臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4090號
上 訴 人
即 被 告 張正傑
選任辯護人 林契名律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院99年度訴字第624號，中華民國99年8月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第8144號；移
送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18969號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張正傑於民國96年至97年3、4月間前之某日，在其任職位於 桃園縣蘆竹鄉○○○街某工地之福利社內，因不知自稱徐進 益之人所交付之工具盒內，置放有如附表編號一所示可發射 子彈具有殺傷力之手槍1支，及如附表編號二至五所示具有 殺傷力之子彈共11顆，乃允諾代為保管該工具盒，並放置在 福利社內。後因該工地福利社之工作於97年3、4月間結束， 其乃打開上揭工具盒，始查覺內裝有上揭槍枝、子彈，嗣得 知徐進益業已死亡後，明知具有殺傷力之改造手槍、子彈， 係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管 機關許可，不得持有，詎其竟自斯時起基於自行持有手槍、 子彈之犯意，將上揭槍枝、子彈藏放在上開工地後方之儲藏 室內，而無故持有之。後張正傑再於97年7月7日，攜帶上揭 槍枝、子彈前往賴基成（寄藏槍枝之犯行，另經原審法院以 97年度訴字第1167號判決確定）位於桃園縣蘆竹鄉○○村○○ 鄰○○路124之7號住處內暫住，並與賴基成同房共住，賴基 成則提供其住處房間供張正傑藏放上揭槍枝、子彈（手槍藏 放在住處房間之塑膠衣櫃之抽屜內，子彈藏放在抽屜內之牛 仔褲口袋中）。嗣經員警接獲線報後，於97年7月10日晚間 ，持法院所核發之搜索票至上址搜索，並扣得如附表所示之 物，始知上情。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發 現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260 條第1 款之規定， 自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分 時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於
處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不 論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者， 均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅 須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必 要。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或將扣案物 品送有關機關鑑定，而發現新事實或新證據，足認被告有犯 罪嫌疑者，自得再行起訴。至起訴後法院應為如何之裁判， 乃屬法院起訴審查或為實體審理之範疇，究不得因此而謂係 違反同法第303 條第4 款之違背第260 條之規定再行起訴者 （最高法院98年度臺上字第6266號判決要旨參照）。本件被 告張正傑與偵查中同案被告賴基成於97年7 月10日晚間，在 賴基成位於中山路之住處內為警查獲後，原經公訴人調查之 結果，認扣案如附表所示之槍枝、子彈應均為賴基成所有， 乃以被告涉犯持有槍枝、子彈之犯罪嫌疑不足為由，而於97 年9月20日，以97年度偵字第16178號為不起訴處分，嗣經職 權送再議後，亦據臺灣高等法院檢察署於97年10月31日，以 97年度上職議字第12289號處分書駁回再議確定之情，固有 上開不起訴處分書、處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1份在卷可稽，而堪認定，然賴基成經檢察官提起公訴， 並經原審以97年度訴字第1167號案件（下稱另案）審理中， 提出渠與被告在為警查獲後以電話通聯之錄音暨其譯文，以 證明扣案如附表所示之槍枝、子彈確均為被告所有，且嗣經 另案法官依職權將被告及賴基成送請測謊後，結果亦與賴基 成上開辯詞相符，是檢察官據此足認被告有犯罪嫌疑之新證 據而重啟偵查，自得再行起訴，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠證人賴基成於警詢時之陳述及偵查中具結後所之證述，屬傳 聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判 期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。 ㈡證人洪建宏，於另案審理中所為之證述，係本案審判外向法 官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，得為 證據。
㈢被告於上訴理由狀中雖爭執賴基成於另案審理中所提渠於97 年7月13日，以0000000000號行動電話與被告使用之0000000 000號行動電話通話譯文及卷附內政部刑事警察局98年4月23 日刑鑑字第098005185號鑑定書之證據能力（見本院卷第19 、20頁），然於本院準備程序及審理時則表示對上開證據之
證據能力均表示無竟見（見本院卷第44、45、53頁），且迄 言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之 作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之4、159條之5 規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈣本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、 辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據 能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑 事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證 應均有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告張正傑於原審及本院審理 中坦承不諱，核與：
㈠賴基成於警詢及偵查中所證：扣案如附表所示槍枝、子彈， 確均係被告於97年7月間前往渠住處借住時所攜帶而來，僅 係因遭警查獲後，被告向渠表示將以金償補償渠之家人，希 望渠能將責任擔下來，渠才會在偵查中供稱如附表所示槍枝 、子彈均為渠所有等語（見97年度偵字第16178號卷第19、 20頁、99年度偵字第8144號卷第19頁）；及證人洪建宏具結 證稱：伊原本所獲知之線報係賴基成持有槍枝、子彈，惟經 伊與同事持搜索票前往搜索後，卻只有查獲槍枝，且賴基成 亦表示不知子彈放在何處，係後來詢問被告後，被告未經思 索就帶伊前往房間，並指稱子彈藏在牛仔褲口袋等語（見原 審97年度訴字第1167號卷第98至100頁）相符。 ㈡又觀之卷附賴基成於另案審理中所提出，渠於97年7月13日 ，以門號「0000000000」號行動電話撥打至被告所使用門號 「0000000000」號行動電話之通話內容譯文，被告確有與賴 基成為下列對話：「賴基成：我家很不諒解我這次這樣幫你 擔，我家很不諒解很不諒解我，我一直說，說…我爸爸說你 媽媽連…啊…你媽有說要怎麼補償我嗎？」、「被告：我就 已經說了啊。」、「賴基成：你媽有確定說要補償我就對了 ？」、「被告：啊。」、「賴基成：你媽有確定說要補償我 就對了？」、「被告：恩，對！」、「賴基成：我這次這樣 幫你擔了，兄弟我做到這樣了，你答應我的事要做到！」、 「被告：我知道，該說的我會說！」（見97年度訴字第1167 號卷第104頁），而被告就此通話內容係在與賴基成談論有 關本案槍枝、子彈之事宜一節亦不否認，益足證扣案之槍枝 、子彈應確均係被告所有，且被告曾向賴基成表示若賴基成
確因此而入監服刑，其會照顧賴基成之家人等語。 ㈢本案經原審於另案依職權囑託內政部警政署刑事警察局就被 告、賴基成為測謊鑑定後，其鑑定結果為：被告於測前會談 供稱警方查獲的槍彈係賴基成所有，並非其帶到賴基成家裡 ，而賴基成於測前會談否認警方查扣之槍彈係渠所有，亦否 認槍彈係渠帶到家裡，經Polygraph儀器先以熟悉測試法【 The Acquaintance Test（ACT）】檢測被告之生理圖譜反應 情形正常並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法【The Zone Comparison Technique（ZCT）】測試，經採數據分折 法比對，分析測試結果，被告之圖譜反應對「你有把槍彈拿 到阿成（賴基成）家嗎」、「被查獲的槍彈是你拿到阿成（ 賴基成）家的嗎」及「你有騙說槍彈是阿成（賴基成）的嗎 」等問題所分別回答之「沒有」、「不是」、「沒有」，均 呈不實反應；而賴基成之圖譜反應則對「這批槍彈是你的嗎 」、「警方查扣的槍彈是你的嗎」、「是你把槍彈帶到家裏 的嗎？」等問題所分別回答之「不是」、「不是」、「不是 」，均無不實反應，有該局於98年4月23日出具之刑鑑字第0 980055185號鑑定書1份在卷可稽（見原審97年度訴字第1167 號卷第22至48頁），其結果亦與被告在原審審理中之自白及 賴基成之證述相符。
㈣扣案如附表所示之槍枝、子彈，經送鑑定後：1.槍枝部分（ 即如附表編號一所示）認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝（含彈匣1個），換裝土造金屬槍 管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷 力。又該局係採用國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能 檢驗法」而為鑑定，且經檢測後，認槍枝之結構、功能完整 ，即認在裝填子彈適當（即裝填適當底火、火藥及金屬彈丸 等），使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」之情形下 ，「撞針」可正常發揮功能擊發該子彈使用；2.子彈部分： 分別認係口徑9mm制式子彈7顆（即如附表編號二所示）、口 徑9mm制式子彈2顆，彈底均具撞擊痕跡（即如附表編號三所 示）、非制式子彈1顆，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭 而成（即如附表編號四所示）、非制式子彈1顆，由金屬彈 殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成（即如附表編號五所示 ），且經試射後，均可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政 署刑事警察局97年8月12日刑鑑字第0970108798號槍彈鑑定 書及98年1月7日刑鑑字第0970187863號函、98年7月16日刑 鑑字第0980082383號函各1份在卷可稽（見97年度偵字第161 78號卷第71至75頁、原審97年度訴字第1167號卷第10至11頁 ）；此外，復有現場查獲照片可佐，足認被告之自白與事實
相符，而堪以採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定。二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第 12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。被告以一 行為同時持有具有殺傷力之手槍及子彈，為想像競合犯，應 從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 罪。
三、原審以被告所為犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第 42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告未 經許可持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之行為，具有顯在 之危險性，嚴重威脅社會治安，惟兼衡其於犯後終能坦承犯 行，態度尚可，併本案所查扣之槍枝雖僅有1支，然子彈數 量則非低等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺 幣（下同）8萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準 ；並說明扣案如附表編號一所示之槍枝，經鑑定後具有殺傷 力，自屬違禁物無訛，爰併依刑法第38條第1項第1款之規定 ，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。又扣案之槍枝並未經銷 燬（詳本院卷第28之1、29、53頁），原審雖誤認扣案槍枝 業經銷燬，然仍認應予宣告沒收，對判決結果並無影響，仍 應予以維持。另扣案如附表編號二至五所示之子彈11顆，因 業經試射而喪失違禁物之性質，而扣案如附表編號六所示之 子彈4顆，則因經鑑定後認不具殺傷力（詳如附表所示）， 亦非屬違禁物，是就此均不另為沒收之諭知。經核其認事用 法均無不合，量刑亦稱妥適。
四、被告上訴意旨略以：其已供出來源，希望可以減刑，從輕量 刑等語；辯護人則辯稱：被告已供出槍彈來源，縱來源已經 死亡，仍可防止重大危害之發生，請依槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第4項前段規定予以減刑，另被告持有槍械的時間 只有3個月左右，且沒有持之作案或害社會安全，請斟酌刑 法第59條規定酌減其刑等語。惟查：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑。」，其立法本意，自指如犯槍砲彈 藥刀械管制條例罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械 之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防 止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪 集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯 罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如
犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲 該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑 之要件不合。雖被告於偵查或審判中自白槍砲來自某人，但 該某人業已死亡，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之 發生可言，自與該槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定 之因而「查獲」之情形有別，最高法院著有91年度台上字第 2969號、95年度台上字第5130號判決要旨可參。查本件被告 於原審中雖供出附表一至五所示之改造手槍及子彈之來源為 自稱徐進益之人，惟此人業已死亡，揆諸上開說明，被告雖 於審理中供出來源，然該來源者已死亡，顯無法查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生，自不合於槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第4項前段之規定。被告及其辯護人辯以：本件 仍應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或 免除其刑之規定云云，要無足取。
㈡次按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、本性善良、坦白 犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，不得據為酌量減刑之理由。查被告非法持有改造手槍、 子彈，嚴重影響社會治安，其犯罪情節在客觀上並不足以引 起一般人之同情，自難依刑法第59條酌減其刑。揆諸前開說 明，被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林吟玲
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物 品 名 稱 │數量│ 製 造 方 式 │ 槍枝管制 │鑑 定 結 果│ 鑑 定 報 告 │
│ │ │ │ │ 編 號 │ │ │
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│ 一 │改造手槍，由仿BERE│1 支│換裝土造金屬槍管│0000000000│擊發功能正常，│內政部警政署刑事│
│ │TTA 廠92FS型半自動│ │而成 │ │可供擊發適用子│警察局97年8 月12│
│ │手槍製造之槍枝（含│ │ │ │彈使用，認具殺│日刑鑑字第097010│
│ │彈匣1 個） │ │ │ │傷力 │8798號鑑定書 │
│ │ │ │ │ │ │內政部警政署刑事│
│ │ │ │ │ │ │警察局98年7 月16│
│ │ │ │ │ │ │日刑鑑字第098008│
│ │ │ │ │ │ │2383號函 │
├──┼─────────┼──┼────────┼─────┼───────┼────────┤
│ 二 │口徑9mm 制式子彈 │7 顆│無 │無 │經試射，可擊發│內政部警政署刑事│
│ │ │ │ │ │，認均具殺傷力│警察局97年8 月12│
│ │ │ │ │ │ │日刑鑑字第097010│
│ │ │ │ │ │ │8798號鑑定書 │
│ │ │ │ │ │ │內政部警政署刑事│
│ │ │ │ │ │ │警察局98年1 月 7│
│ │ │ │ │ │ │日刑鑑字第097018│
│ │ │ │ │ │ │7863號函 │
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│ 三 │口徑9mm 制式子彈，│2 顆│無 │無 │經試射，可擊發│同上 │
│ │彈底均具撞擊痕跡 │ │ │ │，認均具殺傷力│ │
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│ 四 │非制式子彈 │1 顆│由金屬彈殼組合直│無 │經試射，可擊發│內政部警政署刑事│
│ │ │ │徑8.8 mm金屬彈頭│ │，認具殺傷力 │警察局97年8 月12│
│ │ │ │而成 │ │ │日刑鑑字第097010│
│ │ │ │ │ │ │8798號鑑定書 │
├──┼─────────┼──┼────────┼─────┼───────┼────────┤
│ 五 │同上 │1 顆│由金屬彈殼組合直│無 │經試射，可擊發│內政部警政署刑事│
│ │ │ │徑8.0 ±0.5mm 金│ │，認具殺傷力 │警察局98年1 月 7│
│ │ │ │屬彈頭而成 │ │ │日刑鑑字第097018│
│ │ │ │ │ │ │7863號函 │
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│ 六 │同上 │4 顆│同上 │無 │經試射，雖可擊│內政部警政署刑事│
│ │ │ │ │ │發，惟發射動能│警察局97年8 月12│
│ │ │ │ │ │不足，認不具殺│日刑鑑字第097010│
│ │ │ │ │ │傷力 │8798號鑑定書 │
│ │ │ │ │ │ │內政部警政署刑事│
│ │ │ │ │ │ │警察局98年1 月 7│
│ │ │ │ │ │ │日刑鑑字第097018│
│ │ │ │ │ │ │7863號函 │
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