臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3789號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱金炎
選任辯護人 左自奎律師
被 告 周德富
馮建文
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴
字第461號，中華民國99年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署99年度偵字第12200號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於邱金炎、周德富、馮建文恐嚇取財暨定應執行刑部分均撤銷。
邱金炎、馮建文意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，均累犯，各處有期徒刑柒年陸月，扣案之番刀壹把及電擊棒壹支均沒收。周德富意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年肆月，扣案之番刀壹把及電擊棒壹支均沒收。
事 實
一、邱金炎、馮建文、周德富曾於民國99年4月14日強盜丁祖義 財物既遂（此部分經原審判決確定），事後另共同基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡，共同謀畫以相同之模式，再次 尋找犯案對象以取得財物朋分。謀畫既定，即推由馮建文、 周德富於99年4月26日下午6時40分許，在桃園縣平鎮市○○ 路57號大潤發量販店室外停車場，物色強盜財物之對象，邱 金炎則騎乘機車於該停車場出口處，可目視馮建文、周德富 之行動而把風。馮建文、周德富於該停車場，見謝美華獨自 一人購物完畢，前往車牌號碼3572-FQ號自小客車停車位置 欲駕車離去，認有機可趁，即由馮建文持邱金炎所有之電擊 棒1支進入謝美華前開自小客車駕駛座，周德富則其本人所 有持客觀上對人之生命、身體具危險性，可供兇器使用之金 屬材質之番刀1把一同進入車內副駕駛座，謝美華因驚嚇畏 懼而呼叫，並掙扎欲逃離下車，馮建文見狀即按壓電擊棒， 致謝美華受有左手手臂瘀青之傷害（傷害部分未據告訴）， 其等以此強暴方式強迫謝美華交出財物，客觀上並已達於不 能抗拒之程度，謝美華畏怖之餘，為使他人聽聞而救援，仍
於驚嚇慌亂中大聲呼叫，為免遭人發覺，周德富、馮建文無 待謝美華主動交付財物，即由周德富自行取走謝美華放置於 前開自小客車上之手提包1只（內有現金700元、台新銀行及 國泰世華銀行信用卡各1張、索尼易立信S500行動電話1支、 1G 索尼易立信S500記憶卡1張、化妝包1只、文具包1只、零 錢包1只、汽車駕照、健保卡各1張、長皮夾1只、鑰匙2支及 手機電池1個），得手後旋即逃離現場。
二、嗣為警依車牌號碼V2-1882號自用小客車內遺留之安視國際 實業有限公司購買電擊棒保固單及發票各1紙，於99年4月29 日晚上7時10分許，在桃園縣中壢市○○路○段154巷43弄2號 3樓循線查獲，並扣得電擊棒1支、番刀1把等物品。三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及追加起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條 第1項、第3項定有明文。準此，被告三人對檢察官所提被告 於警詢時及偵查中自白或不利己供述之證據能力俱無意見， 亦無明顯事證足證檢察機關於製作該等筆錄，有對被告施以 不正方法之情事，是被告等在審判外之陳述，均係出於任意 性之陳述，且與事實相符之部分，均認具證據能力。 ㈡被告以外之人審判外陳述筆錄：按被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告 以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之5第1項，分別定有明文。查被告周德富、馮建文對 其他共同被告審判外陳述筆錄及被害謝美華審判外之陳述筆 錄之證據能力，均不爭執，本院審酌該等言詞陳述作成時之 情況，認為合法、適當，依上開規定，有證據能力。二、實體部分：訊據被告馮建文、周德富對於有在上揭時、地， 馮建文持電擊棒從左側車門、周德富持番刀從右側車門同時 進入被害人謝美華所駕駛之小客車內，謝美華見狀呼救，馮 建文即以電擊棒毆打謝美華，周德富則取出番刀喝令謝美華 交出財物，惟謝美華不斷大聲呼救，周德富二人旋即離開小
客車，周德富隨手從小客車右前座位取走謝美華所有之皮包 等情均坦承不諱，惟否認事前有與被告邱金炎謀議強盜，亦 否認下手時邱金炎有把風，辯稱：其二人臨時起意犯案，邱 金炎並不知情云云。訊據上訴人即被告邱金炎則否認有何強 盜或恐嚇取財犯行，辯稱其並未參與馮建文、周德富本件犯 行，當日其僅騎車至該大賣場購物，不知被告馮建文、周德 富行搶謝美華，其從大賣場回家後，周德富二人也至其住處 始告知渠等去賣場搶到女被害人云云。經查：
㈠證人即被害人謝美華於偵查中證稱：「（問：99年4月26日 下午6時40分許，在平鎮市大潤發量販店室外停車場搶劫你 的人是否在場？）那天我開車要回家，左邊有人開車門坐進 來，右邊有人也進來，兩個都有戴帽子，右邊的還有蒙臉， 我吵著說要出去，右邊的就亮出約20公分之水果刀，叫我不 要吵，左邊的就用手蒙住我的嘴巴，我想從車門出去也跑不 出去，兩個人就把我坐到中間，車子還在原地，左邊的有用 電擊棒打我，右邊的說『阿姨我們是要錢的，你不要大聲叫 』，我沒有給他們錢，我就把車門反鎖開到光亮處，我後來 發現皮包不見了，是他們是趁我不注意拿的，並不是他們拿 刀威脅我我交給他們的」、「（問：皮包內700元、證件、 信用卡，是否係被告持刀要你交出？）沒有，是他們趁我不 注意拿走的，不是我交出來的，我並未感到害怕而交出財物 」、「馮建文是從駕駛座左邊上來的，右邊的我看不清楚」 等情明確（參偵卷第222頁），核與被告周德富、馮建文二 人自白之情節相符。被告周德富係持番刀進入謝美華車內， 此經周德富及馮建文均為相同之供述，又有該作案之番刀扣 案得為佐證，顯然謝美華受害當時，因處於情急之中，而將 番刀誤看為水果刀，故應以周德富、馮建文二人所述之番刀 為正確。又關於被告馮建文二人分別從兩側車門進入車內後 ，如何將謝美華「移在中間」？業據謝美華於警詢時即證稱 ：左手邊的歹徒抓謝美華的腳，右手邊的歹徒抓謝美華之身 子，將謝美華移至排檔桿處等語（見偵卷第105頁），衡情 ，謝美華於周德富、馮建文分別持電擊棒及番刀進入其車內 ，復遭周德富二人將其身體移到前座中間，且於謝美華呼救 時，又由馮建文持電擊棒毆打，周德富則持番刀命其交出財 物，可見周德富、馮建文二人是以此強暴方式，欲使謝美華 交出財物甚明，且周德富、馮建文二人之手法客觀而言，亦 應認已達於一般女子無法抗拒之程度。周德富於表示索財之 意思後，未待謝美華交付財物，即顧忌謝美華之呼救聲有遭 人發覺其等犯行之可能，迅即自行取走謝美華放置於右前座 之皮包，同時與馮建文離開謝美華之汽車，雖謝美華於驚嚇
慌亂呼叫中，對於其放置於右前座之皮包無力關注，致當場 不知周德富取其皮包之舉，然謝美華當場既係受周德富二人 之強暴行為而無從注意其皮包，客觀而言，被害人非僅不及 防備，而應認周德富二人是在被害人無法抵抗之狀態下，取 走被害人之財物。
㈡被告周德富、馮建文於偵查中均供稱：本案由邱金炎在外把 風，由其二人下手行搶等語，馮建文並稱其僅參與本案，本 案由邱金炎提議等語（參99年度偵字第12200號卷第162頁至 第163 頁）。周德富於原審羈押訊問庭時，則先稱僅有其與 馮建文參與本案，邱金炎並未把風云云，最後始供稱：99年 4 月26日前1、2天，伊與被告邱金炎、馮建文一起住在桃園 縣中壢市○○路○段遭查獲之地點，99年4月26日下午邱金炎 先提議要作案，即以99年4 月14日丁祖義案件之模式，前去 大潤發量販店作案，其等一起構想等情（參原審99年度聲羈 字第290號卷第17頁），核此最後之供述，與其於偵查時之 供詞相合。周德富於原審另以證人身分具結，先證稱：本件 犯行，是由馮建文駕駛白色馬自達3自小客車搭載伊前往該 處，邱金炎騎乘邱妻所有之機車同往，其三人原先約定至大 潤發購物，但伊與馮建文臨時起意行搶，邱金炎不知其二人 要作案，即先行離開，其三人因此沒有購物云云（見原審卷 第151頁）；檢察官即以其警詢承認三人作案之筆錄加以詰 問，周德富乃改證稱：上揭時、地行搶謝美華，係由邱金炎 提議，伊先與邱金炎、馮建文於邱金炎家中一起討論商議， 再循之前強盜被害人丁祖義之模式行搶，並由伊與馮建文尋 找對象下手行搶，邱金炎則負責把風，當日係由馮建文駕駛 白色馬自達3自小客車搭載伊前往該處，邱金炎騎乘其妻所 有之機車同往，伊持其等議定後所預購之番刀、馮建文持邱 金炎所購買之電擊棒下手行搶謝美華時，邱金炎在大潤發賣 場的馬路邊，可目睹伊與馮建文下手行搶之位置，邱金炎是 在把風，伊與馮建文搶得財物後，伊仍搭乘馮建文所駕駛之 車輛離去，邱金炎則騎乘前述機車離開，其等旋即返回邱金 炎家中，原未議定如何均分行搶後之財物，因本件搶得後之 財物僅有數百元，伊向其餘二人表示財物不多，遂由伊一人 獨得，邱金炎、馮建文俱無意見等語；經檢察官再以「這個 搶案也的確是邱金炎提議，你們三人一起討論？」問題詰問 周德富，周德富明確答稱：「對」等語（見原審卷第150頁 至第157頁）。原審接著詢問被告邱金炎對此部分犯行有何 意見，邱金炎答稱：「不承認。我知道這件事我要把風，但 我去時已經看不到他們，當初我們三人有講好去賣場隨機找 被害人下手，我順便還要去賣場買東西」等語，邱金炎繼而
當庭表示需與辯護人討論，於是原審經休庭十分鐘，邱金炎 之辯護人再行反詰問周德富，在此反詰問過程中，周德富因 證稱此部分犯行事先未經具體討論如何分工，辯護人即續問 ：「沒有講到具體的事情，你怎麼知道邱金炎要去把風？」 證人周德富答：「我們三人到大潤發。」辯護人問；「三個 人如何去，有無先後之分？」證人周德富答：「我們先到， 邱金炎後到。」辯護人問：「你們到大潤發之後，邱金炎多 久才到？」證人周德富答：「約十幾分鐘。」辯護人問：「 你怎麼知道邱金炎十幾分鐘才到？」證人周德富答：「因之 後我有看到他。」辯護人問：「你們在搶謝美華時，你們是 否知道邱金炎在何處？」證人周德富答：「不知道。」辯護 人問：「既然不知道，你怎麼知道邱金炎在把風？」證人周 德富答：「是我的揣測。」辯護人問：「羈押法官問你時， 你回答邱金炎只是載你們去，沒有要把風，究竟何者為真實 ？」證人周德富答：「其實我們是一起想，但過去做這件事 情，只有我與馮建文有這個想法及動作，當時邱金炎是不知 道的情況下。」辯護人問：「你的意思是說你跟馮建文在搶 謝美華時，邱金炎是不知情的？」證人周德富答：「對。」 對於在周德富、馮建文二人下手犯案時，邱金炎是否實施把 風，周德富之證述前後顯有矛盾，然對於其有看到邱金炎在 大潤發之馬路邊一事，則前後所述一致。又關於被告邱金炎 於原審所承認事先與周德富、馮建文議定前往賣場隨機找被 害人下手一事，周德富於原審亦為相同之證述（見原審卷第 154頁反面、第155頁反面），且周德富針對作案時使用之番 刀證稱：「是三個人講好，由我在邱金炎家附近的雜貨店買 的」等語（見原審卷第155頁），另衡以被告邱金炎於原審 之供述，係謂其與周德富、馮建文議定前往賣場，隨機找被 害人下手，由其負責把風之情，參以周德富證述在犯案現場 有看到邱金炎一語，足見邱金炎依約到場把風，且周德富確 定邱金炎到場站於把風之處，周德富與馮建文始下手甚明， 否則應有在現場先行聯絡之行為，不可能不管約定，二人逕 行下手，又逕行離去，故被告邱金炎在本院辯稱其至現場欲 購物，因看不到周德富、馮建文，以致未有把風行為，即返 回住處云云，顯不合理，被告周德富另於原審證稱：「我們 兩人行搶同時，邱金炎就已經不在當初的位置」、「搶完騎 車走之後，邱金炎在路上才問我們為何開走，我跟他說我們 已經搶了」云云，與被告邱金炎所述亦不相符，其係迴護邱 金炎之詞甚明，所述邱金炎不在現場把風部分並不可信。至 於本案被告實施手段，據其等所述，並未事先具體言明，僅 約定與被害人丁祖義同一模式，而被告邱金炎、周德富係進
入丁祖義車內對丁祖義實施強暴手段，使之交付財物，此為 被告所不爭執，可見被告三人事先議定攜帶兇器進入他人車 內強盜財物無誤。
㈢參諸周德富前開證述之內容，其於上開時、地行搶謝美華財 物，係由周德富及邱金炎、馮建文事先一同謀畫，實施時邱 金炎係位於該量販店停車場出口處把風已明，雖周德富對於 其與馮建文以何種交通工具前往該量販店乙節，或稱機車， 或稱白色馬自達3汽車，前後所述有所不一，然查周德富於 警詢及偵查時，其與邱金炎所為丁祖義強盜案業經司法警察 查悉，而製作筆錄，當時關於白色馬自達3汽車係其竊盜所 得乙節，尚未經司法警察查獲，足見被告周德富惟恐自己之 竊盜犯行曝光，而有匿飾之情，故應以周德富於原審所證述 其駕駛白色馬自達3汽車載馮建文前往一情為真（見原審卷 第150頁反面）；復以邱金炎亦於99年5月12日警詢中稱：馮 建文與周德富在大潤發量販店室外停車場行搶謝美華財物， 係共同駕駛白色馬自達3自小客車前往等語屬實（參偵卷第 250頁反面），自不得遽以被告周德富就前往上開地點所使 用之交通工具，證詞不一，即全部不予採信，仍應以被告周 德富於原審所證其係搭乘馮建文所駕駛之白色馬自達3汽車 前往該量販店，進而對於謝美華強取財物一情為可採。 ㈣參酌被告馮建文於99年4月30日警詢時即供稱：99年4月26日 下午6時40分許，在大潤發量販店停車場，車牌號碼3572-FQ 號自小客車駕駛人遭強盜財物，係其與周德富、邱金炎3人 所為。其等趁謝美華上車，由周德富先控制謝美華後，並由 其與周德富上車動手行搶謝美華皮包，邱金炎則在旁邊把風 ，該強盜案係由邱金炎提議策劃分工，該次其等僅取得現款 700 元，用以購買香菸，其亦有施用，其餘提款卡及信用卡 由周德富處理等語屬實（參99度偵字第12200 號卷第29頁至 第31頁、第162頁至第163頁）。互核被告周德富、馮建文所 證，除上開2 人以何種工具前往該量販店室外停車場乙節相 左，而以周德富於原審所證堪以憑採，一如前述外，其餘過 程均相一致。被告邱金炎事後雖稱邱金炎並未把風，馮建文 以證人之身分於原審證稱被告邱金炎並未參與云云。惟審酌 其於上揭時、地，行搶謝美華所持用之電擊棒，係邱金炎於 99年4 月14日強盜丁祖義財物後甫購得，此經被告邱金炎於 本院供承明確（見本院第120 頁反面），並有邱金炎在客戶 簽章欄簽名之安視公司保固單及統一發票可稽（見偵卷第95 頁），99年4月29日搜索時，並在邱金炎之住處房間內搜得 該電擊棒，有搜索筆錄及扣押目錄表可憑（見偵卷第137頁 至第140頁），而馮建文竟得持以犯本件犯行，亦可見邱金
炎、周德富所述被告三人於事前共同謀議持番刀、電擊棒劫 取他人財物一事真實。再者，馮建文於99年4月30日警詢及 偵查中，雖承認其於99年4月26日行搶謝美華，惟否認持工 具前往行搶，復否認參與被害人丁祖義強盜案及被害人劉智 超機車竊盜案（參偵卷第30頁、第162頁至第163頁）等情， 警詢筆錄及偵查筆錄內容皆依其陳述詳實記載，關於該項警 詢筆錄之記載，馮建文亦不爭執，足見其於警詢中意思自由 尚未受到壓制，而是有陳述自由；其於同日移送臺灣桃園地 方法院檢察署接受內勤檢察官訊問時，亦為與警詢中一致之 供陳，且其供述邱金炎亦參與犯行乙節，致其等所為本案可 能係觸犯較重之結夥強盜罪，應係故意不和盤托出邱金炎， 始對其本身有利，何以其竟指稱邱金炎有參與，反陷己於更 不利之情狀，亦顯與常情有違，益證其於警詢、偵查中所述 係據實陳述，堪信為真。周德富雖於本院證稱因懷疑邱金炎 經查獲後將其供出，懷恨在心，遂故意偽證指摘邱金炎為共 犯云云，惟本院認定邱金炎確為本件共犯，已如前述，周德 富此番證述係為被告三人避就及卸責之詞，為不可採。 ㈤綜上所述，此部分事證明確，被告邱金炎、馮建文、周德富 之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判例意旨參照）；被告邱金炎、馮建文犯 下丁祖義強盜案後，被告三人一同於邱金炎住處同謀再以同 一模式，前往大潤發量販店尋找對象下手，於案發當日，三 人相約於量販店室外停車場，由馮建文、周德富尋找犯案對 象，其等見謝美華獨自一人欲駕駛車牌號碼3572-FQ號自小 客車離去，即分持電擊棒及番刀一同進入上開車內駕駛座及 副駕駛座，各坐謝美華兩側，並抓住謝美華，將謝美華身體 移置該車排擋桿處，謝美華受到驚嚇，心生畏懼而大聲呼叫 ，欲逃離下車，馮建文見狀即按壓電擊棒，致謝美華受有左 手手臂瘀青，斯時周德富則出示所持之番刀，示意要索取財 物，喝令謝美華不得呼叫，謝美華為尋得救援仍持續大聲呼 叫，此際周德富將謝美華放置於車內之手提包乙只取走，其 等以此強暴方式，強迫謝美華交出財物，雖謝美華不從，尚 力予抵抗，周德富、馮建文二人因而取其皮包離開，就謝美 華個人而言，似尚未達不能抗拒之程度，然客觀而言，一般
女子空手單獨在車內，受制於左右兩位持兇器之年輕力壯男 士之間，被強迫交出財物，此狀況實足認已達於不能抵抗之 程度，業經本院認定如前。謝美華雖關注己身安危，對於其 支配下之財物顯已無力關注，周德富對其告知係要索取財物 ，而未待謝美華交付財物之際，即在謝美華呼救中，由周德 富自行取走謝美華放置於前開自小客車上之皮包等財物，是 周德富取謝美華皮包時，客觀上被害人係處在受其等強暴行 為致不能抵抗之狀態下。揆諸上開說明，被告馮建文、周德 富所為，應已該當強盜罪之構成要件，核被告3人所為，均 係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。又共同正犯間，在合 同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須 分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責 ，是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之 結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。是以，被告 3人，本即為圖自己不法所有，欲強取他人財物，被告邱金 炎既事前同謀，且依原訂計畫前往大潤發店室外停車場，而 謝美華之皮包雖僅由周德富動手取走，然而其等就本件所實 施之行為應負其全部責任者，因其等就本件行為有犯意之聯 絡，且他犯所實施之行為，並未超越原計劃之範圍，而各為 其等所能預見，從而均應論以攜帶兇器結夥強盜之共同正犯 。另按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害 人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實無抗拒 行為或抵抗無效，仍於強盜罪之成立不生影響，而刑法第34 6條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇 他人或以現時之危害相加而言，但受恐嚇人尚有自由意志， 不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他 人，致喪失自由意志不能抗拒者不同；再按強盜罪之所謂「 不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就 當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精 神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（參96年度台上字第 1135號、96年度台上字第4409號判決）。搶奪與強盜雖同具 不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物 ，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者 ，則為強盜罪（參64年台上字第1165號裁判要旨）。刑法第 329條之準強盜罪雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施 強暴、脅迫所導致被害人或第三人「不能抗拒」之要件予以 明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫 行為，已達使人「難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法， 方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。
所稱：「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由， 已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言（ 98年台上字第4658號裁判要旨參照）。刑法第328條強盜取 財罪所稱「至使不能抗拒」云云，現實例採客觀說，認為祇 須行為人行為之性質及當時存在之具體情狀，可資抑制被害 人之抗拒者，即克相當，至被害人實際上有未抗拒，則非所 問。茲歹徒既以手勒住被害人之頸部，欲強劫財物，其在客 觀上不能謂未至不能抗拒之程度，縱被害人乘隙猛撥其手而 逸，致使之強劫未逞，亦無解於強盜未遂之刑責（參刑事法 律問題研究彙編第6輯227頁、刑事法律專題研究㈢第195至 197頁）。因此起訴意旨認被告等係犯刑法第326條之加重搶 奪罪云云，尚有未合。公訴意旨就本案雖以被告邱金炎、馮 建文、周德富係加重搶奪之共同正犯於原審追加起訴，惟本 件被害人受周德富二人實施強暴，客觀上處於不能抗拒之狀 態，被告等之取財行為非僅趁人不備，故與搶奪罪尚有未合 ，而應構成加重強盜罪，且本院認定之此部分事實，與起訴 之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告邱金炎 前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以95 年度壢簡字第79號判決，判處有期徒刑4月確定，於民國96 年2月24日縮刑期滿執行完畢。復因施用毒品違反毒品危害 防制條例案件，經原審法院以96年度壢簡字第1821號判決， 判處有期徒刑5月確定；另於同年間因持有第一級毒品違反 毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度壢簡字第19 10號判決，判處有期徒刑4月確定，兩罪嗣經定應執行有期 徒刑8月確定。再因施用毒品違反毒品危害防制條例案件， 經原審法院以97年度壢簡字第450號判決，判處有期徒刑6月 確定，與上開裁定所宣示應執行之刑，接續執行。於98年4 月16日縮短刑期假釋出監，於98年5月9日保護管束期滿，假 釋未經撤銷視為已執行完畢。馮建文於90年間，因連續施用 第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經台灣新竹地方法 院以90年度易字第124號判決，判處有期徒刑6月確定。復因 施用第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經同法院以91 年度竹簡字第91號判決，判處有期徒刑4月確定。再因：⑴ 現役軍人違反毒品危害防制條例案件，經國防部北部地方軍 事法院以94年度信審字第49 號判決，判處有期徒刑4月確定 ，嗣經減刑裁定，減為有期徒刑2月確定；⑵於94年間，再 犯連續施用第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經同法 院以94年度易字第191號判決，判處有期徒刑10月確定；⑶ 又犯施用第一級毒品罪，經同法院以94年度訴字第687號判 決，判處有期徒刑8月確定；⑷再犯加重竊盜案件，經同法
院以94年度易字第608號判決，判處有期徒刑2年確定；嗣前 開⑵、⑶案件，經同院於96年7月16日以96年度聲減字第367 號裁定，分別減為有期徒刑5月、4月，並與不得減刑之⑷案 件定應執行刑為有期徒刑2年8月確定。復於96年8月9日，上 揭⑴、⑵、⑶、⑷案件再經國防部北部地方軍事法院以96年 度聲字第27號裁定，定應執行有期徒刑2年8月確定，嗣於97 年1月15日因徒刑執行完畢出監。均有本院被告前案紀錄表 可參，其二人於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯上開有 期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定 ，加重其刑。
㈡原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本件被告等 係犯加重強盜罪，原審論以恐嚇罪，尚有未合，被告邱金炎 猶執陳詞上訴，否認犯行，及檢察官上訴，認被告等人所為 係犯刑法搶奪罪，均無理由，惟原判決既有上開瑕疵可指， 即屬不能維持，應由本院撤銷改判。爰審酌邱金炎、馮建文 、周德富年值盛壯，智識程度並無明顯不足之情形，其等不 循正當方式憑恃己力而供生活之需，竟起盜心，犯罪動機至 為可訾；其所為上開犯行，雖犯罪所得不高，但對被害人身 心受創至鉅，兼衡邱金炎事先謀議並在場把風、馮建文、周 德富共同持番刀等物強盜財物，對於社會治安所生實際危害 ，暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲 儆。另就公訴意旨認被告邱金炎、馮建文前有多次毒品及竊 盜前科，請求宣告其等於刑之執行前，令入勞動場所強制工 作乙節。惟按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者， 於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。18歲以上之竊盜 犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動 場所強制工作，刑法第90條第1項、竊盜犯贓物犯保安處分 條例第3條第1項分別定有明文。立法上於保安處分中設立強 制工作種類之目的，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作 觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技 之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生 活，且係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與 治療之目的，為刑罰之補充制度。而保安處分之措施亦含社 會隔離、拘束身體自由之性質，依大法官釋字第471號解釋 意旨，及刑法第1條後段明定拘束人身自由之保安處分，亦 同有罪刑法定原則之適用意旨，足認強制工作之保安處分， 寓有實質刑罰之性質，本院宣告如主文所示之自由刑已足， 其執行內容與強制工作內容無異，同樣可達教化及預防之目 的，若令其等逕入勞動處所強制工作，則稍嫌過苛，自無從 依刑法第90條之規定，宣告其等於刑之執行完畢或赦免後，
令入勞動場所強制工作之必要，併此敘明。
㈢扣案之番刀1把及電擊棒1支，分別係被告周德富、邱金炎所 有，供其等本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款 規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 23 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 許永煌
法 官 趙文卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉金發
中 華 民 國 100 年 2 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。