臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第785號
上 訴 人 中元營造有限公司
法定代理人 李曾寶玉
訴訟代理人 陳宗佑律師
蕭萬龍律師
張百欣律師
被上 訴人 記熥企業有限公司
法定代理人 李淑滿
訴訟代理人 林凱律師
複代 理人 趙立偉律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年6 月22日
臺灣桃園地方法院97年度訴字第1150號第一審判決提起上訴，本
院於民國100年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）95年7月8日簽訂承攬 契約（下稱系爭契約），由伊承攬上訴人在桃園縣楊梅鎮○○ 路旁之總督府12期建案城寶蘋果村新建工程A、B、E、F、G、H 區，共計455 組之RC圓型化糞池（下稱系爭化糞池）工程（下 稱系爭工程），詎伊施作完成155 組系爭化糞池後，上訴人因 業主變更設計，於96年3 月間終止系爭契約，致伊受有如下損 害：⒈伊備妥190 組系爭化糞池所需組件，每組成本新台幣（ 下同）3,500元，共計支出665,000元，因系爭化糞池規格特殊 ，無法轉售，只能報廢而受損；⒉上訴人終止系爭契約關於 300組系爭化糞池工程部分，以每組約定報酬5,000元，扣除成 本3,500元，伊損失每組預期營業利益1,500元，共計損失45萬 元；⒊伊配合上訴人趕工要求，增購5 組水泥鐵管外模（每組 7,420 元），支出37,100元，因規格特殊，無法在其他工程使 用而受損；⒋上訴人依系爭契約保留已完工之155 組系爭化糞 池之1成工程款175,014元未付；⒌系爭契約終止後，原備妥之 183 組件占用伊在桃園縣國際段165地號土地上之廠房空間達3 分之1 ，及占用其後搬遷至桃園市○○段14地號土地上（即桃 園市○○街292 巷60-1號工廠旁空地）之廠房空間4分之1，致 伊自98年8 月起每月租金損失4,333元，爰依民法第511條但書 、第213 條、第216條規定，請求上訴人給付1,327,114元（即 上述⒈至⒋損失），及自原審卷1第133頁書狀繕本送達翌日（ 即97年10月30日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，又 依民法第511 條但書、第179 條規定，請求上訴人給付伊
203,000元，及自98年8月起至伊將化糞池圓柱體、蓋子自桃園 市○○段14地號土地上遷移完畢之日止，按月給付伊4,333 元 （即上述⒌損失），伊並願供擔保，請准宣告假執行等語。上訴人以：被上訴人本於專業，明知城寶蘋果村建案應設置專 用下水道，不得設置各別化糞池，竟未告知伊，導致主管機關 要求變更下水道污水處理系統設計，故伊終止系爭契約，可歸 責於被上訴人，無民法第511 條之適用；兩造於系爭契約第11 條前段、第23條後段就終止契約時之損害賠償，約定僅就已做 工程及到場存料核實給價；依系爭契約第4條第2項約定，由被 上訴人負擔因減少工程數量所生風險；依系爭契約第23條約定 ，伊得不經催告解除系爭契約，故被上訴人應承擔契約解除或 終止後所生之不利益；兩造於系爭契約第12條約定因趕工所增 加之人力、機械設備，由被上訴人負擔費用；依民法第216 條 之1、第217條規定，被上訴人主張之預期營業損失，應扣除其 無庸繼續施作300 組系爭化糞池所減省之工資及被上訴人轉售 系爭化糞池所得利益；被上訴人將部分備料打碎掩埋，不得再 請求伊賠償此部分成本等語，資為抗辯。
原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人954,401元（包括⒈190組 成本515,987元；⒉可得預期之營業損失263,400元；⒊工程保 留款175,014 元），及自97年10月30日起至清償日止按週年利 率5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告；㈡被上訴 人其餘之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人對於敗訴部分，未 聲明不服。上訴人對於敗訴部分，提起一部上訴，聲明求為： ㈠原判決關於命上訴人給付超過175,014 元（即就工程保留款 175,014 元及其利息部分不上訴）部分廢棄；㈡前項廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則 答辯聲明求為駁回上訴。
兩造不爭執事項：
㈠兩造於95年7月8日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程， 嗣被上訴人施作完成155組系爭化糞池，及備妥190組系爭化糞 池所需組件（包括兩個圓柱體、1 個中蓋及1個大蓋，其中7組 已運送至工地）後，上訴人於96年3月間終止系爭契約關於300 組系爭化糞池工程部分契約（見本院卷第62頁）。㈡兩造約定系爭化糞池每組承攬報酬5,000 元。被上訴人施作每 組成本，含運費不含安裝費用為2,996 元；不含運費、安裝費 用為2,705元；備料成本以外的一切成本為1,427元（見原審卷 2第84頁反面）。
得心證之理由：
㈠原判決認定被上訴人之請求無理由部分，被上訴人陳明不再主 張（本院卷第62頁反面），本院即無庸審酌、論斷。
㈡被上訴人主張：上訴人終止系爭契約，應依民法第511 條但書 ，賠償伊因系爭契約終止而生之損害等語。上訴人則抗辯：被 上訴人明知卻未告知城寶蘋果村建案應設置專用下水道，不得 設置各別化糞池，致主管機關要求變更下水道污水處理系統設 計，故伊終止系爭契約，可歸責於被上訴人，無民法第511 條 之適用云云。查：
⒈按下水道法第8條第2項規定，私人新開發社區應設置專用下水 道。此所稱新開發社區○○○○道法施行細則第4條第1項規定 ，指符合可容納500人以上居住，或總計興建100住戶以上條件 之地區，其申請開發時經主管機關認定其開發完成時公共下水 道尚無法容納其廢污水者。經查，上訴人陳稱：伊承攬施作之 城寶蘋果村建案，分為8 張建造執照，起造人不同，於系爭契 約簽訂後，桃園縣政府水務局以各該建造執照之建築基地相連 為由，要求依上開規定，設置專用下水道，故伊終止系爭契約 等語，有桃園縣政府以98年3 月23日府水衛字第0980105741號 函提出之建造執照等資料（原審卷1 第284至365頁），及東亞 建築經理股份有限公司98年4 月23日98東專字第1510號函、城 家建設股份有限公司98年5 月11日家服字第09805011號函、城 立建設股份有限公司98年5 月11日立服字第980501號函、城業 建設股份有限公司98年5 月11日立服字第09805011號函所載內 容（原審卷1 第379至383頁）可稽，並為被上訴人所不爭執， 堪予採信。
⒉依證人黃昇墀於原審證稱：「我負責三筆土地三個建號建案的 設計。（問：最初污水處理設施的設計為何？）是1戶1套RC預 鑄式污水處理設施，後來縣政府水務局在建照核准後，審查污 水處理設施時，要求做集中式，我們當初在工務局申請時，依 法可以做個別1戶1套RC預鑄式污水處理設施。（問：設計之初 ，有無與被告討論？）沒有與被告公司接觸過，我們接觸的是 業主即起造人，有與業主討論過，因為我們依法可以做RC預鑄 式污水處理設施，建照也是這樣准了..（問：為何水務局要求 做集中式污水處理設施？）因為水務局知道這個建案是有8 個 建照集中要一起蓋，因為法令規定100戶以上或500人以上使用 才要集中式，我們任何1個個別的建照都沒有超過這個規定， 水務局認為這個設計的開發雖然分為8個執照，但是加起來有 超過上開規定，所以要求變更為集中式。（問：最初設計是否 有預期到水務局會要求做集中式？）沒有預期到..我們三個建 案建照核發，第1個是94年11月、最後1個是95年7 月..（問： 以你的專業，是否認為1戶1套RC預鑄式污水處理設施在本案中 是符合規定，才這樣設計？）是的，這是符合建築物污水處理 設施設計技術規範。（問：後來水務局認為違反什麼規定？）
應該說是水務局與業主協商，要求不要讓水務局為難，所以改 為集中式。」（原審卷1 第263至265頁）。及依證人汪文嵐於 原審證稱：「在黃宏輝建築師事務所擔任設計師，從75年至今 。（問：系爭建案是否上開事務所設計？）是的..我負責申請 建照..原始設計是1戶1套RC預鑄式污水處理設施..就是化糞池 ..變更成整個社區一套集中處理的污水處理槽..建照都有申請 通過，而且申請資料有附污水處理設施標準圖，但不需要特別 審核..在本案中因為當初申請戶數沒有超過100 戶，依規定可 以使用RC預鑄式污水處理設施，若超過100 戶要設置集中處理 污水處理設施，我們當初是負責4 個建照的建案，各個均小於 100 戶，加起來超過100戶，前開4個建案土地並無相鄰，各建 案各一筆地號，因為我們只負責矮坪仔段第26開頭的4 筆土地 ，另4 筆土地是由另兩位建築師負責..申請建照等許可證是分 別前後申請的..（問：為何變更污水處理設計？）因為後期申 請機電審查時，縣政府水務局不同意1戶1組RC預鑄式污水處理 設施，所以要求所有的執照要辦理變更設計，因為水務局認定 8筆土地雖有8個建照，但應認定為同一社區，所以要做集中處 理的污水處理設施..（問：就你們的專業，是否在設計前可以 預見本件可能會被認定為100 戶以上的建案，而需要使用統一 處理的污水處理設施？）無法預見。」（原審卷1 第259至263 頁）。足見上訴人承攬城寶蘋果村建案，有關污水處理系統設 計部分，係由起造人即上訴人之定作人所委任之建築師設計並 申請建造執照後，交由上訴人據以施作，上訴人再轉包其中部 分工作給被上訴人，嗣於工程進行中，因桃園縣政府水務局認 為該建案所涵括之8 件建照執照應屬於上開下水道法所指新開 發社區，而要求起造人變更原始污水處理系統設計，此尚且為 起造人、負責設計之建築師於設計當時所不能預見，被上訴人 未參與設計，顯無事先發現該建案應設置專用下水道，系爭工 程無法符合法令需求之可能。何況被上訴人非城寶蘋果村建案 之污水處理系統之設計人，上訴人亦未舉證證明其於系爭契約 簽訂前，曾要求被上訴人檢視該8 件建照執照之污水處理系統 是否有下水道法第8條第2項之適用，被上訴人本不負確認系爭 工程是否符合法令需求之義務。故上訴人抗辯被上訴人明知城 寶蘋果村建案應設置專用下水道，卻不告知伊，系爭契約終止 係可歸責於被上訴人云云，委無可取。
⒊綜上，上訴人係因其定作人變更設計，而片面對被上訴人終止 系爭契約，被上訴人就系爭契約終止並無可歸責事由，則被上 訴人主張上訴人應依民法第511條但書，賠償伊因系爭契約終 止而生之損害，尚非無據。
㈢關於被上訴人請求上訴人賠償190 組系爭化糞池組件成本
515,987元部分：
⒈系爭化糞池每組成本，含運費、不含安裝費用為2,996 元；不 含運費、安裝費用為2,705元，且被上訴人已運送7組至工地等 事實，為兩造不爭執事項，則被上訴人於系爭契約終止前，為 準備190組系爭化糞池所支出之成本共計515,987元（2,996×7 ＋2,705×183＝515,987）。
⒉被上訴人主張：系爭化糞池規格特殊，伊備妥之190 組系爭化 糞池組件，無法轉售第三人，只能報廢等語，有證人藍阿玉於 原審證稱：「我是原告的員工，做化糞池..（問：化糞池後來 有沒有打掉？）有。（問：除打掉之外，有沒有出售給別人？ ）沒有，沒有人要買，現在都要有證明，要有環保，這種東西 沒人要。」（原審卷2 第111、112頁）為證。上訴人於原審對 於上開主張雖表爭執，但於本院陳明不爭執該組件在現貨市場 轉售有困難等語（見本院卷第68頁反面），自應認被上訴人之 主張為真正。則被上訴人於系爭契約終止前，為準備190 組化 糞池而支出成本515,987 元，於系爭契約終止後，無法向上訴 人請求此部分承攬報酬，及經由轉賣而回收該成本，自應認為 此成本支出係被上訴人因系爭契約終止所生損害，其請求上訴 人賠償之，為有理由。
⒊上訴人抗辯：被上訴人將部分已備組件打碎掩埋，不得再請求 伊賠償此部分成本云云。惟查，被上訴人於系爭契約終止時已 發生支出備料成本之損失，不因其嗣後打碎掩埋部分組件而減 少損失，故上訴人上開抗辯不足憑採。
㈣關於被上訴人請求上訴人賠償損失300 組系爭化糞池工程之預 期利益263,400元部分：
⒈系爭契約預定施作455組系爭化糞池，每組承攬報酬5,000元， 此乃被上訴人本於系爭契約，預期可取得之營業收益。上訴人 終止系爭契約關於300 組系爭化糞池工程部分，致被上訴人無 法請求上訴人給付此部分承攬報酬，而喪失該預期營業收益。⒉原審囑託台灣省土木技師公會鑑定被上訴人施作系爭化糞池工 程，每組成本（包括備料、運費、安裝等費用）為4,122 元， 有該公會出具之鑑定報告書可稽（原審卷2 第23頁），此為兩 造所不爭執，堪予憑採。則上開300 組系爭化糞池工程，每組 承攬報酬5,000元扣除成本4,122元，被上訴人之預期利潤每組 為878 元，300組為263,400元，此為被上訴人因系爭契約終止 所喪失之利益，則被上訴人依民法第511 條但書，請求上訴人 賠償該所失利益，為有理由。
㈤上訴人抗辯：依系爭契約第11條前段、第23條後段，被上訴人 於系爭契約終止後，僅得請求伊就已施作之工程及到場存料核 實給價云云，為被上訴人否認。經查，依被上訴人提出系爭契
約，其第11條前段約定「材料管理」：「所有材料工料除另有 約定外概由乙方（即被上訴人）購辦，乙方所提供之材料需經 甲方（即上訴人）認可始可進場施作，否則甲方不予計價，若 有損害並得請求賠償。」（原審卷1第6頁反面），係關於系爭 契約有效期間，被上訴人施工所使用之材料應事先經上訴人認 可之約定，與系爭契約終止後所生權利義務關係無涉，故上訴 人抗辯系爭契約終止後，被上訴人不得就未進場材料請求賠償 損害，為不可採。又系爭契約第23條後段約定「倘甲方因故停 止工程時乙方亦應立即停工負責遣散工人，其已做工程到場存 料，由甲方核實給價。」（原審卷1第7頁反面），雖就上訴人 片面終止契約，約定上訴人應就被上訴人已進場之材料核實計 價給付被上訴人，但無法遽行解為排除被上訴人依民法第511 條但書請求損害賠償之權利，上訴人復未舉證證明兩造有以該 約定排除被上訴人行使民法第511 條但書損害賠償請求權之真 意，其抗辯系爭契約終止後，被上訴人僅得就已到場存料請求 核實給價云云，亦不可採。
㈥上訴人抗辯：依系爭契約第4條第2項、第7條第1項約定，被上 訴人應承擔減少工程數量之風險，自不得請求賠償因系爭契約 終止所生損害云云，為被上訴人否認。查系爭契約第4條第2項 約定：「乙方確認，前述工程款係經乙方依其專業知識及經驗 ，按照估價單所示之工程內容及施工圖說就其全部工程所為估 價；乙方應自負一切計算、估價之責任及風險，並負擔一切因 履行本合約義務所生之費用、稅金；除因甲方之原因為工程之 追加、追減或變更，雙方應依第7 條之約定為工程款之增減外 ，乙方不得以計算或估價錯誤、物價波動、成本增加、趕工或 其他任何理由請求甲方追加工程款。」（原審卷1第6頁）、第 7條第1項約定：「甲方對本工程有隨時變更計劃及增減工程數 量之權，乙方不能異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂 單價計算增減之……。」（原審卷1第6頁反面），係有關上訴 人減少工程數量時，承攬報酬隨之減少之約定，但尚難遽行解 為排除被上訴人依民法第511 條但書請求損害賠償之權利，上 訴人復未舉證證明兩造有以該約定排除被上訴人行使民法第 511 條但書損害賠償請求權之真意，其抗辯系爭契約終止後， 被上訴人不得請求損害賠償云云，洵非可採。
綜上所述，被上訴人依民法第511條但書，請求上訴人賠償 779,387 元（包括⒈支出190組系爭化糞池成本515,987元；⒉ 所失利益263,400 元），及自97年10月30日起至清償日止按週 年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判 命上訴人如數給付，並依被上訴人之聲請，為附條件之假執行 宣告，並無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄
改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於 判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 22 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 2 月 22 日
書記官 張淑芬
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