臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3941號
上 訴 人
即 被 告 黃鐙輝
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院99年度訴字第2517號，中華民國99年10月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第18814號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃鐙輝於民國95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第2325號判處有期徒刑5 年2月、6月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元、4萬元，應執 行有期徒刑5年6月，併科罰金10萬元，於95年12月4日確定 ，嗣經該法院以96年度聲減字第5621號裁定將上開有期徒刑 6月、罰金4萬元各減為有期徒刑3月、罰金2萬元，再分別與 上開有期徒刑5年2月、罰金8萬元定其應執行之刑為有期徒 刑5年3月、併科罰金8萬元確定，於98年4月10日假釋出監並 交付保護管束（現仍在保護管束期間，於本案不構成累犯） 。詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝 及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條 第1項第1款、第2款所明定列管之槍、彈，未經中央主管機 關許可，不得製造及持有，竟基於非法持有具有殺傷力之子 彈之犯意，自98年4月10日假釋出監後某日起至99年7月1日 為警查獲時止，利用加入射擊協會打靶之便，接續多次自臺 北縣林口鄉（已改制為新北市林口區）頂福靶場、公西靶場 乘隙夾帶如附表一「扣案物」欄所示之子彈共50顆離開而非 法持有之。另基於非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍 枝之犯意，自99年初某日起至99年7月1日為警查獲時止，接 續在其所經營址設臺北縣三峽鎮（已改制為新北市三峽區○ ○○街31號之五金加工廠內，持其所有如附表三所示之電鋸 、電鑽、手持砂輪機、砂輪機磨頭、固定夾、刨刀、挫刀、 鑿刀等工具，將金屬材料（鐵板、鐵條）及木質槍把分別磨 製成型後組裝，製造完成如附表二所示可發射子彈具有殺傷 力之土造霰彈槍5支。嗣於99年7月1日15時許，在宜蘭縣頭 城鎮○○路○段1巷33號前為警查獲，經警當場於其所使用車 牌號碼1766－PC號自用小貨車內，扣得如附表一「扣案物」 欄及附表二、三所示之物，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局（已改制新北市政府警察局）移送臺
灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定 人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、 第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告， 載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依 同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項 所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機 關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208條第2項未準用同法第20 2條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察 機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之 現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與 成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照 ，刊載於法務部公報第312期），此為本院審理相關案件職 務上所知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括 囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查 犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事 訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由 司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託 鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑 定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，內政部警 政署刑事警察局99年7月27日刑鑑字第0990090653號鑑定書 （見偵查卷第78至80頁），已詳述該次鑑定之經過及其結果 ，且係由臺灣板橋地方法院檢察署檢察長概括授權原臺北縣 政府警察局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，揆諸前揭說 明，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以 言詞陳述，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者 」之例外情形，自得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟 法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、上訴人 即被告黃鐙輝及辯護人對於本判決下列所引用之各項被告以 外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院準備程序時 ，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依前述規定，認例外 均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院均供承 不諱，並有臺北縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表各2份、現場及扣案物照片17張在卷（見偵 查卷第17至22、40至42、68至69頁），及如附表一「扣案物 」欄暨附表二、三所示之子彈、槍枝及工具等物扣案可資佐 證。又上開扣案槍、彈經送鑑定後，鑑定結果略以：「一、 送鑑長槍5枝，鑑定情形如下：（一）1枝（槍枝管制編號00 00000000），認係土造霰彈槍，由具擊發機構之金屬槍身及 土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 G AUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。（二）1枝（槍枝管制編 號0000000000），認係土造霰彈槍，由具擊發機構之金屬槍 身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑 12 GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。（三）1枝（槍枝管 制編號0000000000），認係土造霰彈槍，由具擊發機構之金 屬槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發 口徑12 GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。（四）1枝（槍 枝管制編號0000000000），認係土造霰彈槍，由具擊發機構 之金屬槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供 擊發口徑12 GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。（五）1 枝 （槍枝管制編號0000000000），認係土造霰彈槍，由具擊發 機構之金屬槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常， 可供擊發口徑12 GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。二、送 鑑子彈50顆，鑑定情形如下：（一）45顆，認均係口徑12 G AUGE之制式霰彈，採樣15顆試射，可擊發，認均具殺傷力。 （二）4顆，認均係非制式霰彈，由口徑12 GAUGE之制式霰 彈換裝金屬彈丸而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力 。（三）1顆，認係口徑12 GAUGE之制式霰彈，彈底具撞擊 痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。」等語，此有內政部 警政署刑事警察局99年7月27日刑鑑字第0990090653號鑑定
書（含上開槍、彈照片24張）存卷可考（見偵查卷第78至80 頁），足認被告前揭自白與事實相符，堪以採信。二、被告之原審辯護人於原審雖辯護稱：扣案之霰彈均經射擊協 會報准使用，被告將射擊協會之霰彈攜出，僅屬違反行政法 規或行政命令之問題云云。惟按內政部發布之「槍彈使用許 可及管理作業規定」第3條「管理領用規定」第2項「射擊會 」訂有第3款「由警察機關保管槍彈者，其射擊練習、比賽 需使用槍彈，應由該會具文並派專人專車領取，會員個人領 取不予受理」、第5款「射擊練習領用槍彈，應由提領人攜 至靶場統一集中分發使用；練習完畢後，當日應即將槍枝及 剩餘彈藥送回原保管處所或經指定靶場附近代管之警察分駐 （派出）所庫儲，不得逾時或任由會員攜出靶場」、第7款 「射擊練習、比賽消耗之彈藥，其彈殼於靶場就地銷燬者， 應洽請所在地警察機關派員會同監燬，錄影存證並作成紀錄 分送有關警察機關備查；其未於靶場銷燬者，應送回原保管 處所點收庫存，逐日登記，統一送交有關單位處理」、第8 款「練習、比賽所消耗之彈藥應逐日按實登記於『使用彈藥 統計表』，於次月5日前將統計表乙份，送該管警察機關查 核，經核對與庫存數量相符後轉報警政署（警務處）備查」 、第9款「槍彈不得轉借非會員及攜出靶場以外地區」等規 定，足見射擊協會射擊練習、比賽所使用之彈藥，僅限於靶 場統一集中分發使用，不得攜出靶場，方屬適法。被告既自 承曾為射擊協會之普通會員（見原審卷第83頁），對於上揭 規定即難諉為不知，其未經許可即將如附表一「扣案物」欄 所示之霰彈任意攜出靶場，既與上揭規定相違，自仍屬違反 槍砲彈藥刀械管制條例之非法持有，當無疑義。辯護人上開 所辯顯屬無據，要難採信。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應 予依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、按「所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在 內，已損壞之零件加以修理亦屬製造。上訴人將不具殺傷力 之子彈改造成具殺傷力之子彈，自屬製造子彈之行為」（最 高法院86年度台上字第7558號判決意旨參照），是以，所謂 製造子彈係指將無殺傷力之子彈或零件予以創製、改造、組 合、混合、化合，使之成為具有殺傷力之子彈者而言，倘係 針對原已具有殺傷力之子彈予以置換零件，當非製造子彈之 行為，乃屬當然。經查，扣案如附表一編號2所示之非制式 霰彈4顆，均係由口徑12 GAUGE之制式霰彈換裝金屬彈丸而 成乙節，固有上開鑑定書為憑，惟被告堅稱：上開金屬彈丸
並非伊所換裝，係伊從射擊協會攜回時就已遭人換裝等語， 且查無其他積極證據足認被告有換裝金屬彈丸之行為，因認 被告應無在制式霰彈上換裝金屬彈丸。況換裝金屬彈丸前之 口徑12 GAUGE制式霰彈，經鑑定具有殺傷力一事，亦有上開 鑑定書可稽，是以揆諸前揭說明，縱認該金屬彈丸係被告所 換裝，亦非屬「製造」子彈之行為，併此敘明。又扣案如附 表二所示之槍枝5枝，經鑑定後認均屬土造霰彈槍，均係由 具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能 正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式霰彈使用，認均具殺傷力 等情，有上開鑑定書可按，自與槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款所列舉之制式槍枝有別，而係同款所稱「其他 可發射金屬或子彈具有殺傷力」之槍枝無訛。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未 經許可持有子彈罪及同條例第8條第1項之未經許可製造可發 射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。同條例第8條雖於100年1 月5日修正公布增訂第6項，惟與本件論罪部分無關，附此敘 明。被告非法製造改造槍枝前持有槍枝主要組成零件及製造 後持有所製造改造槍枝之低度行為，應為其製造改造槍枝之 高度行為所吸收，均不另論罪。復按非法製造槍砲彈藥刀械 等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客 體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱 令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆 裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；除非 同時製造2種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手 槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有1行為觸犯數罪名之想 像競合犯適用（最高法院90年度台上字第7213號判決意旨參 照）。是被告製造改造槍枝5枝，及多次自靶場私自夾帶子 彈共50顆出場，分別係在密接時地所為，且據被告供稱上開 槍、彈係作為打獵之用，足認係基於單一犯意及犯罪目的， 侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，各合為包括之1行為予以評價，較 為合理，應分別論以接續犯之一罪。被告所犯上開2罪間， 犯意各別，行為分殊，罪名有異，應予分論併罰。至辯護人 於原審雖辯稱：依最高法院98年度台上字第854號判決意旨 ，被告之行為應論以1罪云云，惟本案犯罪事實係被告「持 有」子彈及「製造」改造槍枝，而持有與製造之行為態樣容 有不同，縱持有與製造之時間有所重合，亦難認有何1行為 可言。至上開最高法院判決之基礎事實，乃係持有改造手槍 與持有子彈，與本案事實究有不同，自無從比附援引。辯護
人未詳予辨明本案事實與上開最高法院判決之差異，逕予援 用上開最高法院之見解，顯屬無據，併此指明。三、原審認被告罪證明確，審酌被告曾有如事實欄所載違反槍砲 彈藥刀械管制條例之前科紀錄，仍在假釋期間，不知悔改， 漠視法令之禁制而非法製造改造槍枝5枝及持有子彈50顆， 數量非少，對人身安全及社會治安造成潛在之危險，惟念其 犯後坦承犯行，復未曾持上開槍、彈犯罪，兼衡被告之品行 、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危 害、犯罪後之態度等一切情狀，因而適用槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第1項、第12條第4項，刑法第11條前段、第42條 第3項、第51條第5款、第7款等規定，就非法持有子彈部分 ，判處有期徒刑10月，併科罰金5萬元，就非法製造改造槍 枝部分，處有期徒刑7年，併科罰金15萬元，並均諭知罰金 如易服勞役之折算標準，並定應執行刑為有期徒刑7年8月， 併科罰金17萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準；併就 扣案如附表一「應沒收物」欄所示之子彈及扣案如附表二所 示之改造槍枝，均依刑法第38條第1項第1款規定，分別於非 法持有子彈罪及非法製造改造槍枝罪之主文項下宣告沒收； 扣案如附表三所示之物，依同法第38條第1項第2款規定，於 非法製造改造槍枝罪之主文項下宣告沒收，經核認事用法並 無不合，量刑亦屬妥適。是被告提起上訴請求從輕量刑云云 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 100 年 2 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│ 扣案物 │ 採樣試射物 │ 應沒收物 │沒收之依據│
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│ 1 │口徑12 GAUGE之制│口徑12 GAUGE之制│口徑12 GAUGE之制│刑法第38條│
│ │式霰彈45顆 │式霰彈15顆 │式霰彈30顆 │第1項第1款│
├──┼────────┼────────┼────────┼─────┤
│ 2 │由口徑12 GAUGE之│由口徑12 GAUGE之│由口徑12 GAUGE之│刑法第38條│
│ │制式霰彈換裝金屬│制式霰彈換裝金屬│制式霰彈換裝金屬│第1項第1款│
│ │彈丸而成之非制式│彈丸而成之非制式│彈丸而成之非制式│ │
│ │霰彈4 顆 │霰彈1 顆 │霰彈3 顆 │ │
├──┼────────┼────────┼────────┼─────┤
│ 3 │口徑12 GAUGE之制│口徑12 GAUGE之制│無 │無 │
│ │式霰彈（彈底具撞│式霰彈（彈底具撞│ │ │
│ │擊痕跡）1 顆 │擊痕跡）1 顆 │ │ │
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附表二：
┌──┬───────────────────┬─────┐
│編號│ 應沒收物 │沒收之依據│
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│ 1 │可發射子彈具有殺傷力之由具擊發機構之金│刑法第38條│
│ │屬槍身及土造金屬槍管組成而成之土造霰彈│第1項第1款│
│ │槍1枝（槍枝管制編號：0000000000） │ │
├──┼───────────────────┼─────┤
│ 2 │可發射子彈具有殺傷力之由具擊發機構之金│刑法第38條│
│ │屬槍身及土造金屬槍管組成而成之土造霰彈│第1項第1款│
│ │槍1枝（槍枝管制編號：0000000000） │ │
├──┼───────────────────┼─────┤
│ 3 │可發射子彈具有殺傷力之由具擊發機構之金│刑法第38條│
│ │屬槍身及土造金屬槍管組成而成之土造霰彈│第1項第1款│
│ │槍1枝（槍枝管制編號：0000000000） │ │
├──┼───────────────────┼─────┤
│ 4 │可發射子彈具有殺傷力之由具擊發機構之金│刑法第38條│
│ │屬槍身及土造金屬槍管組成而成之土造霰彈│第1項第1款│
│ │槍1枝（槍枝管制編號：0000000000） │ │
├──┼───────────────────┼─────┤
│ 5 │可發射子彈具有殺傷力之由具擊發機構之金│刑法第38條│
│ │屬槍身及土造金屬槍管組成而成之土造霰彈│第1項第1款│
│ │槍1枝（槍枝管制編號：0000000000） │ │
└──┴───────────────────┴─────┘
附表三：
┌──┬──────────────┬─────┐
│編號│ 扣案物 │ 數量 │
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│ 1 │電鋸 │ 1 具 │
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│ 2 │電鑽 │ 1 具 │
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│ 3 │手持砂輪機 │ 1 具 │
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│ 4 │砂輪機磨頭 │ 2 個 │
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│ 5 │固定夾 │ 1 個 │
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│ 6 │刨刀 │ 3 支 │
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│ 7 │挫刀 │ 1 支 │
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│ 8 │鑿刀 │ 1 支 │
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│ 9 │金屬材料（鐵板、鐵條） │ 7 個 │
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│ 10 │木質槍把 │ 1 個 │
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│沒收之依據：刑法第38條第1項第2款 │
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