臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度侵上訴字第6號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 孫弘信
選任辯護人 林志揚律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度侵訴字第15號，中華民國105 年11月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第17064 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表一㈠、㈡所示之罪，各處如附表一㈠、㈡宣告刑欄所示之刑。
扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（門號0000000000號，含sim卡壹張），沒收之。
事 實
一、乙○○於民國104 年5 月上旬某日，在高雄市某小吃部消費 結識在該處任服務生已滿18歲之代號0000-000000 號越南籍 女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A 女），因有意追求A 女而 經常前往上開小吃部消費，及透過所持用之0000000000號行 動電話與其內之通訊軟體LINE（下稱LINE）與A 女聯繫。10 4 年6 月19日前某日，乙○○利用A 女因酒醉裸露上半身與 其視訊聊天之機會，擅自擷取A 女裸露雙乳之非公開活動畫 面（下稱A 女裸露照片）數張（所涉犯妨害秘密罪未據告訴 ），嗣因A 女表示不可能會與其交往，乙○○因心有未甘， 竟基於強制之犯意，自104 年6 月19日起至6 月27日止，以 上開行動電話傳送A 女上開裸露照片及附表二編號226 、22 7 、228 、229 、230 、232 、233 、235 、236 、237 、 248 、250 、369-1 、271 、279 、290 、291 、293 、29 4 、300 、301 、318 、319 所示LINE之語音訊息，脅迫A 女與其交往，A 女恐因乙○○之騷擾而影響其在小吃部之工 作，乃自104 年6 月20日起至同月28日止，除隨時向乙○○ 報備行蹤、接聽其電話外，復多次前往乙○○位在高雄市○ ○區○○街00巷00號之住處（下稱上開住處），而行無義務 之事。嗣A 女為取回上開裸露照片，不得不屈從其意，而同 意自104 年6 月29日起至7 月1 日止均於下班後前往乙○○ 上開住處作陪而乙○○則允諾會將A 女上開不雅照片刪除， A 女乃依約於上開3 日均前往該住處作陪，而行無義務之事 。詎乙○○不但未依約刪除A 女上開裸露照片，竟又以行動
電話擅自拍攝A 女在該住處梳妝檯前素顏圍裹浴巾之照片數 幀（下稱A 女素顏照片，此部分所涉犯妨害秘密罪亦未據告 訴）。
二、A 女為避免與乙○○再繼續糾纏，自104 年7 月3 日起，即 不再接聽乙○○電話，乙○○因而又心生不滿，竟於104 年 7 月3 日18時6 分起至20時55分許止，接續傳送內容為「現 在是怎樣，已讀都不回的是不是」、「妳給我關機就對了是 不是，妳很厲害嘛，好啊」、「妳最好到公司打電話給我啊 ，知道我現在很生氣啊」、「妳又要把事情鬧大是不是，到 公司打電話給我」、「妳今天下班沒來，大家，我就跟妳鬧 定了」、「我同事說要我們的照片ㄋㄟ」、「他們想看妳的 素顏照」、「如果妳敢騙我，妳要鬧，大家就來鬧」等語之 LINE語音檔（見附表二編號330 、331 、333 、337 、338 、341 、342 、344 所示之語音檔）及A 女素顏照片予A 女 ，脅迫其再次前往上開住處，否則就要散布素顏照片及前往 小吃部吵鬧，A 女迫於無奈，遂又於104 年7 月4 日清晨5 時許至上開住處，而行無義務之事。A 女抵達後，乙○○竟 基於強制性交之犯意，先拿走A 女之SAMSUNG 廠牌手機，以 阻止其對外聯絡，復取走A 女皮包內之機車行照、駕照、農 會金融卡各1 張，並向A 女恫稱：已知道A 女住哪裡，如不 順從其要求，會到她家裏鬧等語，隨後將A 女壓在床上，並 以枕頭壓其臉部，A 女雖抗拒大叫，乙○○卻又恫稱：「妳 再叫我就壓得更緊」等語，並強脫A 女褲子，先猥褻A 女胸 部後，再以生殖器插入A 女陰道，以此強暴、脅迫方法對A 女為強制性交1 次得逞。
三、嗣A 女於當日離開上開住處後即報警，警方於104 年7 月8 日16時25分許，前往該住處搜索並扣得A 女行動電話、機車 行照、駕照、農會金融卡各1 張，及乙○○所有供犯罪所用 之SAMSUNG 廠牌（門號0000000000號）行動電話1 支。四、案經A 女訴由高雄市政府警察局鳳山分局移請臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按關於性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法 第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。又所謂其他足 資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、 住址、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料 。本件被告乙○○犯刑法第221 條第1 項之罪，係屬性侵害
犯罪防治法所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足 資識別被害人即代號0000-000000 號身分之資訊，而以代號 為之。
二、證據能力部分：
㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人A 女於警詢中之陳 述（見警卷第14-18 、21、23-24 頁），經核其內容與審判 中之陳述並無明顯不同，而無以之作為證據之必要，應認證 人A 女於警詢中之陳述，不具證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。本件除上開證人A 女之警詢陳述 無證據能力外，其餘後述關於傳聞證據部分，檢察官、被告 及其辯護人於本院審理過程中，均同意有證據能力（見本院 卷第62-64 頁），審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及 證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實均具有關連性， 認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
貳、實體上認定之理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於上開時、地，傳送 事實一附表所載之LINE（含A 女裸露照片）及語音檔等訊息 至A 女行動電話，而強制A 女行無義務之事等情不諱（即事 實一部分），復供承於104 年7 月4 日清晨與A 女性交，並 取得A 女行動電話、機車行照、駕照、農會金融卡等情。惟 矢口否認有對A 女為強制性交（即事實二部分），並辯稱： 當天（104 年7 月4 日清晨）與A 女性交是兩情相悅的，後 來因與她有發生口角，她才提告，伊拍A 女裸露照片時就有 告訴她，但並未用裸照威脅跟她發生性關係，當時之所以會 在LINE發訊息給A 女，是因為當時與A 女是男女朋友，而且 與A 女間還有債務上之問題，所以才會在LINE上說「要玩就 來玩、要把事情鬧大」等語，也因與A 女有金錢上之債務問 題，A 女才表示要將手機、機車行照、駕照、金融卡放在伊 這邊作為抵押云云。
二、經查：
（一）被告自104 年6 月19日至同年7 月1 日強制罪部分（即事 實一部分）：被告自104 年6 月19日23時起至6 月27日止 ，以手機傳送A 女裸露照片及附表二編號226 、227 、22 8 、229 、230 、232 、233 、235 、236 、237 、248
、250 、369-1 、271 、279 、290 、291 、293 、294 、300 、301 、318 、319 所示LINE之訊息及語音檔脅迫 A 女與其交往，而A 女為避免裸露照片外流，則屈從被告 之意，而隨時向其報備行蹤、接聽其電話，並前往被告住 處等情，業據A 女於偵查及原審證述綦詳（見偵卷第26-2 8 、104-105 頁，原審卷第86-94 頁）；嗣A 女因要求被 告刪掉上開裸照，乃屈從同意自104 年6 月29日起至同年 7 月1 日止，下班後前往被告住處作陪，而被告則允諾將 A 女上開不雅照片刪掉等情，亦據證人A 女於偵訊及原審 證述在卷（見偵卷第26-27 頁、104 頁反面、原審卷第86 頁），並證稱：「（問：如果被告沒有你的裸照，你會願 意過去他家陪嗎？）不可能的事」等語（見原審卷第92頁 ），復有被告語音訊息、臺灣高雄地方法院檢察署檢察事 務官（下稱檢事官）之語音訊息譯文報告書（見偵卷第52 -101頁），及A 女裸露截圖照片（密封卷）在卷可憑，故 被告此部分之自白與事實相符，自得作為其此部分強制犯 行之依據。
（二）被告於104年7月4日強制性交罪（即事實二部分）： 1、A 女依約於上開3 日（104 年6 月29日至7 月1 日）前往 被告住處陪伴後，因見被告不但未依約刪除裸露照片，且 陪伴期間，被告又以行動電話拍攝其在房間內素顏照片， 遂自10 4年7 月3 日白天起，即不再接聽被告電話，被告 卻於當晚16時6 分許起，以LINE接續傳送語音檔案內容要 求A 女再次前往其住處，否則就要散布照片及前往小吃部 鬧等語，A 女迫於無奈只好又於104 年7 月4 日清晨5 時 許，再度前往被告住處等情，亦據A 女於偵訊證述在卷（ 見偵卷第27頁），並證稱：伊於6 月29、30日、7 月1 日 都有去他家陪伴，但他說陪伴期間伊表情不好，因此不願 刪照片，之後伊就去上班了，但他還是一直打電話給伊， 而且還打到店裡，叫伊還要再去他家等語，並證稱：「（ 問：你是因為被告傳『「你又要把事情鬧大是不是』、『 你今天下班沒來，我就跟你鬧定了』『你同事說要我們的 照片』、『他想看你的素顏照』、『你最好別給我沒信用 』等語，才會又去被告家1 次嗎？）對」等語（見原審卷 第93頁）。復觀之被告自104 年7 月3 日18時6 分起，以 LINE所傳送A 女附表二編號330 、331 、333 、337 、 338 、341 、342 、344 所示語音訊息中，即以內容為「 現在是怎樣，已讀都不回的是不是」、「妳給我關機就對 了是不是，妳很厲害嘛，好啊」、「妳最好到公司打電話 給我啊，知道我現在很生氣啊」、「妳又要把事情鬧大是
不是，到公司打電話給我」、「妳今天下班沒來，大家， 我就跟妳鬧定了」、「我同事說要我們的照片ㄋㄟ」、「 他們想看妳的素顏照」、「如果妳敢騙我，妳要鬧，大家 就來鬧」等語，復傳送A 女素顏照片等情，亦有檢事官所 製作之語音譯文在卷可按（見偵卷第66頁以下），足見被 告因不滿A 女刻意疏遠，而於104 年7 月3 日18時許，再 次脅迫A 女前往被告住處之事實，已甚顯明。
2、A 女於104 年7 月4 日清晨5 時許至被告住處後，被告先 拿走A 女之行動電話及皮包內之機車行照、駕照、農會金 融卡等情，業據A 女於偵訊證述在卷（見偵卷第105 頁） ，而被告拿到A 女上開證件後，即對A 女恫稱：「拿到你 證件就夠了，就知道你是住哪裡，如不順從要求，會到你 家裏鬧」等語，隨後將A 女壓在床上，並以枕頭壓其臉部 ，經A 女大叫抗拒後，被告復向A 女恫稱：「妳再叫，我 就壓得更緊」等語，並強脫A 女褲子，先猥褻A 女胸部， 再以生殖器插入A 女陰道之事實，亦據A 女於偵訊及原審 證述在卷（見偵卷第27頁、原審卷第87頁反面），復證稱 ：「（104 ）7 月4 日再去被告家是因裸照的關係」「（ 問：被告這次是如何跟你發生關係的？）他先把我壓在床 上，並用枕頭壓在臉上，脫我的衣服」等語（見原審卷第 87、92頁）。而A 女於當日離開被告住處後，隨即前往警 局報案，並由警方帶A 女前往高雄長庚紀念醫院採集檢體 等情，此觀諸A 女製作警詢筆錄之日期（見警卷第13頁） ，及內政部警政署刑事警察局104 年8 月24日鑑定書載明 高雄長庚紀念醫院於104 年7 月4 日受理本件疑似性侵害 之日期自明（見偵卷第33頁）。又被害人（A 女）其陰道 深部以棉棒所採集精子細胞體染色體DNA-STR 型別，檢測 結果為混合型，而混有A 女與乙○○之DNA ，該混合型別 已排除A 女本身DNA-STR 型別後之其他外來男性型別等情 ，此有高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第1047 3313200 號函暨檢送內政部警政署刑事警察局刑生字第10 40067184號鑑定書1 份（見偵卷第33-34 頁）在卷可按。 又警方事後在被告住處亦扣得A 女行動電話、機車行照、 駕照、農會金融卡等物，復有台灣高雄地方法院104 年聲 搜字001090號搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局搜索及 扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單在卷可按（ 見警卷第25-31 頁），故A 女上開指證，洵屬可信。 3、被告固否認對A女強制性侵，並以上情置辯。惟查： （1）被告因A 女自104 年7 月3 日起，不再接聽被告來電，被 告則自104 年7 月3 日19時58分起至20時55分止，先後傳
送A 女上開素顏照片及前揭附表二編號330 、331 、333 、337 、338 、341 、342 、344 所示語音訊息予A 女， 業經認定如前，觀諸A 女在上開期間不但已無先前與被告 熱烈之LINE對話，更不再回應被告所傳送之訊息，此觀諸 附表二編號330 以下之LINE（即104 年7 月3 日18時6 分 以下之LINE）自明。復觀諸證人楊珊妮於警詢亦證稱：「 問：( 你是否曾聽過A 女說過與乙○○在交往？）我沒聽 過，我只聽過A 女說乙○○一再騷擾她」等語（見偵卷第 47頁），足見A 女為避免與被告糾纏自104 年7 月3 日起 ，已開始刻意與被告疏遠之事實，甚為顯明。
（2）警方於案發後（104 年7 月8 日）在被告上開住處扣得A 女之行動電話、機車行照、駕照及農會金融卡各1 張，亦 經認定如前，是A 女於案發當日果真自願前往被告上開住 處，則何有可能會留下其平日生活上必須用品，以供被告 質押之理。況觀諸被告以附表二編號330 以下之留言訊息 後，A 女即於翌日上午清晨5 時許，前往被告上開住處， 顯見A 女係因畏懼被告上開訊息之內容，而迫於無奈才又 前往被告住處之情，應可確認。另被告雖辯稱：是A 女有 向伊借錢，才同意留下行動電話證件、金融卡等物作為抵 債之用云云。惟A 女堅決否認曾向被告借款等情（見偵卷 第27、104 頁），並證稱：伊跟他沒有任何金錢上的關係 ，…被告雖曾提到要給伊6000元付房租，但伊不要等語（ 見原審卷第86頁反面），亦與附表二編號215 所示A 女與 被告LINE之對話所稱：「你以為每個女孩子都愛錢啊」及 附表二編號241 至244 所示被告一直表示要幫A 女付手機 費，而A 女均未予理會，並傳送打哈欠之貼圖，及被告於 附表二編號280 向A 女表示：「妳又會說我是用錢在侮辱 妳」等訊息相符。復參之被告亦供承：伊與A 女沒有立下 任何借據等語（見本院卷第104 頁），故被告上開所辯， 洵屬無據，自難採信。
（3）又A 女於104 年11月10日偵訊時，即證稱：伊現在已不想 再告了，只要被告不要再來騷擾就好了等語（見偵卷第10 5 頁），且A 女已於105 年5 月10日與被告無條件達成調 解等情，有調解筆錄在卷可按（見原審卷第48頁），顯見 A 女為擺脫被告之糾纏，已不願再對被告提告甚明。惟觀 之A 女於調解成立後，又於原審105 年10月27日審理時， 卻仍證述被告（104 年7 月4 日）當日係如何拿走手機、 機車行照、駕照、金融卡後，又如何對其強制性交等情， 業如前述，足見A 女於原審中應無可能會虛構上詞誣指被 告對其強制性侵而自陷偽證之理，故被告上開所辯：伊與
A 女於104 年7 月4 日性交是兩情相悅云云，顯與事實不 符，委無可採。
（4）被告之母即證人甲○○於本院審理時，雖證稱：伊只知道 A 女來家裏很多次，她來會伊打招呼，她還買東西給我， 是因為她看我眼週有皺紋，還買化妝品要給我抹等語（見 本院卷第99頁），惟又證稱：「我平日工作都是早上半日 而已，中午就會回來…他們兩人在做什麼我都不知道，我 白天上班，中午回家，她（A 女）都在晚上，不然就是一 大早會來」…「（問：A 女到過你家幾次？）忘記了，她 都晚上兩點多、12點多來，不然就是一大早5 點多，印象 中好幾次」等語（見本院卷第98頁反面、100 頁），復證 稱：「我下班回來後，因工作很累，所以晚上會很早睡， 我都在1 樓客廳沙發睡…，被告房間是在2 樓」等語（見 本院卷第98頁反面），足見A 女於案發當日在被告住處遭 被告性侵之情節，證人甲○○是否知悉，已非無疑問，自 難憑以作為有利被告之認定。
（5）被告復請求勘驗A 女手機主頁，並表示：若有對A 女強制 性侵，則A 女何以事後猶告知她是在那家醫院就診云云（ 見本院卷第102 頁）。惟原審於105 年10月27日勘驗被告 所庭呈之手機顯示：「7 月15日星期三被告與『小美』（ 即A 女）LINE的對話中，被告在23：02傳送文字訊息給『 小美』，『親愛的，生病還愛生氣』《緊接著傳送一段影 片，錄影訊息長度45秒》，播放影片內容為1 名女子背對 （即A 女）持手機攝影之人往前走，去牽機車戴上安全帽 ，過程中該女子沒有回頭與拍攝之人對話」（見原審卷第 95頁反面）。而證人A 女於原審亦證稱：「問：（影片是 被告在現場對你拍攝？）是我剛從醫院出來才看到他（被 告），我事先不知道他在那邊，是他自己拿手機錄影的， 我不讓他錄影，不理他，我就走了，當天不是被告陪我去 的，是我自己騎機車去的，…那間醫院是在我家旁邊，我 去醫院的時候沒有先去找被告，但因我有PO LINE 的動態 ，可能是被告有看到才知道我去那邊看醫生後，才跑過來 的…，我有打電話給朋友說我看醫生看完後發現被告在醫 院外面」等語（見原審卷第96頁），由上開被告所錄之影 片觀之，A 女當日前往醫院就診後離開之過程中，不但並 未與被告有何互動，甚至在背對被告後即自行騎車離去， 足見A 女當時猶不滿遭被告強制性侵甚明。故被告聲請再 勘驗A 女之手機主頁，已無必要，附此敘明。
4、被告辯護人又以：若被告有對A 女有密集性侵害，則A 女 頸部、私密處、手腳等部位，理應會檢驗出新傷痕，惟觀
之該診斷書上卻未有傷勢之記載云云（見本院卷第105 頁 反面）。本件A 女驗傷診斷書上，固無新傷或明顯外傷之 記載，然依本件案發過程，被告係先壓住A 女，並以枕頭 壓住A 女之臉部，復對其恫稱：若再大叫就壓更緊等情，A 女因而不敢再反抗，業經認定如前，故縱令A 女身體未見 有何明顯之外傷，然A 女係因畏懼被告會對其有更大之傷 害，以致不敢有激烈之反抗，故自難僅以上開A 女診斷證 明書上之記載，而為被告有利之認定。
三、綜上所述，被告上開所辯，均無可採，本件事證明確，被告 犯行洵堪認定。
參、撤銷改判、論罪科刑及沒收：
一、論罪：
（一）核被告所為，就事實一【即104 年6 月19日至同年7 月1 日】強制A 女所為，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪。 又被告就事實一所示之時、地，多次傳送A 女裸露照片及 LINE脅迫A 女屈從其意並前往其住處3 日陪伴（含104 年 6 月29、30日、7 月1 日）之強制行為，係基於單一犯意 ，於密切接近之時間、以同一方法為實施，侵害同一法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 為接續犯，應論以一罪。另就事實二【104 年7 月3 日、 7 月4 日】強制A 女到其住處後，予以強制性交所為，則 係犯刑法第304 條第1 項之強制罪及同法第221 條第1 項 強制性交罪。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價 ，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為， 應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容 、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依 社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為 著手實行階段無從區隔者，得認與一行為觸犯數罪名之要 件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院102 年上字第27 16號判決意旨參考）。本件被告於104 年7 月3 日18時許 ，傳A 女素顏照片及LINE訊息，脅迫A 女再次前往其住處 ，其目的係在對A 女為強制性交，故其於104 年7 月3 日 之強制行為與104 年7 月4 日強制性交行為間，依社會一 般通念，應認有原因目的，及方法結果之部分重合關係， 若論以2 罪，則顯有過度評價之虞，應認以一行為觸犯上 開2 罪名，為相像競合犯，而從一重之強制性交罪論處。 又被告對A 女強制性交過程中，對A 女猥褻胸部等行為，
則屬強制性交之階段行為，為強制性交行為所吸收，不另 論罪。被告所犯上開2 罪（即104 年6 月19日至同年7 月 1 日強制罪與104 年7 月4 日強制性交罪）間，應屬犯意 個別，行為互殊，應分論併罰。
（二）原審論處被告罪刑，固非無見；惟查⑴A 女被脅迫於104 年6 月29日至同年7 月1 日前往被告住處陪伴之強制行為 ，與之前被告於104 年6 月19日起之強制行為係接續行為 ，原審對此部分之事實未併予認定，已有未合。⑵被告10 4 年7 月3 日強制A 女前往其住處之強制罪與其同年月4 日在其住處對A 女為強制性交罪，為相像競合犯，原審認 此部分2 罪應為數罪併罰，亦有未洽。被告上訴意旨認原 審對其所犯強制罪部分量刑過重，而被訴104 年7 月4 日 強制性侵部分應為無罪；檢察官上訴意旨認被告104 年6 月29日至同年7 月1 日在被告住處亦係對A 女為強制性侵 ，原審對此部分為無罪諭知（此部分後述），均指摘原判 決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應 由本院將原判決撤銷改判。
二、科刑、沒收
（一）審酌被告以LINE語音訊息及裸露照片脅迫A 女前往其住處 陪伴3 日，而A 女於陪伴後，被告不但未依約刪除照片， 為逞其獸慾，竟又脅迫A 女再次前往其住處，並利用封閉 空間及體能力氣之優勢對A 女強制性交，惡性匪淺，量刑 本不宜從輕，惟念及其無犯罪前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可按，僅因迷戀A 女以致在情感上無 法自拔，因而觸犯本罪，又犯後雖與A 女達成和解，並取 得A 女無條件諒解，有調解筆錄等在卷可憑（見原審卷第 45-46 頁），而A 女亦已請求對被告從輕量刑（見偵卷第 28、105 頁、原審卷第96頁），然考量被告以通訊軟體之 手段及犯罪情節，及參以其學歷為大學畢業，智識程度非 低，從事營造業，生活狀況尚佳，與母親共同生活等情， 爰就所犯事實一、二部分，分別量處如附表一㈠、㈡所示 宣告刑欄所示之刑，並就附表一㈠所示之強制犯行，諭知 如易科罰金以新台幣1000元為之折算1 日之標準。（二）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業經修正並於105 年 7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定，「沒收 」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法 施行後，應一律適用新法之相關規定。又供犯罪所用之物 ，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段 亦有明文。查本件被告於事實一、二所示犯行時，係以其 所有之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（門號：0000000000號
）先後擷取A 女裸露照片、素顏照片後，並以該行動電話 內之LIN E 傳送予A 女，業據被告供承在卷（見原審卷第 106 頁反面），是依前揭規定，應將上開扣案之行動電話 1 支宣告沒收。
肆、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告於事實一之強制行為後，使A 女心生 畏懼，不得已而於104 年6 月29日至7 月1 日3 天陪伴乙 ○○（該3 日A 女均係於18時許前往，於翌日上午上班時 離開），被告於3 天陪伴期間，在其住處內利用A 女因畏 懼裸照遭散布而不敢離開之機會，復基於強制性交之犯意 ，並以肢體強力壓制A 女，而以生殖器插入A 女之陰道內 ，違反A 女之意願而對其強制性交數次，因認被告此部分 亦係涉犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪嫌云云。（二）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又依刑事 訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年臺上字第128 號判例意旨參照）。
（三）公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以A 女於警詢、偵 查中所為之證述、高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件 驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局104 年8 月24日刑 生字第1040067184號鑑定書、扣案被告手機內LINE簡訊及 訊息畫面及臺灣高雄地方法院檢察署勘驗報告、A 女裸露 照片、素顏照片、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品清單、贓物認領保管單、扣押物照 片等為依據。然訊據被告固坦承於上開3 日與A 女有多次 性行為，然堅決否認3 日有何違反A 女意願之情形，並辯 稱：該3 日性行為都是兩情相悅，而A 女之前也有來過住 處很多次等語，被告辯護人則以：被告與A 女之平日均互 動親密，且該3 日被告不曾拘束過A 女行動自由，顯然該 3 日被告並未對A 女強制性侵等語。
（四）經查：
1、被告傳送A 女裸露照片前，曾與A 女有一夜情之性行為， 業據證人A 女於原審證述甚明（見原審卷第92頁）。復觀 之A 女於被告傳送A 女裸露照片前，與被告曾有親密言語
之互動（見附表二編號215 ）；又A 女於3 天陪伴前之6 月27、28日及案發後之7 月2 日，於回應被告LINE中則傳 送各種愛心、飛吻等訊息貼圖（見附表二編號310-1 、312 -1、312-3 、317 至319-1 、322 至322-3 、323-1 、325 -2至325-4 、328-19至329-10）。另證人A 女於原審固證 稱：伊傳「我愛你」歌曲，只是傳伊喜歡的歌而已，而不 是說愛他（被告），之後，又陸續傳愛心貼圖，也是為了 安撫他，…，7 月2 日後所傳連結及貼圖，也是為了維持 甜蜜關係，但沒有同意要跟被告發生性行為云云（見原審 卷第90頁反面-91 頁）。然查A 女除於104 年7 月4 日係 遭被告予以強制性侵，業如前述外，其餘3 日（即104 年6 月29日30日、7 月1 日）A 女於原審則證稱：104 年6 月 29日至7 月1 日，這3 天都是隔天早上離開、晚上再到被 告住處，而與被告每天至少會有1 次性行為等語（見原審 卷第89頁反面），並證稱：104 年6 月29日有答應被告願 意到他家……，被告一開始就跟伊說要乖乖的陪他3 天， 就是伊要在家等他。「問：（是否包含要發生性關係？） 對」等語（見原審卷第90頁）。復參以A 女於3 日後離開 被告住處後，仍與被告則有下列LINE訊息之互動：（以下 見附表二LINE）
(328-12) 7月1日11：56 被害人傳送讚貼圖 (328-21) 7月2日8：18被害人傳送晚安貼圖 (329) 7月2日19：33 (6秒）
被告：下班回家打電話給我，要乖哦。
(329-1) 7月2日19：34被害人傳送OK貼圖 (329-4) 7月2日19：44被告傳送機車相片 (329-5) 7月2日19：45被害人傳送讚貼圖 (329-7) 7月3日4：59被害人傳送晚安貼圖。 是A 女果真於上開3 日（104 年6 月29日、30日、7 月1 日）遭被告在住處強制性交，則何有可能會在陪伴3 日而 離開後，猶與被告為正常互動之理，故A 女上開證述：該3 日係遭被告以違反其意願方式性侵云云，是否屬實，非無 疑異。自難僅以A 女上開之證述，即為不利被告之認定。 2、A 女於原審復證稱：因被告未依約刪除裸露照片，又（於1 04年7 月4 日）強制性交後，始憤而提出告訴等語，並於 偵訊及原審證述：原想說陪他3 天（104 年6 月29日、30 日、7 月1 日），他願意刪掉照片就好了，沒想到3 天後 ，他不但不刪照片，還搶走伊的東西，伊因受不了才會報 警，伊只要拿回伊的東西就好了，不想要太麻煩，而且被 告只要不要再打擾伊及家人就好等語（見偵卷第27反面-28
、105 頁、原審卷第96頁反面），益見A 女對被告於104 年6 月29日、30日、7 月1 日與被告性行為，並未有何證 據足認已有違反其意願，故被告被訴此部分之強制性交罪 ，證據尚有不足。
3、綜上所述，本件A 女於案發前，與被告曾發生一夜情之性 行為，其後，A 女亦持續與被告維持親密互動關係，及至 被告傳送A 女裸露照片後，固認遭被告始以強制手段脅迫A 女配合而行無義務之事，然由A 女陪伴被告上開3 日期間 後，於短暫之期間（104 年7 月1 日上午11時56分至7 月3 日上午4 時59分）與被告在LINE中仍有正常互動之訊息， 故自難認被告與A 女於上開3 日性行為，已違反A 女之意 願。縱令A 女陪伴被告上開3 日之目的，其主觀上之目的 係為使被告能依約刪除或取回其裸露之照片，然亦難憑此 作為認定被告係違反A 女之意願而對其強制性交。此外， 未有何其他積極之證據，足認被告於上開3 日對A 女為強 制性交行為，故被告被訴此部分之強制性交罪，應屬罪證 不足，本應為無罪諭知。惟公訴意旨認此部分與前揭強制 罪有罪部分（即事實一），有裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知。檢察官上訴意旨認被告此部分亦涉犯強制性 交罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第221 條第1 項、第304 條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
被告事實一部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221 條第1項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條第1項
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬───────────────────┐
│編號│ 犯罪時間 │ 宣 告 刑 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│㈠ │104 年6 月19日│乙○○犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科│
│ │至同年7月1日 │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（門號：│ │ │ │0000000000號，含sim卡壹張）沒收。 │
│ │ │ │
├──┼───────┼───────────────────┤
│㈡ │104 年7 月4 日│乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年拾月│
│ │5 時許 │扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（門號： │
│ │ │0000000000號，含sim卡壹張）沒收。 │