臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2814號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林信彥
選任辯護人 黃敬唐律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院98年度訴字第293號，中華民國99年6月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第423號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林信彥犯如附表二編號1至8所示之罪，均累犯，各處如附表二編號1至8「量刑與沒收」欄所示之刑。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；未扣案手機壹支（不含門號0000000000號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾柒年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬玖仟伍佰元、彩券柒仟伍佰元均沒收，現金部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，彩券部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案手機壹支（不含門號0000000000號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林信彥曾有賭博、違反證券交易法、麻醉藥品管理條例、毒 品危害防制條例等前科，又於民國91年間，因施用毒品案件 ，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第390號判決判處有期 徒刑5月確定，並於92年4月25日執行完畢。其明知海洛因、 甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款 所規範之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基 於販賣毒品營利之意圖，使用門號0000000000號行動電話（ 該門號為易付卡，係友人林嘉德申辦借予其使用）為聯繫販 賣毒品之工具，於附表一編號1至6、8所示之時間、地點， 夥同姓名、年籍不詳之成年人，基於販賣海洛因之犯意聯絡 ，共同販賣如附表一編號1至6、8所示數量、金額之海洛因 予游誠澤、蔡易達共7次；另於附表一編號7所示之時間、地 點，基於販賣甲基安非他命之犯意，販賣如附表一編號7所 示數量、金額之甲基安非他命予陳婞以。
二、林信彥亦明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所規範之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓海 洛因之犯意，由蔡易達於96年11月15日16時8分許，使用門 號0000000000號行動電話撥打林信彥上開行動電話相互聯繫 後，將價值約新臺幣（下同）1千元、僅供施用1次量之海洛
因，夾放在臺北縣中和市（已改制新北市中和區，下仍稱臺 北縣中和市○○○路其住處樓下附近自助餐店及7-11便利商 店間之公共座椅上，再由蔡易達依約前往拿取，以此方式轉 讓海洛因予蔡易達施用。
三、案經臺北縣（已改制新北市）政府警察局板橋分局報告臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長 令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時增列第159條之1第2項，明定被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。 查本件證人游誠澤、蔡易達、陳婞以分別於原審或本院到庭 作證行交互詰問，足資保障上訴人即被告林信彥之反對詰問 權，且其等於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，亦非檢察 官非法取供而得，其等當時所為陳述尚無顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自均得為本案之證據 。
二、次按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機 械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽 電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派 生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監 聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀 錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪 之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程 序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否 認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法 第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或 告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（
最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以 下所引用被告使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文， 事前已依法核發通訊監察書，此有臺灣板橋地方法院檢察署 核發之通訊監察書、電話附表及電話紀錄等件在卷可參，對 於譯文內容之真實性被告復無爭執，且經本院於審判期日踐 行證據調查之法定程序，自得採為認定被告有罪之基礎，而 有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、被告及辯 護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外 之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序時均表示無意見 而不予爭執（見本院卷第77頁），且迄至言詞辯論終結前亦 未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依上條規定，認例 外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調 查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障，先予敘明。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、有關事實欄一所載即被告販賣海洛因予游誠澤、蔡易達及販 賣甲基安非他命予陳婞以部分：
㈠訊據被告矢口否認此部分犯行，辯稱：游誠澤打電話給伊， 伊沒賣他東西，伊是打電話給藥頭，讓游誠澤跟藥頭買；蔡 易達於原審有跟法官說，與伊沒有金錢往來；伊根本不認識 陳婞以，不可能賣她東西等語。辯護人則為被告辯稱：實際 與游誠澤完成交易者乃另有其人，譯文上有註明「藥頭0000 000000」等語，毒品來源確有上游，被告不是真正有能力可 提供這麼多數量毒品給游誠澤，縱認被告參與構成要件行為 而構成共同販賣，惟依游誠澤所述，附表一編號5、6未完成 部分，應構成未遂等語。惟查：
㈡被告販賣海洛因予游誠澤部分：
⒈被告於如附表一編號1至6所示之通話時間，持用0000000000 號行動電話與游誠澤使用之00000000000號行動電話聯繫毒 品交易之地點、數量及金額後，即由不詳姓名、年籍之成年 人於如附表一編號1至6所示之時間、地點交付毒品予游誠澤 等事實，業據證人游誠澤於檢察官97年6月9日偵訊時具結證 稱：伊一開始都是透過朋友「阿彰」拿毒品，後來「阿彰」
給伊綽號「林仔」男子（即被告）電話，叫伊自己聯絡購買 ，伊打電話給「林仔」，他會在電話中跟伊說過來交易毒品 之人的長相、穿著，並叫伊到中和景安捷運站附近、中和市 ○○路附近等地交易等語至明，並就檢察官所提示「卷附被 告持用之0000000000號，與其持用之00000000000號行動電 話通訊監察譯文」逐一確認，游誠澤亦明確指證係其與「林 仔」之對話，並確認如附表一編號1至6各次向被告購買毒品 之數量與金額無訛（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字 第29641號偵查卷〈下稱偵查卷〉第163至165頁）。而被告 於原審99年5月31日審理時亦坦承如附表一編號1至6所示通 訊監察譯文，確係其與游誠澤間之對話（見原審卷㈡第21至 27頁），並供承：（編號4）當日游誠澤說要給2種毒品，是 指海洛因，1種有摻葡萄糖，1 種沒有摻葡萄糖；（編號6） 對話裡面提到「角」是沒有摻葡萄糖，他也是要買海洛因， 裡面提到「0.2」指的應該是0.2公克的意思等語（見原審卷 ㈡卷第25、26頁），足見游誠澤前揭證述，顯非虛捏誣陷之 詞，並有如附表一編號1至6所示之通訊監察譯文附卷可佐， 被告共同販賣海洛因之犯行，自堪認定。
⒉游誠澤嗣於本院審理時翻異前詞，改稱：「我第1次打去時 ，林仔說他沒有，我叫我朋友打電話給林仔，我再打過去， 他說『等一下有人會打電話給我，我自己跟他說』，另外的 人打電跟我約地點，我就帶錢過去；交毒品給我的人，有的 時候是女的，有時是男的，都不是在場被告；（你在警局為 何說，你用0917電話與0938的林仔聯絡？）我打去時，林仔 叫我等一下，後來就有1個人打電話給我」云云（見本院卷 第88頁反面至90頁）。然此不僅與其前揭於97年6月9日偵訊 時具結證述之情相違，復與附表一編號1至6通訊監察譯文所 示，其係直接與被告於通話中，約定毒品交易之地點、數量 與價格等內容，完全不符，甚至亦與被告於原審所辯：「藥 頭與游誠澤間無法直接通電話，是游誠澤跟我說要買數量、 價錢，藥頭再跟我說時間、地點，我再跟游誠澤說時間、地 點，整個過程就是透過我約定，他們沒有辦法直接通電話， 因為他們彼此不知道電話」乙情（見原審卷㈡第23頁）迥異 ，顯見游誠澤於本院審理時之證言係事後為迴護被告之詞， 難以採信。
⒊又游誠澤於本院審理時復證稱：附表一編號5該次，因伊錢 不夠，那人叫伊錢夠了再來，不給伊東西，伊還跟他吵架， 該次吵很兇，後來伊就走了；編號6該次，伊因送父親急診 ，在醫院顧父親，該兩次均未完成交易云云（見本院卷第89 頁反面）。然此顯與其前於偵查中具結證述：「（編號5）
我拿了4千元給他，他只拿了一點點給我，因為這次我跟林 仔派來送毒品的人吵架，他說現在已經沒有東西，只剩下送 來的量，那些先給我，因為我之前還有差他錢，所以他只送 一點點的量；（編號6）我向他買了2千元0.2公克的海洛因 ，在何處交易我忘記了，應該是在中和市○○路附近」等2 次均有完成交易之情（見偵查卷第165頁）相違，亦與被告 於原審所辯：上開6次交易過程中，並未聽說有發生過游誠 澤沒有拿錢，或是藥頭沒有交貨給他的事情等語（見原審卷 ㈡第27頁）互異。是游誠澤於本院審理時改稱如附表編號5 、6兩次並未完成交易云云，顯屬虛偽，不足採信，辯護人 於援引游誠澤此部分翻異之詞，辯稱應構成未遂云云，自無 可取。另證人游誠澤於本院審理時尚改稱：編號2譯文中所 謂「另1種」是指安非他命，該次伊是想買海洛因跟安非他 命，但去時只給伊海洛因，沒給伊安非他命，跟伊收1萬2千 元云云（見本院卷第91頁），惟其於偵查中僅證稱向被告購 買海洛因，從未供稱曾有向被告購買安非他命乙情，亦無特 別指出該編號2部分之交易金額與譯文中所述1萬2千5百元不 符，而係僅交付1萬2千元（見偵查卷第164頁）。再參以編 號4該次譯文中亦有「要給我2種喔」等語，衡之被告於原審 99年5月31日審理時亦已坦承：（編號4）當日游誠澤說要給 2種毒品，是指海洛因，1種有摻葡萄糖，1種沒有摻葡萄糖 等情，應認游誠澤上開翻異之詞，亦不足採。
⒋被告雖辯稱：係藥頭販賣予游誠澤，因游誠澤不認識藥頭， 藥頭也不給游誠澤電話，整個過程均係透過伊約定，交貨地 點都是藥頭約在哪裡，伊再轉述藥頭的話給游誠澤云云（見 原審卷㈡第23、26、27頁）。辯護人並以通訊監察譯文上有 註明「藥頭0000000000」資為被告辯解之佐證。惟觀諸附表 一之通訊監察譯文內容，被告對於交易地點及游誠澤之討價 還價（見編號2所載）或要求部分以彩券折抵現金方式（見 編號3、4所載），均能逕於電話中為約定或允諾，顯見其對 於販賣之價金具有決定權。且其中更有「Ｂ（即游誠澤）： 不要跟之前一樣量不夠。Ａ（即被告）：哪有量不夠，量不 夠我都會補你，打了（指施打）如果不行，馬上打電話給我 。……Ａ：量絕對有夠！外面的量沒有這樣的啦」等保證品 質之對話（見編號5所載）。再者，觀諸游誠澤各次均係於 不同時間打電話給被告，何以適巧藥頭均在場，而能即時透 過被告轉述？況從譯文對話中亦看不出被告係經詢問第3人 後，再為轉述之情，足徵被告上開所辯，無非事後畏罪卸責 之詞，殊無足採。至卷附之通訊監察譯文中固有辯護人所指 被告與「0000000000」間之3通對話（見偵查卷第80、87、
91頁），然觀其內容僅有「要幾個」、「給你拿藥過去啦」 、「我跟我老大要過去，順便拿東西給你好不好」等寥寥數 語，此僅能證明被告進貨上游即毒品之來源另有其人，尚難 遽認與本件被告販賣海洛因予游誠澤6次有何關聯。綜合上 情，足認被告與姓名、年籍不詳之成年人，於如附表編號1 至6所示時、地，共同販賣海洛因予游誠澤之犯行，均堪認 定。
㈢被告販賣海洛因予蔡易達部分：
⒈被告於如附表一編號8所示之時間、地點，與姓名、年籍不 詳之成年人，共同販賣海洛因予蔡易達之事實，業據證人蔡 易達於偵查中具結證稱：（提示卷附96年10月1日19時50分 行動電話號碼0000000000號與0000000000號間之通訊監察譯 文）伊用伊朋友的名義跟被告買，這樣可以買到比較便宜， 這次跟他買1500元；有幾次伊到那邊去，被告就拿來請伊， 也沒跟伊拿錢，被告也不好意思跟伊拿錢，因為伊算是他兒 子的同學；付錢的就除非剛好他朋友在旁邊，朋友坐在那裡 ；付錢給他是剛好他朋友在旁邊才有，他就順手向他朋友拿 這樣啊等語（見原審99年4月14日勘驗筆錄即原審卷㈠第108 至110、112頁）。嗣於原審仍結證：「如果被告的朋友在的 話就付錢，如果被告的朋友不在的話，就是被告請我的；（ 該通電話內容？）我說我朋友要1500元的海洛因，我現在要 過去，到了打電話給他；（後來在哪個地點拿到這批海洛因 ？）可能是在他家或他家門口，我忘記是他拿出來給我，或 是我進去拿；（一手交錢一手交貨？）是，但是是交給被告 朋友；（為何不直接打電話給你所述被告的朋友？）我不認 識他，我為何要打給他；（所以你剛剛陳述，你跟被告朋友 購買海洛因，而每次都是要先打電話給被告，表示要買海洛 因？）是」等語明確（見原審卷㈠第60、71至73頁）。而被 告於原審固亦坦承：附表一編號8所示通聯，確係蔡易達與 伊之間對話，蔡易達問伊那邊有無海洛因等情，惟辯稱：係 藥頭賣予蔡易達的，因蔡易達不認識藥頭，也不知道藥頭電 話，藥頭電話不給別人知道，伊跟藥頭買海洛因，藥頭會送 到伊家去，如果剛好有人打電話過來，藥頭會順便賣云云（ 見原審卷㈡第16至18頁），足見蔡易達前揭證稱向被告購買 海洛因乙節，並非虛捏誣陷之詞。
⒉至被告雖辯稱：游誠澤、蔡易達打電話向其購買毒品之際， 均適逢其向藥頭購買，藥頭送貨至其住處，藥頭因而順便販 賣予渠等云云。惟上開證人各係於如附表一編號1至6、8所 示不同時日打電話向被告購買毒品，每次均適逢藥頭正在被 告住處，已難令人置信。再者，檢警查緝毒品甚嚴為眾所週
知，被告所稱之藥頭，何以每次均攜帶超過被告所購買數量 之毒品至被告住處，而於往返路途之際增加遭警員查緝之風 險？又倘係藥頭販賣予上開證人，被告何以願提供電話居間 聯繫交易？更何況從附表譯文對話中，均看不出被告係經詢 問第3人後，再為轉述之情，參以卷附被告與其子間之通訊 監察譯文，其中乃有「我這邊可能會給人家做，可能會到13 樓做後面的，現在不直接接觸了」等語（見偵查卷第93頁） ，核與游誠澤所述：被告會在電話中跟伊說過來交易毒品之 人的長相、穿著等語；及蔡易達所述：與被告朋友一手交錢 一手交貨等情相符，足見被告確係與姓名、年籍不詳之人， 共同於附表一編號1至6、8所示時地，販賣海洛因毒品予游 誠澤、蔡易達無訛，其所辯係藥頭販賣予游誠澤、蔡易達云 云，無非臨訟卸責之詞，不足採信。此外，復有如附表一編 號8所示之通訊監察譯文可資佐證，被告此部分共同販賣海 洛因犯行，亦堪認定。
㈣被告販賣甲基安非他命予陳婞以部分：
⒈被告於如附表一編號7所示之時間、地點，販賣甲基安非他 命予陳婞以之事實，業據證人陳婞以於97年7月7日檢察官偵 訊時具結證稱：伊綽號為「寶寶」，照片上之人（即被告） 伊認識，伊都叫他「林伯」，伊有跟他買過甲基安非他命， 伊是林伯兒子的朋友帶伊去林伯家而認識的，知道林伯有毒 品，是因為林伯兒子的朋友「阿旭」、「戴世傑（諧音）」 有講林伯有在出毒品，即賣毒品之意思，卷附96年10月5日 16時55分10秒行動電話門號0000000000號與0000000000號間 之通訊監察譯文，是伊和被告之對話，伊要跟被告買1千元 甲基安非他命，是在中和市○○路被告住處附近，該次有買 到毒品等語明確（見偵查卷第173至175頁）。而被告於原審 固坦承：上開譯文確係其與陳婞以之對話，陳婞以是跟著別 人叫伊「林伯」，當日確有交付安非他命給陳婞以等情，惟 辯稱：係藥頭交給陳婞以的，因為藥頭在伊家，伊才叫陳婞 以過去云云（見原審卷㈡第19至20頁），足見陳婞以上開偵 查證述向被告購買毒品乙節，並非虛捏誣陷之詞。至被告雖 仍以「係藥頭賣予陳婞以」等語置辯，惟觀諸陳婞以前揭證 言，其已明確證述係向被告購買毒品，且未提及該次交易非 由被告出面交付毒品，是被告空言所辯，顯難遽採。 ⒉又人之記憶本屬有限，對之前發生的細節，將隨時間經過而 逐漸模糊或遺漏，且施用毒品者之記憶因毒品之傷害，又較 常人為差，因而於事隔數年後始為回想陳述，對於取得毒品 之來源過程、次數、數量與金額等細節，顯難較案發當時之 記憶為清晰，尤以施用者多次購買且來源管道多處（即非僅
止向同1人購買之情形），更易因時間過久而相互混淆，此 乃可理解之事。證人陳婞以於事隔近3年之原審99年4月21日 審理期日詰問時，已自承記憶力不好，而觀其該次證述內容 ，亦相當混亂不一，尚須靠提示偵查筆錄始能回憶答覆，且 有前後陳述矛盾之情形（見原審㈠第122至137頁），此部分 陳述，顯不若距案發時間僅近10月之偵查證述為清晰可信， 自難採為被告論罪科刑基礎。此外，復有如附表一編號7所 示之通訊監察譯文可資佐證，被告此部分販賣甲基安非他命 犯行，自堪認定。
㈤按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所稱之第一級、第二級毒品，而販賣毒品係政府嚴予 查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之 深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動 調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價 量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情 形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以現今警方雷厲 查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，而被告與游誠澤 、蔡易達、陳婞以等人究非親故至交，苟無利可圖，被告當 無甘冒被判處重刑之危險，販售予渠等之理，是被告有從中 賺取買賣價差牟利之意圖及行為，足堪認定。
二、有關事實欄二所載即被告轉讓海洛因予蔡易達部分： 此部分犯行，業據證人蔡易達於偵查中證述：偵查卷附96年 11月15日16時8分行動電話門號0000000000與行動電話門號 0000000000通訊監察譯文中，「1千元軟的」是指海洛因， 伊沒有拿錢給被告，伊叫被告先拿1千元的東西給伊等語（ 見原審卷㈠第109頁），及其於原審證稱：這通電話，是伊 跟被告說1千元軟的海洛因先請伊，讓伊欠，通完電話後， 伊沒有跟被告碰面，被告拿去他家住處樓下的7-11便利商店 與自助餐間公共椅子夾縫邊，被告夾在那裡，通完電話後約 10幾分鐘，伊到該處拿了就走，數量多少，伊不清楚，後來 1千元沒有給被告，被告有跟伊講「他要請伊」等語（見原 審卷㈠第69至71頁）。而被告於原審亦坦承確有前揭轉讓海 洛因予蔡易達之犯行（見原審卷㈡第18至19頁），於本院審 理時亦供承：伊承認轉讓蔡易達毒品部分等語（見本院卷第 87頁反面）。此外，復有卷附通訊監察譯文：「蔡易達：頭 ㄟ喔！我蔡頭。先拿1千元軟的讓我欠好嗎？被告：好啦。 蔡易達：我痛苦的快死了？你在哪？被告：你到圓通路自助 餐這！蔡易達：好！我馬上到。」（見偵查卷第97頁）可資
佐證，足認被告轉讓海洛因予蔡易達犯之犯行，堪以認定。三、綜上所述，被告共同販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛 因等犯行，事證已臻明確，應予依法論罪科刑。叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、新舊法比較：
㈠毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於98年5月20日 以華總一義字第09800125141號令公布。本次修正條文包括 同條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25 條。依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期 ，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」而 毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文 自公布後6個月施行。本次修法涉及多項授權法規修正或訂 定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業 程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修 法自無另訂或修正該條文之必要（法務部98年6月8日法檢字 第0980802279號函參照）。是依上開說明，自應自公布後6 個月施行，亦即於98年11月20日施行。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正， 經比較毒品危害防制條例第4條第1項及第2項修正前、後之 規定，僅修正後併科罰金部分，數額予以提高，分別由修正 前規定「得併科1千萬元以下罰金」及「得併科7百萬元以下 罰金」，修正後規定「得併科2千萬元以下」及「得併科1千 萬元以下」，是販賣海洛因、甲基安非他命部分，自以修正 前規定對被告較為有利。再比較毒品危害防制條例第17條修 正前、後之規定，修正後第17條增列第2項「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正前則無 此自白減輕其刑之規定，則被告轉讓海洛因犯行部分（第8 條第1項並未修正），則以修正後規定對被告較為有利。二、論罪科刑：
㈠核被告如犯罪事實欄一所載，其中附表一編號1至6、8所為 ，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪；編號7所為，係犯修正前同條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪；如犯罪事實欄二所為，則係犯毒品危害防制 條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其販賣及轉讓前持有 各該毒品之低度行為，分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告就附表一編號1至6、8所示販賣第一級 毒品部分，與姓名、年籍不詳之成年人，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。被告所犯上揭販賣及轉讓毒品之罪，均 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑與執行紀錄，此有本
院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之9罪，均為累犯，惟因販 賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加 重，故僅就得併科罰金刑部分加重其刑，及販賣第二級毒品 罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均加重其 刑。
㈢查販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑」、販 賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒 刑」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同（或為大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者間為求互通有無之有償轉讓），其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻屬相同，不可謂不重。本件被告數次販賣毒品，罪 質及惡性固然不輕，惟其販賣毒品之對象非眾，且販賣數量 尚與大量、長期走私進口或販賣毒品之大盤、中盤毒販有間 ，倘不論其情節輕重，而一律論處販賣第一級、第二級毒品 罪之法定本刑，則自屬過重，並有傷人民對法律之情感，即 就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即 尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就所犯毒品危害 防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪 ，均減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣被告轉讓第一級毒品予蔡易達部分，於偵查及審判中均自白 犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，並依法先加後減之。
三、撤銷改判之理由：
原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠ 如附表一編號1至6、8所示之犯行，係游誠澤、蔡易達與被 告以電話約定交易地點、金額及數量後，再由姓名、年籍不 詳之成年人出面交付海洛因並收取價金乙節，業據證人游誠 澤、蔡易達證述屬實，是被告就此部分犯行，與姓名、年籍 不詳之成年人，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯，原 判決認被告係單獨販賣予游誠澤、蔡易達，自有未合。㈡又 如附表一編號3、4所示之價值6千元及1千5百元彩券，乃屬 財物，並非現金，原判決理由欄誤為現金宣告沒收；而編號 8所示之蔡易達向被告購買毒品之金額應為1,500元，原判決 附表誤載為1,000元（主文載為一千五百元）；未扣案手機1 支（不含門號0000000000號SIM卡），為被告所有，業據被 告供明在卷（見本院卷第94頁反面），原審認無證據證明係 被告所有，而未依法諭知沒收，均有未洽。㈢另98年5月20 日修正之毒品危害防制條例部分條文，應自公布後6個月施
行，亦即於98年11月20日施行，已如前述，原審認應自公布 日起算至第3日即98年5月22日發生效力，所持見解亦非無可 議。是被告上訴否認販賣毒品（按：被告固於本院審理中撤 回轉讓第一級毒品部分之上訴，惟此部分仍在檢察官上訴範 圍內，本院自應依法審理），檢察官上訴指摘本案不應援引 刑法第59條規定予以減刑，及定應執行刑之刑度過輕云云， 雖均無理由，然原判決既有上述可議之處，自屬無可維持， 應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告無視法令禁制，非法販賣、轉讓第一級毒品海洛 因及販賣第二級毒品甲基安非他命供人施用，助長毒品散布 流通，危害社會治安及戕害他人健康甚鉅，兼衡其智識程度 大專肄業、犯罪動機、手段以及犯罪後態度等一切情狀，分 別量處如主文第2項所示之刑；再販賣、轉讓毒品犯罪雖係 社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序容有相當程度之危 害，然因係有賴於買受者之自願配合始得完成之犯罪；換言 之，縱基於「防範未然」之美意而予立法嚴罰，然考量其法 益侵害之情節，於「定應執行刑」之際，亦應依罪刑相當原 則而為比例加重，否則，行為人前、後多次販毒之總體刑罰 重度，恐將遠遠超越其前、後多次販毒之整體行為責任，而 悖離罪刑相當之原則。基此，本院考量被告本案所涉之販賣 毒品次數暨其間予以協力之買受人數，酌定其應執行刑如主 文第2項所示，俾期兼顧被告行為之懲儆及防衛社會之刑罰 目的。
五、沒收部分：
㈠如附表一編號1至8所示被告販賣毒品所取得之現金與彩券等 財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，附隨於各次販賣毒品罪刑項下諭知沒收，現金部分，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；彩券部分，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額。另未扣案之手機1支（ 不含門號0000000000號SIM卡，因該門號申登人為林嘉德， 並非被告所有，此據被告供述明確，並有偵查卷第103頁所 附之南屏電信股份有限公司96年9月17日南屏資字第9609170 01號函可憑），為被告所有，據被告供明在卷，因係供本件 被告販賣與轉讓毒品犯行所用之物，又無法證明業已滅失而 不存在，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各 次販賣、轉讓毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。
㈡至警員持搜索票，於被告住處及住處1樓中庭所扣得海洛因2 包、甲基安非他命1包、電子磅秤1個、甲基安非他命吸食器 1組、夾鍊袋30個等物（見偵查卷第14至19、23至24頁），
業經臺灣板橋地方法院以被告施用毒品罪於97年4月25日以 97年度訴字第812號判決沒收、銷燬確定，並據臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官於判決確定後執行沒收、銷燬及拍賣完 畢，有本院被告前案紀錄表、判決書、原審電話紀錄、扣押 物品處理結果電腦列印畫面（見原審卷㈠第13至14、32、33 、37頁）可憑，且上開物品亦與本案無何關聯性，自不為沒 收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 100 年 2 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文；
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
現行毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺
幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬────┬─────┬───┬────┬───┬────────────────┐
│編號│時 間 │地 點 │交易毒│金額（新│對 象│相 關 譯 文 │
│ │ │ │品種類│臺幣） │ │ │
│ │ │ │與數量│ │ │ │
├──┼────┼─────┼───┼────┼───┼─────┬──────────┤
│ 1 │96年9月 │臺北縣中和│海洛因│1,000元 │游誠澤│通話時間 │通話內容 │
│ │30日10時│市○○路附│1個（ │ │ ├─────┼──────────┤
│ │24分後 │近 │數量不│ │ │96.9.30 │B：林仔，要在哪裡？ │
│ │之某時 │ │詳） │ │ │10：24：42│A：一樣一樣。 │
│ │ │ │ │ │ │A：被告 │B：一個喔。 │
│ │ │ │ │ │ │B：游誠澤 │（偵查卷第86頁最後1 │
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