臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2024號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李冠輝
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易
字第2384號，中華民國99年6月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第304號、98年度偵字第210
69號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李冠輝前與何珮綺為男女朋友關係，因而知悉何珮綺在中華 郵政股份有限公司北投郵局所開設帳戶（局號0000000號、 帳號0000000號，下稱系爭帳戶）之提款卡提款密碼，竟意 圖為自己不法所有，於民國96年3月18日至同年月24日間之 某日，在其位於新北市泰山區（原臺北縣泰山鄉○○○路○ 段55號3樓之住處內，趁何珮綺不注意之際，竊取何珮綺所 有放在皮夾內之系爭帳戶提款卡1張。得手後，復意圖為自 己不法所有之接續犯意，先後於如附表編號1至6所示之時間 、地點，將上開竊得之系爭帳戶提款卡插入自動櫃員機並輸 入提款密碼，以此不正方法使各該自動櫃員機電腦系統誤認 係何珮綺或其授權之人領取款項，李冠輝因而自各該自動櫃 員機取得如附表編號1至6所示之現金共計新臺幣（下同）30 萬元；李冠輝又承前犯意，與張光璞共同基於意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，推由張光璞接續於如附表編號7至10所 示之時間、地點，將系爭帳戶提款卡插入自動櫃員機並輸入 提款密碼，以此不正方法使各該自動櫃員機電腦系統誤認係 何珮綺或其授權之人領取款項，李冠輝、張光璞因而自各該 自動櫃員機取得如附表編號7至10所示之現金共計20萬元； 李冠輝再承前犯意，與數名真實姓名年籍不詳之成年人共同 基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由李冠輝或該等真 實姓名年籍不詳之成年人接續於如附表編號11至17所示之時 間、地點，將系爭帳戶提款卡插入自動櫃員機並輸入提款密 碼，以此不正方法使各該自動櫃員機電腦系統誤認係何珮綺 或其授權之人領取款項，李冠輝及該等真實姓名年籍不詳之 成年人因而自各該自動櫃員機取得如附表編號11至17所示之 現金共計32萬元。嗣何珮綺於96年4月4日發現系爭帳戶提款 卡遭竊而報警處理，始查悉上情。
二、案經何珮綺訴由臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地 方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣板橋地方法
院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官偵查及板橋地檢署檢察 官主動簽分偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。另同法第15 9條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查 中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告 有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解 之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無 扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定 檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證 人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。查證人凃智喬於97年3月10日在檢察官訊問時所 為之陳述，業經依法具結，復審酌現階段刑事訴訟法規定檢 察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證 人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人 詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告並 未主張檢察官有何違法取得前開證人陳述之情形，且並無證 據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形， 自無顯不可信之情況，是證人凃智喬前開於偵查中所為之證 述，自得作為證據。被告李冠輝於99年8月3日提出之上訴理 由狀（第3頁）內主張證人凃智喬前開於偵查中所為之供述 無證據能力，尚不可採。又本件下列所引供述證據，經本院 當庭提示，檢察官、被告均無意見，且未於本院言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為 本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定 ，應具有證據能力。
二、次按，勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為
之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之 ，此觀刑事訴訟法第212條之規定甚明。且按勘驗，應製作 製錄，記載實施之年、月、日及時間、處所，並其他必要之 事項；前2條筆錄應由在場之書記官製作之，刑事訴訟法第4 2條第1項、第43條分別定有明文。查臺灣板橋地方法院檢察 署98年5月18日勘驗筆錄（見該署98年度偵緝字第304號卷第 27-28頁）係由該署檢察事務官就證人凃智喬所提出之錄音 光碟為勘驗，非由檢察官實施之，非屬刑事訴訟法第212 條 所指之勘驗，依法自無證據能力。
三、另除上開所示外，以下所引非供述證據，並無證據顯示係實 施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無 刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據 之情形，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告李冠輝對其於上開時、地竊取前女友何珮綺所有之 系爭帳戶提款卡，並曾自行或請被告張光璞代為持該提款卡 於附表編號1至10所示時、地由自動櫃員機領款之事實坦承 不諱，惟矢口否認有何如附表編號11至17所示之非法由自動 付款設備取財之犯行，辯稱：附表編號11至17所示之犯行係 同案被告張光樸與其友人「光禹」所為，張光樸於原審所言 並非事實，其從警詢開始，語氣上明顯有2次以上之提款動 作，後來卻以相隔時間太久為由而搪塞犯行云云。經查： ㈠被告李冠輝涉犯竊盜罪部分：
上揭竊盜犯行，業據被告李冠輝於原審、本院審理時坦承不 諱（見原審卷第134頁背面、本院100年1月13日審判筆錄第6 頁），核與證人即告訴人何珮綺於偵訊及原審審理時所證述 之情節相符（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵緝字第33 34號偵查卷第23-25頁，下稱偵二卷、原審卷第135頁），足 認被告李冠輝此部分自白與事實相符，本件事證明確，其竊 盜犯行堪以認定。
㈡被告李冠輝與同案被告張光璞共同非法由自動付款設備取財 罪部分：
⒈被告李冠輝所犯如附表編號1至10所示之犯行部分： ⑴被告李冠輝於原審審理時以證人身分證稱：伊拿走系爭帳戶 提款卡後，自己去領了30萬元，就是附表編號1至6所示的款 項，然後在96年3月29日晚間11點4、50分，開車搭載張光璞 前往永和中山路郵局，伊在車上把該提款卡交給張光璞，由 張光璞下車先領款2次（即如附表編號7、8所示），過了12 點以後又領了2次（即如附表編號9、10所示）等語（見原審 卷第139頁）。又證人即同案被告張光璞於原審審理時證稱
：96年3月間有天晚上，李冠輝有拿1張郵局提款卡請伊幫忙 領款，是去中和或永和的中山路郵局提款機領款，同一天晚 上12點以前分6萬、4萬領了10萬元，12點以後又分6萬、4萬 領10萬元等語（見原審卷第136頁背面至第137頁），此外， 復有系爭帳戶客戶歷史交易清單1份、96年3月29日23時54分 永和中山路郵局自動櫃員機領款照片1張（領款人為被告張 光璞）附卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第 9331號偵查卷第11-13頁，下稱偵一卷），是被告李冠輝確 有如附表編號1至6所示之領款行為，及被告李冠輝確有提供 系爭帳戶提款卡及密碼，並由同案被告張光璞出面持該提款 卡至自動櫃員機領款，二人共同為如附表編號7至10所示領 款行為之事實，堪以認定。
⑵另依證人即告訴人何珮綺於原審審理時證稱：李冠輝沒有於 96年農曆過年前把50萬元現金放在伊那邊，在96年3月24日 前，李冠輝有跟伊借過20萬元，伊沒有欠李冠輝錢，李冠輝 也沒有將錢放在伊這裡保管等語（見原審卷第135頁背面-13 6頁），又被告李冠輝於原審審理時以證人身分具結證稱： 伊知道這樣子去領錢是違法的，想說還是不要自己去比較好 ，所以才請張光璞幫忙領錢，伊是跟張光璞說伊要拿伊女朋 友何珮綺的錢，請他去領，可是要戴口罩跟安全帽，因為伊 知道是違法的，所以要他戴口罩、安全帽去領錢，張光璞說 好，伊只說會帶張光璞去喝酒，沒有答應給他其他酬勞或好 處等語（見原審卷第140頁）；核與證人即同案被告張光璞 於原審審理時證稱：李冠輝請伊提款時，有要求伊戴口罩及 安全帽等語（見原審卷第136頁背面）相符，並有上開同案 被告張光璞領款照片在卷可憑（見偵一卷第11-13頁），顯 見被告李冠輝明知其與同案被告張光璞無權提領系爭帳戶內 之款項，故要求張光璞於上開時地戴著安全帽及口罩領款， 以降低被認出、查獲之風險，從而被告李冠輝主觀上確有盜 領他人款項之犯意，堪以認定。
⒉被告李冠輝所犯如附表編號11至17所示之犯行部分： ⑴系爭帳戶於96年3月31日至同年4月3日間，遭人於如附表編 號11至17所示之時間、地點，盜領如附表編號11至17所示之 款項之事實，業據證人即告訴人何珮綺於偵訊及原審審理時 具結證述明確（見偵一卷第22頁、原審卷第135頁背面）， 並有系爭帳戶客戶歷史交易清單1份（見偵一卷第11頁）在 卷可憑，堪認屬實。
⑵被告李冠輝先於99年1月7日原審審理時供稱：伊把提款卡交 給張光璞請他幫忙領錢，張光璞領錢後，總共給伊50萬元， 伊有時有陪張光璞去領，有時沒有陪他去領，最後一次張光
璞是在臺北市○○○路某處交給伊10萬元云云（見原審卷第 56頁背面至57頁）；復於99年6月8日原審審理時改稱：伊自 己領了30萬元，張光璞於96年3月29日晚上11點多、過了12 點之後各領了10萬元，共領了20萬元交給伊，但沒有把提款 卡一起還給伊，因為伊說不用還伊，還要再領云云；又旋即 改稱：96年3月29 日的10萬元伊有拿到，30日的10萬元張光 璞說不能領，伊叫他再找時間試試看，所以伊總共拿到40萬 元，是自己領30萬元及張光璞交給伊10萬元云云；再改稱： 伊記得伊拿到4、50萬元，最後張光璞的確在臺北市○○○ 路交給伊10萬元云云（見原審卷第139頁至第141頁），被告 所述前後不一、相互矛盾，其供述是否屬實即有可疑，而證 人即同案被告張光璞則先後於偵訊及原審審理時均一致供稱 僅幫被告李冠輝領了20萬元，分2天各領2次，1次6萬元、1 次4萬元，領完錢後就把錢和提款卡交給被告李冠輝，伊沒 有拿走提款卡等語（見偵二卷第85-86頁、原審卷第136頁背 面至第137頁），相較之下，應以證人張光璞所述較為可信 。此外，參以於96年4月1日、同年月3日出面盜領系爭帳戶 款項之人均為真實姓名年籍不詳之成年人，此有自動櫃員機 領款照片2張（見偵一卷第14-15頁）在卷可考，復參以證人 凃智喬於偵查時證稱：伊受告訴人所託去找李冠輝協調這件 事情，李冠輝在跟伊談時，他坦誠他有偷告訴人郵局的提款 卡，說他有把提款卡交給不同的人去不同的提款機領錢，張 光璞是其中一個，後來李冠輝在96年7、8月幫伊約張光璞出 來，張光璞說被告將提款卡交給他，他幫被告領了2次錢， 大概領了20幾萬等語（見偵二卷第39頁），堪認於96年3月 31日至同年4月3日之間，被告李冠輝係持有系爭帳戶提款卡 （包括直接持有或間接持有），並循先前相同之犯罪模式， 委由同案被告張光樸以外其他真實姓名年籍不詳之人於如附 表編號11至17所示時地持該提款卡代為提款。 ⑶被告李冠輝於99年8月3日上訴理由狀內雖以：伊有開車載張 光璞於附表編號7至12所示時地提錢，張光璞在附表編號11 至12所示時地領完錢後，在復興南路要交付給被告時，向被 告表示提款卡已經不能領，之後張光璞並未將提款卡交還被 告，且從其歷次供述中可知其不只有一次提款行為，故附表 編號13至17所示犯行與被告無關云云置辯，及證人張光璞於 97年8月27日偵查中亦證稱伊有去過信義路銀行提款等語（ 見偵二卷第86頁）。然證人張光璞於原審審理時證稱：於偵 訊時供稱有在信義路四段郵局提款機提款，係因檢察官給伊 看提款機照片，問伊是不是這裡，當時伊因印象模糊，只記 得次數，伊便回答是，該地址不是伊自己講出來的等語（見
原審卷第138頁）。且被告既交付告訴人所有之系爭帳戶提 款卡予張光璞，當張光璞表示該提款卡無法提領時，自應向 張光璞索回該提款卡，並於其他提款地點再行試驗該提款卡 是否得以取款，而非由張光璞自行保留該提款卡，進而得以 在不受被告實力支配之狀態下自由提取款項，被告所辯顯不 合常情。被告復辯稱：伊所否認如附表編號11至17所示之提 款行為應該是張光璞與其等共同之友人「光禹」共同所為云 云。惟查卷內事證，均乏積極證據證明「光禹」與本案之關 係、參與程度如何等節，且被告於本院審理時亦供稱：伊不 清楚「光禹」之真實姓名、住址等語（見本院100年1月13日 審判筆錄第4頁），自難單憑被告上開辯詞，遽為對被告有 利之認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告李冠輝上開竊盜系爭帳戶提 款卡及非法由自動付款設備取財之犯行均堪以認定，應依法 論科。被告雖聲請傳喚凃智喬、張光璞到庭作證，惟凃智喬 、張光璞業已分別於偵查及原審到庭作證，且均證述明確， 本院認無再傳喚之必要，附此敘明。
二、核被告李冠輝所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪及同法第 339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪。被告李冠輝與 同案被告張光璞間就如附表編號7至10所示之非法由自動付 款設備取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；另 被告李冠輝與前開數名真實姓名年籍不詳之成年人間就如附 表編號11至17所示之非法由自動付款設備取財犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。被告李冠輝本件17次非法 由自動付款設備取財之行為，均係在密切接近之時間、地點 實施，顯均係基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包 括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。被告李冠輝 上開竊盜及非法由自動付款設備取財之犯行，犯意各別，行 為分殊，應分論併罰。
三、原審本同上之認定，援引刑事訴訟法第284條之1、第299條 第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第339條之2第1項 、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1 條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7 條、第9條、第10條第1項之規定，並審酌被告李冠輝貪圖不 法利益，竊取告訴人之提款卡並盜領款項，行為難認可取， 惟念被告李冠輝於本院審理時坦承竊盜部分犯行，並曾由其 父代為償還告訴人20萬元，及被告犯罪之動機、目的、手段 、犯後態度、告訴人所受損失等一切情狀，就被告所犯竊盜 罪部分，量處有期徒刑6月；就被告所犯共同非法由自動付 款設備取財部分，量處有期徒刑1年，又被告犯罪之時間均
在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例規定 之減刑條件，均依該條例第2條第1項第3款，各減其刑期2分 之1，並分別諭知減刑後易科罰金之折算標準，及定其應執 行有期徒刑8月並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用 法並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執前詞，否認部分 犯行，為無理由；檢察官以被告事後寄送簡訊予告訴人稱不 願賠償，被告犯後毫無悔意，原審量刑過輕為由，提起上訴 ，惟刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯失出失入情形，自不得遽指為不當或違法。本件原審已考 量刑法第57條各款情形及被告尚未賠償告訴人所受損失，在 適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，尚難謂過重或過 輕，是檢察官認原審量刑過輕及被告否認犯行，其上訴均難 認有理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 高玉舜
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
附表：
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│編號│時間 │地點 │提領金額 │
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│1 │96年3月24日 │臺北市○○區○○路4 │6萬元 │
│ │ │段74號之臺北信維郵局│ │
│ │ │所設自動櫃員機 │ │
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│2 │96年3月24日 │臺北市○○區○○路4 │4萬元 │
│ │ │段74號之臺北信維郵局│ │
│ │ │所設自動櫃員機 │ │
├──┼──────┼──────────┼─────┤
│3 │96年3月26日 │新北市板橋區（原臺北│6萬元 │
│ │ │縣板橋市○○○路○段 │ │
│ │ │395 號之板橋文化路郵│ │
│ │ │局所設自動櫃員機 │ │
├──┼──────┼──────────┼─────┤
│4 │96年3月26日 │新北市板橋區（原臺北│4萬元 │
│ │ │縣板橋市○○○路○段 │ │
│ │ │395號之板橋文化路郵 │ │
│ │ │局所設自動櫃員機 │ │
├──┼──────┼──────────┼─────┤
│5 │96年3月26日 │新北市板橋區（原臺北│6萬元 │
│ │ │縣板橋市○○○路○段 │ │
│ │ │395號之板橋文化路郵 │ │
│ │ │局所設自動櫃員機 │ │
├──┼──────┼──────────┼─────┤
│6 │96年3月26日 │新北市板橋區（原臺北│4萬元 │
│ │ │縣板橋市○○○路○段 │ │
│ │ │395號之板橋文化路郵 │ │
│ │ │局所設自動櫃員機 │ │
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│7 │96年3月29日 │新北市永和區（原臺北│6萬元 │
│ │ │縣永和市○○○路○段 │ │
│ │ │249號之永和中山路郵 │ │
│ │ │局所設自動櫃員機 │ │
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│8 │96年3月29日 │新北市永和區（原臺北│4萬元 │
│ │ │縣永和市○○○路○段 │ │
│ │ │249號之永和中山路郵 │ │
│ │ │局所設自動櫃員機 │ │
├──┼──────┼──────────┼─────┤
│9 │96年3月30日 │新北市永和區（原臺北│6萬元 │
│ │ │縣永和市○○○路○段 │ │
│ │ │249號之永和中山路郵 │ │
│ │ │局所設自動櫃員機 │ │
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│10 │96年3月30日 │新北市永和區（原臺北│4萬元 │
│ │ │縣永和市○○○路○段 │ │
│ │ │249號之永和中山路郵 │ │
│ │ │局所設自動櫃員機 │ │
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│11 │96年3月31日 │臺北市○○區○○路4 │6萬元 │
│ │ │段74號之臺北信維郵局│ │
│ │ │所設自動櫃員機 │ │
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│12 │96年3月31日 │臺北市○○區○○路4 │4萬元 │
│ │ │段74號之臺北信維郵局│ │
│ │ │所設自動櫃員機 │ │
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│13 │96年4月1日 │臺北市○○區○○路4 │6萬元 │
│ │ │段74號之臺北信維郵局│ │
│ │ │所設自動櫃員機 │ │
├──┼──────┼──────────┼─────┤
│14 │96年4月1日 │臺北市○○區○○路4 │4萬元 │
│ │ │段74號之臺北信維郵局│ │
│ │ │所設自動櫃員機 │ │
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│15 │96年4月2日 │新北市永和區（原臺北│6萬元 │
│ │ │縣永和市○○○路○段 │ │
│ │ │249號之永和中山路郵 │ │
│ │ │局所設自動櫃員機 │ │
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│16 │96年4月2日 │新北市永和區（原臺北│4萬元 │
│ │ │縣永和市○○○路○段 │ │
│ │ │249號之永和中山路郵 │ │
│ │ │局所設自動櫃員機 │ │
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│17 │96年4月3日 │新北市深坑區（原臺北│2萬元 │
│ │ │縣深坑鄉○○○路○段 │ │
│ │ │30號之深坑郵局所設自│ │
│ │ │動櫃員機 │ │
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