臺灣高等法院民事判決 97年度上字第682號
上 訴 人 潘光輝祭祀公業
法定代理人 潘昭東
潘進發
訴訟代理人 簡炎申律師
林光彥律師
被上 訴 人 潘萬祈
潘日新
范潘秀雲
潘圓
林美玲即林照堤之.
林品妏即林照堤之.
林美娟即林照堤之.
林政賢即林照堤之.
林照義
林照文
林照明
林照德
林照信
江志鴻
江志榮
江志宗
林玉雲
林玉梅
林淑惠
黃新章
黃耀揚
黃耀堂
黃耀鑫
黃耀峯
黃耀勳
黃麗純
王黃雯玲
共 同
訴訟代理人 黃育勳律師
複 代理人 陳敏男律師
黃建復律師
被上 訴 人 潘瑞瓊
陳潘雪惠
潘秀夫
共 同
訴訟代理人 林金鈴律師
被上 訴 人 呂潘春
潘金龍
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國97年
6月13日臺灣臺北地方法院95年度訴字第12090號第一審判決提起
上訴，本院於100年1月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項至第六項之訴及原判決主 文第一項、第三項所為確認徵收補償費之地上權價值請求權 不存在之訴部分，暨該部分假執行之聲請，並訴訟費用除確 定部分外之裁判均廢棄。
二、被上訴人呂潘春、潘金龍應就新北市○○區○○段內挖子小 段第三地號之土地登記上，他項權利部登記次序四、登記日 期為民國三十九年六月一日之地上權登記，辦理繼承登記後 予以塗銷。
三、被上訴人潘瑞瓊、陳潘雪惠、潘秀夫應就上開土地之土地登 記上，他項權利部登記次序三、登記日期為民國三十九年六 月一日之地上權登記，辦理繼承登記後予以塗銷。四、被上訴人潘萬祈、潘日新、范潘秀雲、潘圓、林美玲、林品 妏、林美娟、林政賢、林照義、林照文、林照明、林照德、 林照信、江志鴻、江志榮、江志宗、林玉雲、林玉梅、林淑 惠、黃新章、黃耀揚、黃耀堂、黃耀鑫、黃耀峯、黃耀勳、 黃麗純、王黃雯玲應將上開土地上門牌號碼為新北市○○區 ○○路一三九號，如附圖二所示Ｂ部分面積一０六點三三平 方公尺之建物拆除，將拆除後之空地返還予上訴人；潘日新 並應將附圖一所示Ｃ部分面積四九平方公尺之土地返還予上 訴人，及自民國九十五年十二月十二日起至清償日止，每年 給付新臺幣壹萬伍仟肆佰零玖元予上訴人。
五、被上訴人潘瑞瓊、陳潘雪惠、潘秀夫應將上開土地上門牌號 碼為新北市○○區○○路一三七號，如附圖二所示Ａ部分面 積五０點八四平方公尺、Ａ１部分面積六一點一六平方公尺 之建物等地上物拆除，將土地返還予上訴人，潘瑞瓊並應自 民國九十五年十二月十二日起至清償日止，每年給付新臺幣 伍仟伍佰伍拾伍元予上訴人。
六、確認被上訴人潘瑞瓊、陳潘雪惠、潘秀夫、呂潘春、潘金龍 就新北市○○區○○段內挖子小段第三之二三地號土地，基 於地上權就前臺北縣政府九十年十二月二十六日九十北府地 用字第四六九七七０號所為徵收補償費新臺幣肆佰貳拾萬元 之補償費請求權均不存在。
七、上訴人其餘上訴駁回。
八、原判決主文第二項更正為：確認被上訴人潘萬祈、潘日新、 范潘秀雲、潘圓、林美玲、林品妏、林美娟、林政賢、林照 義、林照文、林照明、林照德、林照信、江志鴻、江志榮、 江志宗、林玉雲、林玉梅、林淑惠、黃新章、黃耀揚、黃耀 堂、黃耀鑫、黃耀峯、黃耀勳、黃麗純、王黃雯玲就新北市 ○○區○○段內挖子小段第三之二三地號土地，基於地上權 就前臺北縣政府九十年十二月二十六日九十北府地用字第四 六九七七０號所為徵收補償費新臺幣肆佰貳拾萬元之補償費 請求權均不存在。
九、第一、二審訴訟費用，除確定部分外，負擔如附表三所示。十、本判決第二項至第五項、第九項所命給付，於上訴人分別為 被上訴人提供如附表四所示金額之擔保後，得為假執行；但 如被上訴人分別以附表四所示金額為上訴人預供擔保，得免 為假執行。
事實及理由
一、被上訴人林照堤於民國98年3月17日死亡，其繼承人為林美 玲、林品妏、林美娟、林政賢有戶籍謄本在卷可憑，渠等具 狀聲明承受訴訟(本院卷㈢115頁)，核無不合，應予准許。二、本件上訴人於原審提起客觀預備合併之訴，原審就上訴人先 位之訴為敗訴判決，就備位之訴為部分勝訴、部分敗訴判決 ，上訴人就先位敗訴部分，聲明不服，提起上訴，其效力應 及於備位之訴，備位之訴亦生移審之效力。
三、被上訴人呂潘春、潘金龍未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決。
四、上訴人主張：上訴人所有坐落於新北市○○區○○段內挖子 小段第3地號土地(下稱系爭3地號土地)，其上登記4筆地上 權，分別為登記序號1，權利人潘秋波，面積25.77坪即85.1 9平方公尺；登記序號2，權利人潘細傳，面積12坪即39.67 平方公尺；登記序號3，權利人潘文貴，面積18.50坪即61.1 6平方公尺；登記序號4，權利人潘燕清，面積7坪即24.14平 方公尺。上開地上權登記日期均為39年6月1日，依當時土地 法第102條及土地登記規則第17條規定，應由所有權人與基 地承租人共同辦理登記，方屬適法，惟上訴人當時並無管理 人，潘細傳、潘文貴及潘燕清為地上權登記申請時，除有他 人偽造「業戶潘光輝圖記」之印文外，並無管理人簽章，且 無任何其他證明契據，足見上開地上權設定登記，係出於虛 偽不實，均屬無效，應予塗銷，潘秋波之地上權登記，業經 其後人自行申請塗銷。潘細傳現已死亡，其地上權則由其繼
承人潘萬祈、潘日新、范潘秀雲、潘圓、林照堤、林照義、 林照文、林照明、林照德、林照信、江志鴻、江志榮、江志 宗、林玉雲、林玉梅、林淑惠、黃新章、黃耀揚、黃耀堂、 黃耀鑫、黃耀峯、黃耀勳、黃麗純、王黃雯玲(除林照堤外 ，下稱潘萬祈等23人)辦妥如附表一所示之繼承登記；其中 林照堤復於訴訟中死亡，由林美玲、林品妏、林美娟、林政 賢(下稱林政賢等4人，與潘萬祈等23人合稱時，稱潘萬祈等 27人)繼承。潘文貴、潘燕清亦已死亡，潘文貴之繼承人為 潘瑞瓊、陳潘雪惠及潘秀夫(下稱潘瑞瓊等3人)，潘燕清之 繼承人為呂潘春及潘金龍(下稱呂潘春等2人)，均未辦理繼 承登記。林政賢等4人應就林照堤之地上權辦理繼承登記後 ，再與潘萬祈等23人塗銷如附表一所示之地上權登記。潘瑞 瓊等3人及呂潘春等2人，亦應分別就潘文貴及潘燕清之地上 權辦理繼承登記後，予以塗銷。又呂潘春等2人地上權上之 所有地上建物，係位系爭3地號土地分割出之同地段3之23地 號土地上(下稱系爭3之23地號土地)，業經政府徵收而遭拆 除；潘瑞瓊等3人所有之地上建物即門牌號碼新北市○○區 ○○路137號(下稱系爭137號建物)於94年間遭水災倒塌，重 新搭蓋違建，已非原有之地上權標的，亦屬地上建物滅失之 情形，渠等之地上權失所附麗，亦應辦理地上權塗銷。系爭 3地號土地上潘萬祈等27人所有門牌號碼同上路139號建物( 下稱系爭139號建物)，面積原僅有12坪即39.67平方公尺， 但經多年擴建業占用如附圖一所示B部分達146平方公尺，並 占用門前如附圖一所示C部分49平方公尺水泥空地使用迄今 ，其地上權既屬無效，應予塗銷，其建物即無合法使用之權 源，潘萬祈等27人應將上開B部分建物拆除，將拆除後之空 地，併同上開C部分之土地，返還予上訴人。潘瑞瓊等3人所 有系爭137號建物，為渠等自行違章搭建之新建物，占用如 附圖一所示A部分達112平方公尺，渠等應將該A部分建物拆 除，將土地返還予上訴人。潘萬祈等27人及潘瑞瓊等3人所 有之建物，無權占用系爭3地號土地，受有相當於租金之不 當得利，上訴人得請求依渠等按占用面積，以當期申報地價 每平方公尺新臺幣(下同)2,480元計算，每年給付4萬8,360 元予上訴人，渠等各自負擔額詳如附表二所示，並請求潘瑞 瓊等3人連帶給付每年2萬7,776元予上訴人。系爭3地號土地 於90年11月16日因都市計劃變更，分割增加之系爭3之23地 號土地，已由臺北縣政府公告徵收，徵收補償費420萬元， 因涉及本件地上權登記是否有效或價值認定等問題，尚無法 具領，由前臺北縣政府交由臺灣土地銀行板橋分行臺北縣土 地徵收補償費保管專戶(下稱土銀徵收補償專戶)保管中。上
開徵收事件，實際上拆除部分為原屬潘秋波名下及潘燕清名 下之建物，與潘細傳及潘文貴之建物無關，而潘燕清之地上 權設定既屬無效，其繼承人呂潘春2人即無權領取徵收補償 費，惟被上訴人等均不配合上訴人具領徵收補償費，故有確 認被上訴人等就徵收補償費之請求權不存在之必要。爰依民 法第767條、第179條規定，並提起確認之訴，以先位聲明， 求為判決：㈠呂潘春等2人應就系爭3地號土地之土地登記上 ，他項權利部登記次序4、登記日期為39年6月1日之地上權 登記，辦理繼承登記後予以塗銷；㈡潘萬祈等24人(含林照 堤)應各就系爭3地號土地之土地登記上，如附表一所示他項 權利部登記次序、登記日期為95年6月14日之地上權登記， 予以塗銷；㈢潘瑞瓊等3人應就系爭3地號土地之土地登記上 ，他項權利部登記次序3、登記日期為39年6月1日之地上權 登記，辦理繼承登記後予以塗銷；㈣潘萬祈等24人(含林照 堤，於原審尚未死亡)應將系爭139號即如附圖一所示B部分 拆除，並將拆除之空地及附圖一所示C部分之土地返還上訴 人，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地予上訴人之日 止，每年應分別給付上訴人如附表二所示之金額；㈤潘瑞瓊 等3人應將系爭137號如附圖一所示A部分之建物等地上物拆 除，並將土地返還上訴人，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 返還土地予上訴人之日止，每年連帶給付上訴人2萬7,7 76 元；㈥確認呂潘春等2人就系爭3之23地號土地徵收補償費， 就其公同共有之地上權價值之請求權不存在；㈦確認潘萬祈 等24人(含林照堤)就系爭3之23地號土地徵收補償費就其個 人名下如附表一所示持分共有之地上權價值之請求權均不存 在；㈧確認潘瑞瓊等3人就系爭3之23地號土地徵收補償費， 就其公同共有之地上權價值之請求權均不存在。退步言之， 若認潘細傳、潘文貴及潘燕清所為之地上權設定係屬有效， 因系爭3之23地號土地之徵收，僅與原屬潘燕清及潘秋波之 建物有關，與原屬潘細傳及潘文貴之建物無關，潘萬祈等27 人及潘瑞瓊等3人，亦不得對該徵收補償費為主張，而呂潘 春等2人之地上權，依徵收時土地登記規則第136條第2項之 規定，以其地上權土地面積之24.14平方公尺，按徵收時之 90年度之申報地價為每平方公尺1萬元，依每年4%，不定期 按7年計算，為6萬7,592元，呂潘春等2人之對徵收補償費之 請求權，超過上開數額部分，亦屬不存在。爰以備位之訴， 求為判決：㈠呂潘春等2人應就上開先位之訴所示㈠之地上 權，辦理繼承登記；㈡潘瑞瓊等3人應就上開先位之訴所示 ㈢之地上權，辦理繼承登記；㈢確認呂潘春等2人就系爭3之 23地號土地徵收補償費之地上權價值之請求權超過67,592
元部分不存在；㈣確認潘萬祈等24人(含林照堤)就系爭3之2 3地號土地徵收補償費，如附表一所示之地上權價值之請求 權均不存在；㈤確認潘瑞瓊等3人之地上權就系爭3之23地號 土地徵收補償費之之地上權價值之請求權均不存在。原審為 上訴人上開備位㈢至㈤部分勝訴之判決，而駁回上訴人其餘 之訴。上訴人不服提起上訴，並依民事訴訟法第256條規定 更正其聲明中關於確認之訴部分，所為法律用語之陳述。上 訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡先位部分：⒈呂潘春等2人應就 系爭3地號土地登記上(上訴人聲明雖載「土地登記謄本上」 ，惟其真意應為土地登記上之地上權塗銷，本院自不受其所 用文字之拘束，下同)，他項權利部登記次序4、登記日期為 39年6月1日之地上權登記，辦理繼承登記後予以塗銷；⒉林 政賢等4人應就其被繼承人林照堤名下系爭3地號土地登記上 ，他項權利部登記次序2-005、登記日期為95年6月14日之地 上權登記，辦理繼承登記後，再與潘萬祈等23人應各就系爭 3地號土地登記上，如附表一所示他項權利部登記次序、登 記日期為95年6月14日之地上權登記，予以塗銷；⒊潘瑞瓊 等3人應就系爭3地號土地登記上，他項權利部登記次序3、 登記日期為39年6月1日之地上權登記，辦理繼承登記後予以 塗銷；⒋潘萬祈等27人應將系爭139號建物如附圖一所示所 示B部分之建物拆除，並將拆除之空地，並同附圖一所示C部 分之土地返還予上訴人，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返 還土地予上訴人之日止，每年應分別給付上訴人按附表二所 示之金額；⒌潘瑞瓊等3人應將系爭137號建物如附圖一所示 A部分之建物等地上物拆除，並將土地返還上訴人，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至返還土地予上訴人之日止，每年給 付上訴人2萬7,776元；⒍確認呂潘春等2人就系爭3之23地號 土地徵收補償費420萬元之補償費請求權不存在；⒎確認潘 萬祈等27人就系爭3之23地號土地徵收補償費420萬元之補償 費請求權不存在；⒏確認潘瑞瓊等3人就系爭3之23地號土地 徵收補償費420萬元之補償費請求權均不存在；⒐願供擔保 ，請宣告假執行。並更正原審備位之聲明為：⒈確認呂潘春 等2人之地上權就系爭3之23地號土地徵收補償費420萬元之 補償費請求權，超過67,592元部分不存在；⒉確認潘萬祈等 27人之地上權就系爭3之23地號土地徵收補償費420萬元之補 償費之請求權不存在；⒊確認潘瑞瓊等3人之地上權就系爭3 之23地號土地徵收補償費420萬元之補償費請求權不存在。( 上訴人就其餘敗訴即原審備位聲明㈠、㈡部分，未聲明不服 ，業已確定)
五、被上訴人則辯以：
㈠潘萬祈等27人部分：依系爭地上權係經上訴人當時管理人同 意設定，又依當時土地登記規則第17條、第37條及第38條規 定，縱上訴人主張申請地上權登記書之圖章有疑義，渠等之 被繼承人潘細傳亦得單獨聲請登記，系爭地上權係經地政機 關審查，認屬相符而准為登記，自屬合法有效。縱認系爭地 上權登記係屬無效，潘萬祈等27人係以行使地上權之意思， 使用系爭3地號土地，和平占有至少80年以上，已時效取得 地上權，且基於使用之需要，時效取得地上權面積及於系爭 3地號土地全部。潘細傳為潘光輝之後代，與潘秋波、潘文 貴及潘燕清四房占有系爭土地，同輩之潘波圳、潘根源、潘 延芳、潘文斌、潘寶琛則占有隔鄰之4地號土地，建屋居住 ，多年來未有人異議，潘日新亦繳納半數之田賦代金、地價 稅，足證渠等間至少有默示分管契約存在，潘萬祈等人係屬 有有權占有系爭3地號土地。又系爭137號建物增建部分，參 酌民法第796條之1法理、立法意旨及誠信原則，該部分無害 於公共利益，上訴人主張拆除係以損害被上訴人之利益為目 的，且該部分為管理人潘進發承攬建造，上訴人所為顯違誠 信原則。又系爭139號建物僅潘日新使用，其他人未使用等 語，資為抗辯。答辯聲明：⒈上訴駁回；⒉如受不利之判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡潘瑞瓊等3人部分：渠等之被繼承人潘文貴，早在日據時期 ，即於房屋現址，蓋有大部分結構為木板之「磚板壁」，於 38年底，依該建物實際占用面積申請地上權登記，當時係經 上訴人同意，於登記後之次年或再次年在地改建為磚造房屋 ，其後磚造房屋因前臺北縣政府辦理新店市○○路「南山溝 分洪工程」包商施工時不慎倒塌一部分，致無法居住，請包 商修護，但包商貪圖簡便而將大部分拆除，可知該屋確非如 上訴人所稱之違章建築，況地上權不因工作物或竹木之滅失 而消滅。潘文貴申請地上權登記時，依當時之土地登記規則 第17條規定，潘文貴檢具保證書，單獨申請登記即屬有效， 加蓋「業戶潘光輝圖記」之印文，不減損本件地上權登記之 效力，上訴人稱該圖記為偽造，並未舉證以實其說。系爭地 上權係以建築房屋供居住為目的，在居住使用必要範圍內， 均屬地上權之範圍，上訴人數十年來均未異議，應已默示同 意增建，現主張拆除，有違誠信原則。又系爭137號建物原 僅潘瑞瓊居住，潘秀夫及陳潘雪惠於成年後即離開，且現在 房屋已倒塌，無人居住，未受有利益等語，資為抗辯。答辯 聲明：⒈上訴駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
㈢呂潘春、潘金龍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何
聲明或陳述。
六、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人之享祀人潘光輝，生於清朝嘉慶年間，卒於咸豐年間 。上訴人於日據時期明治38年10月23日選任潘秋波及潘朝順 為管理人，潘朝順於昭和18年(即民國32年)11月17日死亡， 潘秋波於昭和20年(即民國34年) 1月12日死亡。上訴人現管 理人潘昭東、潘進發，係於94年6月20日派下員會議選出， 並向前臺北縣新店市公所報備在案。
㈡系爭3地號土地，登記為上訴人所有，於90年11月16日因都 市計劃變更，分割增加系爭3之23地號土地。系爭3之23號土 地，為配合新店地區都市計劃工程公共用地徵收需要，由前 臺北縣政府於90年12月26日以90北府地用字第469770號公告 徵收，徵收之補償費為420萬元，現由土銀徵收補償專戶保 管中。
㈢系爭3地號土地，依土地登記簿他項權利部之記載，原有四 筆地上權設定登記，分別為：⒈登記序號1，地上權人潘秋 波，權利範圍25坪77；⒉登記序號2，地上權人潘細傳，權 利範圍12坪；⒊登記序號3，地上權人潘文貴，權利範圍18 坪50；⒋登記序號4，地上權人潘燕清，權利範圍7坪。上開 潘秋波之地上權之登記日期未記載，其餘地上權登記日期均 為39年6月1日，並均以建築改良物為目的。上開潘秋波之地 上權登記現已塗銷。
㈣潘細傳、潘文貴及潘燕清均已死亡，潘細傳之現繼承人為潘 萬祈等27人，潘文貴之繼承人為潘瑞瓊、陳潘雪惠、潘秀夫 ，潘燕清之繼承人為呂潘春、潘金龍。
㈤系爭137號及139號建物均坐落於系爭3地號土地上，並未坐 落於系爭3之23地號土地上。系爭137號建物原僅由潘瑞瓊使 用，於94年間遭洪水沖毀，潘瑞瓊重建時，遭主管機關以違 章建築為由拆除，現留有部分建物及地上物，無人居住。系 爭139建物及其前方水泥空地，實際上係潘日新所使用。 ㈥潘萬祈、潘金龍及潘日新已經判決確定非屬上訴人之派下。七、茲就兩造爭執之事項，分別判斷如下：
㈠系爭地上權之登記是否無效部分：
⒈按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物 ，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文 。又地上權為不動產物權，其依法律行為而取得、設定、喪 失及變更者，非經登記不生效力，修正前民法第758條亦有 明文。查本件系爭三地上權登記日期，皆為39年6月1日，並 均以建築物為目的，依當時之土地法第102條規定：「租用 基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內
，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。」可知租地建屋 ，應由出租人與承租人共同為地上權之登記，出租人並負與 承租人登記之義務(最高法院41年台上字第117號判例參照) 。如不能覓得出租人共同聲請地上權登記，依當時之土地登 記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請 之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時 ，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。 但土地增值稅，應由權利人代納之。」同規則第32條規定： 「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉 鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無 假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」可知單獨申 請登記應提出保證書，而保證書之內容，應證明不能覓致義 務人共同聲請之理由，如登記原因文件或土地權利書狀不能 提出時，保證書亦應證明該等文件或書狀不能提出之實情， 始足當之。再臺灣光復之初，因辦理有關建築改良物登記， 臺灣省政府訂有「頒發臺灣省各縣市政府辦理土地登記有關 建築改良物登記補充要點」，依該要點第2條第5款第2項規 定：「土地與建物權利人不同者，除填報『建物填報表』外 ，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲 請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿 之他項權利部及建築物標示部」第5目規定：「土地之所有 權人與建物所有人不同時，在登記簿依法應分別以所有權地 上權予以登記……」(原審卷㈡137頁正反面)，足見當時土 地與建物之所有權人非屬同一人時，為辦理建物總登記，應 先辦理地上權登記(最高法院44年台上字第1646號判例亦可 資參照)，則當時所為之地上權登記，當事人間是否有設定 地上權之合意及符合其他要件，法院仍應實質之審查，不能 僅憑土地登記簿之登載，遽為認定其效力，在地上權移轉予 第三人前，登記名義人不得援引土地法第43條之規定，對抗 真正權利人，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之 無效或撤銷，提起塗銷登記之訴。
⒉上訴人主張系爭三地上權設定登記時，並無管理人，登記申 請書上之「業戶潘光輝圖記」為他人所偽造，該登記應無效 等情，業據其提出前臺北縣新店市公所94年10月11日北縣店 民字第0940041378號函、潘秋波、潘朝順接管戶口調查簿及 戶籍謄本為證(原審卷㈠23、62至65頁)。查呂潘春等2人所 繼承潘燕清之地上權與潘萬祈等27人、潘瑞瓊等3人之地上 權，係互相獨立，並無合一確定之情形，依民事訴訟法第55 條規定，潘萬祈等27人及潘瑞瓊等3人所為之行為及所生事 項，其利害不及於呂潘春等2人。呂潘春等2人對於上訴人主
張渠等所繼承之地上權，有登記無效之事實，已於相當時期 受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀 爭執，依同法第280條第3項、第1項規定，應視同自認，則 上訴人主張渠二人所繼承之潘燕清之地上權登記無效，應堪 採信。
⒊再查，系爭三地上權之登記，係由呂潘春等2人之被繼承人 潘燕清、潘萬祈等27人之被繼承人潘細傳及潘瑞瓊等3人之 被繼承人潘文貴與潘光輝共同申請登記，潘光輝部分係蓋用 「業戶潘光輝圖記」之印文，有系爭三地上權登記申請書在 卷可稽(原審卷㈠68至69、75至76、80至81頁)，顯屬權利人 與義務人共同申請登記之情形，惟上訴人之享祀人潘光輝為 清朝嘉慶至咸豐年間之人士，為兩造所不爭執，當無可能與 潘燕清、潘細傳及潘文貴共同申請登記，應由上訴人當時管 理人代表上訴人與潘燕清等人共同聲請登記，始為合法，而 當時上訴人原管理人潘朝順及潘秋波均已死亡，亦為兩造所 不爭執，上訴人陳稱當時並無管理人，雖為潘萬祈等27人及 潘瑞瓊等3人(下逕稱以被上訴人)所否認，並辯稱當時應有 管理人僅係未登記，公業當時仍公推一人掌管公印文書，處 理公業事務，每年辦理祭祀，上訴人主張「業戶潘光輝圖記 」為偽造，應由上訴人負舉證之責云云。惟按上訴人當時之 管理人為何人，且經該管理人同意，或經上訴人全體派下員 同意設定地上權等有利之事實，按諸民法第277條規定，應 由主張該事實存在之被上訴人負舉證之責，至於上訴人主張 「業戶潘光輝圖記」係他人偽造，其意為否認該印文之真正 ，按諸舉證責任原則，亦應由被上訴人就該印文之真正，舉 證證明之。本件上訴人之管理人為何人，或由何人掌管公印 文書，處理公業事務，被上訴人始終未能陳明，遑論舉證以 實其說，渠等所辯即無足採。且當時上訴人果有管理人，為 何不會同該管理人共同聲請，卻僅列名潘光輝，並蓋用「業 戶潘光輝圖記」之印文？足見被上訴人所辯，並不可採。被 上訴人雖又辯稱渠等之地上權，已經當時承辦之地政機關實 質審查相符，予以登記，應屬合法有效云云。然地政機關所 為地上權登記，並無終局確定地上權之登記係屬有效，當事 人有所爭執，非不得循訴訟途徑請求法院予以裁判，此觀諸 土地法第68條規定因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該 地政機關負損害賠償責任益明，自非得以地上權已經地政機 關審查予以登記，即謂合法有效，得執以對抗土地所有人即 上訴人。況本件系爭3地號土地上之建物，係於39年6月1日 辦竣建物第一次所有權登記，並於辦理登記同時，申請系爭 三地上權登記，潘秋波之地上權亦同，有前臺北縣新店市地
政事務所檢送該次登記案卷，並經原審影印附卷可憑（原審 卷㈠251至272頁)，足見系爭三地上權係為辦理潘燕清等3人 建物第一次所有權登記而設定，屬於當時地籍整理之一環， 按諸前開⒈之說明，當事人間是否有設定地上權之合意，是 否符合設定地上權之要件，本院應加以實質審查，不得僅憑 其登記而認其為合法有效。再參以除系爭三地上權外，潘秋 波之後人亦以潘秋波名義申請地上權登記，有其登記申請書 在可參（原審卷㈡57至58頁) ，其申請書所載申請人欄亦與 系爭三地上權相同，並經地政機關審核後予以登記，然申請 當時潘秋波早已死亡，足見當時地政機關所為之審查，難謂 無重大之瑕疵，顯不足憑，被上訴人上開所辯，自不足採。 本件系爭三地上權登記時，上訴人既無管理人，被上訴人亦 不能證明登記申請書上所載之「業戶潘光輝圖記」印文，係 經有權代表上訴人之人所蓋用，亦未能證明系爭地上權係經 當時上訴人全體派下員所同意設定，上訴人主張系爭地上權 登記係屬無效，應堪採信。
⒋潘萬祈等27人及潘瑞瓊等3人雖辯稱依當時之土地登記規則 ，潘燕清等人亦得單獨申請登記云云。惟查，依系爭三地上 權登記申請書所載，並非單獨申請登記之情形，被上訴人所 辯已非可採。況單獨申請登記，按諸前開⒈之說明，權利人 單獨申請登記應提出證明書，證明不能會同義務人共同申請 登記之理由，如登記原因文件不能提出時，亦應證明不能提 出之實情。本件潘細傳及潘文貴申請系爭地上權登記時，雖 曾提出證明書為證(原審卷㈠72、79頁)，惟觀諸上開證明書 所載內容，僅係證明地上建物屬潘細傳及潘文貴所有，並未 敘及不能會同上訴人共同申請之理由，且申請當時並未檢附 租賃契約或其地上權等之原因文件，證明書亦未證明有租賃 契約或其他原因之文件，該證明書與當時施行之土地登記規 則第17條及第32條規定不符，非適格之證明書。又具保證書 人即當時之鄰長潘達卿於原審證稱：關於系爭3地號土地設 定地上權之事，我不知道，這是上一輩的人去做的；那時候 政府說要申報，他們每個人都拿來給我蓋，我蓋讓他們去申 請；那時候大家申請我就蓋印章給他們申請，但是如何申請 我不知道，我有同意蓋章，當鄰長沒有蓋不行，所以每戶都 有；證明書證明那間房子是他住的，房子是他的而已；沒有 證明地主跟他是什麼關係；沒看內容，上面寫說要申請，我 只認識人名，我不識字等語(原審卷㈡251頁反面至252頁反 面)，足證潘達卿出具保證書，僅係證明潘細傳及潘文貴所 申請登記之建物，為渠等所有而已，非在證明土地所有權人 即上訴人不能共同申請登記之理由，更非證明潘細傳及潘文
貴就系爭3地號土地有租賃或其他情事，得申請地上權登記 。潘細傳及潘文貴所檢附之證明書，既非屬當時施行之土地 登記規則第17條及第32條之證明書，縱認潘細傳及潘文貴當 時係屬單獨申請登記，亦與當時規定之要件不符，不得為地 上權設定登記，潘萬祈等27人及潘瑞瓊等3人上開所辯，亦 無足採。至於潘萬祈等27人辯稱依當時施行之土地登記規則 第37條、第38條規定，得單獨辦理登記云云。惟該二條之規 定，為地政機關應予審查及應駁回登記申請之規定，並非單 獨申請登記之規定，渠等上開所辯，亦非可採。 ㈡潘萬祈等27人所為時效取得地上權抗辯部分： ⒈按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登 記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第769條定有明 文，依同法第772條規定於所有權以外財產之取得準用之。 未登記之土地無法聲請為取得地上權之登記，故依民法第77 2條準用同法第769條及第770條主張依時效而取得地上權時 ，顯然不以占有他人未登記之土地為必要；苟以行使地上權 之意思，二十年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他 工作物或竹木者，無論該他人土地已否登記，均得請求登記 為地上權人(最高法院60年台上字第4195號判例參照)。又占 有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地 上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經 受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認 其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者， 受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件 ，為實體上裁判；則占有人於土地所有人起訴拆屋還地前， 倘業經地政機關為地上權設定登記，縱該登記有無效之原因 ，因占有人在當時形式上既登記為地上權人，殊無再以時效 取得地上權為申請登記之可能；於此情形，若經其於該訴訟 繫屬中以因時效取得地上權登記請求權為抗辯者，應與其已 向地政機關申請時效取得地上權登記並經受理等價齊觀，為 求當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，法院亦仍應對該占 有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究，始為 適法(最高法院96年度台上字第2303號判決、97台上字第139 2號裁定參照)。
⒉潘萬祈等27人抗辯縱潘細傳之地上權登記無效，其以行使地 上權之意思，於系爭3地號土地上以建築物為目的，而使用 該土地超過20年以上，應符合時效取得地上權，且其地上權 已為登記，自無庸再為登記等語。經查，潘細傳所為之地上 權設定登記固屬無效，惟潘細傳自設定登記後，係以行使地 上權之意思，占有使用其建物所占如附圖二所示B2部分之土
地，應堪認定，又該地上權係於39年6月1日登記，迄今超過 20年以上，並以建築改良物為目的，業如前述，按諸前開⒈ 之說明，潘萬祈等27人抗辯已時效取得地上權乙節，即為可 採。上訴人雖主張前開最高法院96年台上字第2303號判決見 解不當，依最高法院80年第2次民事庭會議決議，主張時效 取得地上權者，須於所有權人訴請拆屋還地前，已先向主管 機關申請地上權登記，經地政機關受理為其要件，潘萬祈等 27人於上訴人起訴前，並未向地政機關申請地上權登記，渠 等屬仍在權利睡眠中，上訴人則屬先從權利睡眠狀態中醒來 者，應受保護，潘萬祈等27人應先補正其無效之地上權登記 ，如不能補正，應先塗銷後，再為登記云云。然查，潘細傳 所設定之地上權，已登載於土地登記簿上，並為潘萬祈等27 人所繼承，渠等主觀上並無認該地上權係屬無效，並不能期 待渠等予以補正，或塗銷後再為登記，於登記經濟上之考量 ，亦係如此，渠等之地上權既已為登記，在未經塗銷前，客 觀上屬繼續存在，土地登記具有公示性，土地登記簿謄本任 何人得隨時向地政機關申請發給，上訴人為土地所有權人， 對於該地上權之存在，自難諉為不知，故與未有地上權登記 而主張時效取得地上權者，因向地政機關申請，經地政機關 受理公告時，土地所有權人始知悉之情形，等量齊觀，最高