊之年資仍應合併 計算。況且被上訴人之實際所有人李文爵（即被上訴人法定 代理人李葉月鳳之配偶）亦同意伊之年資，自不因旅館業尚 未實施勞動基準法而無效。㈡又伊因被上訴人之會計朱美燕 （即實際所有人李文爵之外甥女）錯誤告知選擇新勞工退休 制度（下稱勞退新制）較為有利，始選擇勞退新制，嗣於申 請退休時，始知選擇舊制為有利，故伊就此已於98年11月間 通知被上訴人撤銷選擇勞退新制之意思表示，改以舊制退休
。伊自78年12月15日加入恆健公司工作迄98年10月20日退休 時，共計36個基數，退休前之月平均工資為29,000元，故可 請領1,044,000元之退休金。為此，爰依勞動基準法第55條 規定，訴請上訴人給付1,044,000元及自起訴狀繕本送達翌 日（即98年11月14日）起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。（原審判決被上訴 人應給付上訴人406,000元，及自98年11月14日起算之法定 遲延利息，並准供擔保得為假執行，而駁回上訴人其餘請求 。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人敗訴部分則未據 上訴，非本院審理範圍。），並上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人638,000 元，及 自98年11月14日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利 息。
二、被上訴人則以：㈠恆健公司、甜蜜蜜賓館並非伊之前身，又 縱認恆健公司、甜蜜蜜賓館為伊前身，惟旅館業均係自87年 3月1日起始有勞動基準法之適用，而伊就上訴人87年以前之 年資從未承諾要合併計算，故上訴人僅能以在伊公司年資計 算退休年資。況上訴人自83年任職至96年離職，經扣除伊公 司2年停業期間（85至87年），年資僅11年，不符勞動基準 法退休要件。㈡伊並無詐欺上訴人簽署勞工退休金制度選擇 意願徵詢表之情事，伊已於94年7月依勞退新制扣繳上訴人 退休金，上訴人未於法定期間行使撤銷權，應認已同意適用 新制，更況上訴人之撤銷權已罹於時效。上訴人94年7月後 之工作年資，應依勞工退休金條例請領，而非向伊公司請求 退休金等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴。三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人之勞工保險投保情形如下：自78年12月15日至82年 3 月1日以恆健公司為投保單位投保，自82年3月6日至85 年1月31日以甜蜜蜜賓館為投保單位投保，自85年5月1日 至88年6 月1日以台北市手工藝製品職業工會為投保單位 投保，自88 年6月1日至96年12月1日以被上訴人公司為投 保單位投保。
（二）恆健企業有限公司之經營事業為：1.房屋租售之介紹業務 。2.百貨什貨之進出口買賣業務。3.代理有關國內外廠商 產品報價及經銷業務（期貨除外）。4.前各項有關業務之 經營及投資。該公司於85年6月4日為解散登記。（三）上訴人94年6月3日簽署「勞工退休制度選擇意願徵詢表」 選擇適用新勞工退休制度。嗣又於98年11月16日函知被上 訴人撤銷其就前揭選擇適用新勞工退休制度之意思表示。
（四）上訴人於87年12月3日起在被上訴人公司工作，98年10 月 20日向被上訴人申請退休。
（五）上訴人於申請退休時實際每月平均工資為29,000元。四、至於兩造爭執上訴人任職於恆健公司、甜蜜蜜賓館之工作年 資，得否計入其在被上訴人公司之退休金年資（依勞退舊制 計算）、上訴人依勞動基準法（勞退舊制）請求被上訴人給 付94年7月後之退休金有無理由等項，本院判斷如下：（一）本件上訴人自78年12月15日至82年3月1日以恆健公司為投 保單位投保，自82年3月6日至85年1月31日以甜蜜蜜賓館 為投保單位投保，自85年5月1日至88年6月1日以台北市手 工藝製品職業工會為投保單位投保，自88年6月1日至96年 12月1日以被上訴人公司為投保單位投保等情，為兩造所 不爭執，且有上訴人之勞工被保險人投保資料表附原法院 98年度湖勞調字第48號卷（下稱簡易庭卷）第9頁可參， 洵堪認定。至於上訴人主張伊自78年12月15日進入恆健公 司，嗣該公司於82年間易名甜蜜蜜賓館，嗣該賓館因牌照 不合格而暫停營業，二者均為被告公司之前身，年資應予 併計云云，為被上訴人所否認，而查：
１、按「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主 調動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以 承認之年資，應予併計」、「事業單位改組或轉讓時，除 新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定 期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費 。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」 勞動基準法第57、20條定有明文。本件被上訴人係於86年 5月16日設立，經營旅社業務；而恆健公司經營事業事業 為：1.房屋租售之介紹業務。2.百貨什貨之進出口買賣業 務。3.代理有關國內外廠商產品報價及經銷業務（期貨除 外）。4.前各項有關業務之經營及投資，該公司已於85年 6月4日為解散登記等情，為兩造所不爭執，且有被上訴人 公司變更記事項卡、恆健公司變更登記事項卡足憑（原審 卷第16、55、56頁）。另甜蜜蜜賓館前經原審向台北市政 府函查結果，並無該賓館登記資料一節，則有台北市商業 處99年2月12日北市商一字第09900524100號函可稽（原審 卷第73頁），足見恆健公司與甜蜜蜜賓館及被上訴人之營 業項目並不相同，而甜蜜蜜賓館之組織、營業起迄日期及 內容復屬不明，並參諸被上訴人之設立登記（86年5月16 日）、營利事業登記證核准時間（87年12月2日，原審簡 易庭卷第20頁營利事業登記證參照）及正式營業時間（88 年6月間）與恆健公司解散（85年6月4日）、甜蜜蜜賓館
停業（85年9月）之時日並無時間接續性等情事，要難逕 認被上訴人與恆健公司、甜蜜蜜賓館為同一事業，或係由 恆健公司、甜蜜蜜賓館輾轉改組或轉讓而來。況審諸上訴 人於恆健公司解散前，已於甜蜜蜜賓館任職，並以之為投 保單位加入勞工保險（原審簡易卷第9頁），益徵甜蜜蜜 賓館為獨立於恆健公司外之事業單位，且非因恆健公司改 組、轉讓而來。此外，上訴人就此並未能舉證被上訴人與 恆健公司、甜蜜蜜賓館為同一事業，或係由恆健公司、甜 蜜蜜賓館輾轉改組或轉讓而來，其空言被上訴人為上述各 公司之存續公司，應概括承受消滅渠等之權利義務，伊於 各該公司及賓館任職工作年資應予併計云云，自無可採。 ２、次查，本件依前揭恆健公司所營事業內容以觀，該公司核 屬國際貿易業、工商服務業，甜蜜蜜賓館則屬旅館業。而 觀光旅館業、國際貿易業、其他工商業服務業經行政院勞 工委員會指定分別自87年3月1日、87年4月1日起適用勞動 基準法（行政院勞工委員會86年9月1日（86）台勞動一字 第037287號函、86年12月24日台八六勞動二字第05338 1 號函參照），據此可知，上訴人任職於恆健公司、甜蜜蜜 賓館時，其雇主所營事業尚非屬適用勞動基準法之事業， 則其任職於恆健公司、甜蜜蜜賓館之年資，自亦無從適用 勞動基準法合併計入上訴人任職於被上訴人公司（適用勞 動基準法）之年資而得依該法核付退休金。是上訴人計算 適用勞動基準法退休金之年資，自僅得以在被上訴人公司 之實際工作年資為限。
３、上訴人又主張：被上訴人負責人之配偶李文爵曾同意伊在 甜蜜蜜賓館工作之年資可以算入在被上訴人公司的年資及 退休金云云，為被上訴人所否認。而查，證人李文爵（上 訴人負責人之配偶）就此已陳明：並無同意上訴人回被上 訴人公司任職，以往年資照算比照勞動基準法之情事伊未 同意及授權杜慧英告訴上訴人說員工回來年資照算比照勞 動基準法，伊也不會答應等語無訛（原審卷第108頁正、 背面）。另證人杜慧英（被上訴人前經理）亦證稱：上訴 人本來在被上訴人之前身甜蜜蜜賓館工作；甜蜜蜜是無照 賓館，於85年9月停業，直到87年底牌照下來，88年6 月 才開始營業。伊未告訴上訴人稱如果回到豪祥大旅社工作 ，其從前在甜蜜蜜賓館的年資可以照算，比照勞動基準法 等語屬實（原審卷第132至135頁），是被上訴人辯稱伊並 未同意將上訴人於恆健公司、甜蜜蜜賓館工作期間予以併 計年資及退休金等語，洵非無據。此外，上訴人就其主張 被上訴人曾同意其前在恆健公司及甜蜜蜜賓館之年資可算
入被上訴人公司之工作年資及退休金之有利於己之事實， 並未另行舉證以實其說，所稱各語自難信為真實。 ４、上訴人主張：訴外人杜慧英與伊同於被上訴人公司任職， 杜慧英於92年1月31日向勞工保險局申請退休勞保局於92 年2月14日核准，杜慧英當時未滿60歲，故與勞動基準法 之退休無關，杜慧英係工作至95年，年滿60歲在被上訴人 處依勞動基準法退休云云，惟查，①杜慧英於92年1月31 日係依勞工保險條例向勞工保險局申領老年給付，並非退 休金（勞工保險局99年12月27日保給老字第00000000000 號函暨附件附本院卷第78、79頁參照，下稱勞工保險局第 00000000000號函），足見上訴人稱杜慧英於92年間向勞 工保險局請領退休金云云，顯與事實不符。②又杜慧英於 原審固稱「（你從豪祥大旅社退休）是，我60歲退休，從 勞基法開始算。」等語（原審卷第135頁），然被上訴人 就此陳明杜慧英並未向伊請求給付退休金，伊亦未給付杜 慧英退休金。而審諸杜慧英僅稱伊自被上訴人公司退休， 依勞基法計算，但並未稱伊之退休年資併計恆健公司、甜 蜜蜜賓館工作年資，亦未稱伊有向被上訴人領取退休金之 情形。另參諸杜慧英92年1月31日經由被上訴人（投保單 位）依勞工保險條例向勞工保險局提出老年給付申請，其 自開始存儲新制勞工退休迄今尚未提出勞工退休金之申請 （勞工保險局第00000000000號函說明二㈡、㈣參照）等 情，足徵被上訴人辯稱：杜慧英於被上訴人公司申領者為 勞工保險之老年給付，並未向其請領退休金給付等語，尚 非無據。又勞動基準法立法目的之一，乃為規定勞動條件 最低標準，雇主與勞工所訂勞動條件，雖不得低於該法所 定之最低標準，惟如有優於該法所訂之最低標準，自非法 所不許，是雇主與勞工所訂勞動條件如未低於該法所定之 最低標準，本可由勞雇雙方依實際狀況個別協商訂定，並 非固定不變。本件姑不論上訴人未能證明杜慧英曾向被上 訴人領取退休金，所稱尚難信為真實。縱認上訴人主張杜 慧英曾自被上訴人處領取退休金一事為真，惟因被上訴人 前經理杜慧英之工作職稱、內容、薪資等勞動條件均異於 上訴人（清潔人員），上訴人既未能舉證證明被上訴人有 同意於其辦理退休時，於依勞動基準法（勞退舊制）計算 年資時可加計其於恆健公司、甜蜜蜜賓館工作之年資之情 事，復未能證明杜慧英有依勞動基準法向被上訴人領取退 休金之事實，有如前述，則其空言主張杜慧英有併計恆健 公司、甜蜜蜜賓館工作年資，依勞動基準法向被上訴人領 取退休金，伊亦得比照為之云云，即無可採。
（二）再查，本件上訴人於94年6月3日選擇適用勞工退休金新制 ，被上訴人亦自94年7月起向勞工保險局提繳上訴人之退 休金等情，有上訴人簽名確認之「勞工退休金制度選擇意 願徵詢表」附原審簡易庭卷第10頁、勞工保險局99年2月 26 日保退五字第09910049970號書函附原審卷第79至81頁 可憑，據此，足認上訴人自94年7月以降在被上訴人公司 工作之年資，應依勞工退休金條例請領退休金，而不得依 勞動基準法向被上訴人主張甚明。至於上訴人就此另稱： 伊至98年即滿60歲退休，不可能於94年時選擇不利之退休 制度，係受被上訴人詐欺而選擇適用新勞工退休制度，伊 已撤銷前揭受詐欺之意思表示云云，為被上訴人所否認。 而按被詐欺而為意思表示者，表意人依民法第92條第1項 之規定固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之 當事人，應就此項事實，負舉證之責任。最高法院著有44 年台上字第75號判例可資參照。本件上訴人就此固提出98 年11月16日撤銷意思表示函及聲請訊問證人杜慧英為證。 惟查，被上訴人公司辦理退休業務者為朱美燕，為上訴人 所自承，則杜慧英並非被上訴人承辦退休業務之人員，衡 諸常情，其就上訴人辦理勞工退休金制度選擇意願徵詢表 之選填情形如何，應無所悉。況且杜慧英對此亦證稱：我 有填退休制度選擇意願申請表，但不記得我填寫新制或舊 制，也不知道勞退舊制新制何者較有利，這些工作是會計 在做，伊沒有向上訴人說明，也不是伊請上訴人填寫選擇 意願申請表等語（原審卷134頁背面至135頁背面）。至於 98年11月16日撤銷意思表示函既為上訴人所自行製作書寫 ，尚難資以證明被上訴人確有對上訴人行詐欺之情事。是 前揭函文及證人證言均不足以證明上訴人於94年6月3日在 「勞工退休金制度選擇意願徵詢表」勾選適用勞工退休金 新制係受上訴人詐欺而為。則其主張伊係受被上訴人詐欺 始選擇適用勞退新制，伊可撤銷上開意思表示，請求被上 訴人依退休舊制給付94年7月起至伊退休時止之退休金云 云，洵無可採。
（三）末按「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作十五 年以上年滿五十五歲者。二、工作二十五年以上者。三、 工作十年以上年滿六十歲者。」、「（第1項）勞工退休 金之給與標準如左：按其工作年資，每滿一年給與兩個基 數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數， 最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿 半年者以一年計。（第2項）前項第一款退休金基數之標 準，係指核准退休時一個月平均工資。」為勞動基準法第
53條、第55條第1項、第2項所明定。經查，上訴人係於87 年12月3日至被上訴人公司工作一節，業據原審依證人杜 慧英所為上訴人於87年恢復上班等證言及上訴人之投保資 料暨被上訴人之營利事業登記證、薪資表、扣繳憑單等件 為證，析論被上訴人於營利事業登記證核准後至正式營業 間，為非正式營業之準備工作期間，以及營業場所之清潔 工作不可或缺等情，始認定上訴人確係自87年12月3日至 被上訴人公司任職工作。是被上訴人抗辯：上訴人係自88 年6月始上班云云，不足採信，尚無不合。又本件上訴人 為觀光旅館業之工作者，自87年3月1日起始經行政院勞工 委員會指定適用勞動基準法，並自94年7月起選擇適用勞 工退休金條例之勞退新制，已如前述。從而，原審認其得 適用勞動基準法請求勞工退休金給與之工作年資，應自87 年12月3日起在被上訴人公司工作時起算至94年6月30 日 止，共計6年6個月又29日，進而依勞動基準法第55條規定 計算退休金基數為14，再以上訴人於核准退休時一個月平 均工資29,000元（兩造就此不爭執）計算上訴人得請求之 退休金為406,000元（計算式：29,000元×14＝406,000 元），且得請求自自起訴狀繕本送達翌日（即98年11月14 日）起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲 延利息，於法並無違誤。上訴人主張除前揭退休金外，被 上訴人應再給付上訴人638,000元及其法定遲延利息，即 屬無據。
五、綜上所述，上訴人依勞動基準法請求被上訴人應再給付638, 000元及自98年11月14日起算之法定遲延利息，為無理由， 不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤。 上訴意旨仍執前詞指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核 與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 8 日
勞工法庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林曉芳
法 官 周玫芳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 2 月 9 日
書記官 陳嘉文
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