臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度侵上訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 乙ＯＯ
選任辯護人 張永福律師
文聞律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度
侵訴字第44號，中華民國105 年11月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第20615 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）100 年間，因詐欺案件，經臺灣桃 園地方法院以101 年度桃簡字第208 號判決判處有期徒刑4 月確定；又於100 年間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院 以102 年度易字第218 號判決判處有期徒刑3 月確定，上開 2 罪經臺灣臺北地方法院以102 年度聲字第2508號裁定合併 定應執行有期徒刑6 月確定，於103 年1 月13日執行完畢出 監。惟其仍不思悔悟，於103 年10月19日前之某日，在Bee Talk網站上認識代號0000甲000000 號之女子（90年10月生， 姓名年籍均詳卷，下稱甲女）後，2 人逐漸交往成為男女朋 友。詎其於下列㈠對甲女為性交行為前，見甲女年紀甚輕， 應可得預見甲女為未滿14歲之女子，而仍對甲女為性交行為 ，顯見其對於未滿14歲之女子為性交行為並不違反其本意， 而有對未滿14歲之甲女為性交犯行之不確定故意，為下列㈠ 之犯行；嗣於下列㈡、㈢、㈣對甲女為性交行為前，甲女已 將其年齡告知乙○○，乙○○明知甲女係未滿14歲之女子， 性自主能力及判斷力均尚未成熟，竟仍基於對未滿14歲甲女 為性交行為之犯意，先後在不違反甲女意願之情形下，分別 為下列㈡、㈢、㈣之犯行：
㈠基於對於未滿14歲之女子為性交之單一、不確定故意，於10 3 年10月19日3 時許，在高雄市苓雅區樂仁路之甲女住處（ 地址詳卷），與甲女親吻、撫摸後，以其性器進入甲女口腔 及以其性器進入甲女性器之方式，接續對甲女為性交行為1 次。
㈡基於對於未滿14歲之女子為性交之單一犯意，於103 年11月 間某日，在高雄市○○區○○路000 號「河堤汽車旅館」內 ，與甲女親吻、撫摸後，以其性器進入甲女口腔及以其性器 進入甲女性器之方式，接續對甲女為性交行為1 次。 ㈢基於對於未滿14歲之女子為性交之單一犯意，於103 年11月
間某日，在高雄市○○區○○路00號「湖畔汽車旅館」，與 甲女親吻、撫摸後，以其性器進入甲女口腔及以其性器進入 甲女性器之方式，接續對甲女為性交行為1 次。 ㈣基於對於未滿14歲之女子為性交之單一犯意，於103 年11月 14日22時許，在甲女上開住處，與甲女親吻、撫摸後，以其 性器進入甲女口腔及以其性器進入甲女性器之方式，接續對 甲女為性交行為1 次。
二、案經甲女及甲女之母（下稱乙女）訴由高雄市政府警察局少 年警察隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條 至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第33 4條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行 政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得 揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第 2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足 資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、 住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個 人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。 本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）被訴對未滿14歲之告 訴人甲女為性交犯行，涉犯刑法第227條第1項之罪嫌，核係 屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因判決係屬必須公 示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於 甲女、乙女（即甲女之母）及其等之住所地址等均予隱匿， 以免揭露被害人身分，合先敘明。
二、證據能力部分
㈠證人即告訴人甲女於警詢之陳述，有證據能力；證人即告訴 人乙女於警詢之陳述，則無證據能力：
⒈刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。所謂「較可信之特別情況」之情 形，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被 告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又「外部情況」之認 定，如時間之間隔久暫、有意識的迴護、是否受外力干擾、 事後勾串之可能性。至「必要性」要件必須該陳述之重要待
證事實部分與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡 、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但 實質內容已有不符者在內。
⒉查告訴人甲女於原審審理時到庭作證所陳述之內容，就本案 待證事實即被告有無對其為性交行為乙節，多數回答稱「忘 記了」云云，與其於警詢之陳述，即肯定被告有對其為如事 實欄所載性交行為之內容，互相比對，前後證述內容已有不 相符合，玆審酌告訴人甲女於警局製作筆錄時，時間距被告 對甲女為性交行為之時間，較為接近，告訴人對事發過程之 記憶應較清晰，且僅係在社工陪同下接受警察詢問，而無被 告或甲女父母等人在場之情形下，心理較無壓力，而較能自 由陳述，且依警員詢問之調查筆錄記載觀之，詢問者之提問 均簡短而扼要，而乙女之回答則詳盡，且提問問題並無暗示 或誘導應如何回答之情事，是綜合警詢筆錄製作之過程、內 容、在場人員等內、外在環境，堪認甲女向司法警察所為陳 述，有事實足認具有可信之特別情況。又告訴人甲女在檢察 官偵訊時，檢察官所訊問之問題與警詢所問，多數並未重複 ，是甲女於警詢之陳述內容，為證明被告被訴本案犯罪事實 存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自應認有證據 能力。被告及其辯護人爭執並主張告訴人甲女於警詢時之陳 述，無證據能力云云，非有理由。
⒊至於，告訴人乙女於原審審理時，已到庭具結證述，其於原 審證述之內容，與其先前於警詢之陳述，並無不符之處，不 符刑事訴訟法第159條之2規定，且被告及辯護人亦爭執告訴 人乙女於警詢時之陳述，並主張無證據能力等語，故告訴人 乙女於警詢之陳述，自無證據能力。
㈡證人即告訴人甲女於偵訊中之陳述，有證據能力： ⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被 告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘 一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並 使其有詰問之機會，況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供 證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交 互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯 法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之 例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序， 除非有相當證據足以證明「顯有不可信之情況者」外，仍得 為證據（最高法院97年度台上字第93號判決意旨參照）。
⒉查本件告訴人甲女於偵查中，由社工陪同，向檢察官為陳述 前，檢察官已依法定程序告知甲女係以證人身分接受偵訊， 因甲女未滿16歲，雖無庸具結，惟仍應據實陳述後，始開始 訊問甲女（見偵卷第24頁），顯見檢察官已遵守法定程序， 此外，依卷內資料，亦無證據足以證明甲女於偵查中之陳述 ，有何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之 規定，甲女於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。 被告及其辯護人空言主張甲女於檢察官偵查中所為之陳述， 無證據能力云云，未舉證證明甲女於偵查中向檢察官所為之 陳述，有「顯有不可信之情況」，其等主張顯不可採。 ⒊至於，被告及其辯護人另主張乙女於檢察官偵查中所為之陳 述，無證據能力部分，然查乙女於偵查中，檢察官僅訊問其 要對被告提出告訴？，乙女答稱「對」，及訊問甲女完畢後 ，訊問乙女有何意見？乙女答稱「沒有意見」等語（見偵卷 第24、28頁），故上揭乙女於偵查中向檢察官所為之陳述內 容，均與證明本案被告被訴之犯罪事實是否成立無直接之關 係，且本判決未引用乙女於偵查中之上開陳述，作為認定本 案犯罪事實成立之證據，自無庸論述認定其證據能力之必要 ，併予指明。
㈢本案調查局對被告乙○○進行之測謊鑑定，據以製作之測謊 鑑定書（偵卷外放彌封袋內），有證據能力：
⒈按測謊鑑定係由法院或檢察署等送鑑單位，依刑事訴訟法第 二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署 刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關 名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告， 即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若 符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已 告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須 經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運 作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好， 無不當之外力干擾等要件，即難謂無證據能力（最高法院98 年度台上第2345號裁判意旨參照）。次按測謊技術既係本於 心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科學儀器詳實記錄受 測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果 判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。倘測謊人員具備 專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題 及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有 不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但 非無證據能力（最高法院94年台上第1753號判決意旨參照） 。
⒉經查，本案於偵查中經檢察官囑託法務部調查局對被告乙○ ○實施測謊鑑定，經該局先以「熟悉測試法」檢測其生理圖 譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區 域比對法」測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果：被 告乙○○對於「問題一：你有沒有將生殖器插入0000甲00000 0 的陰道？答：沒有。」、「問題二：你說沒有跟0000甲000 000 性交，有沒有欺騙？答：沒有。」，呈「不實」反應。 此有法務部調查局105年4月29日調科參字第10503138580 號 測謊鑑定書及相關資料在卷可參（偵卷第40頁及偵卷外放彌 封袋）。而本件測謊鑑定過程，施測前經施測人員就測試問 卷內容及儀器，向被告明確說明，告知被告得拒絕受測、測 試中可隨時要求中止，而經被告瞭解後簽署測謊同意書，亦 對其身心狀況做過調查、評估認可施以測謊，並已向其解釋 測謊問卷內容題組（包含檢測方法）之內容，此外、生理記 錄圖譜（含呼吸、膚電、脈搏）並均已充分準備，測謊儀器 運作情形亦屬正常，施測環境評估並無干擾情形，而施測者 亦具有專業資格證明，有隨附之測謊鑑定過程各項資料明細 各一份附於鑑定報告書之後可憑（同上偵卷外放彌封袋）， 依上開最高法院判決意旨之說明，本件測謊鑑定書，堪認具 有證據能力。被告及其辯護人主張被告上開受測之調查局測 謊鑑定書無證據能力云云，要非可採。
㈣末按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證 據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本 案除上開已論述有無證據能力之證據資料外，其餘本判決所 引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且 檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第90頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠訊據被告乙○○固坦承與甲女交往，且知悉甲女為未滿14歲 女子，並曾進入甲女住處及與甲女前往汽車旅館等情，惟矢 口否認有何對未滿14歲之女子為性交犯行，並辯稱：其與甲 女交往約1個月左右就分手，其工作是採輪班制，下班時去
找甲女，甲女怕被她媽媽看到而有提議到汽車旅館，但因其 工作很累，因此在汽車旅館內，甲女在看電視，其則休息睡 覺，去甲女家也是聊天而已，並無與甲女發生性關係等語。 被告之辯護人辯護意旨略以：本案僅有告訴人甲女具有瑕疵 之指述為憑，別無其他補強證據，依法不得逕認被告有罪， 原審未見及此，其有罪認定顯為背於證據法則。甲女係在其 母親乙女要求下始至警局提告，甲女所述是否屬實，自應嚴 格予以檢視。甲女之供述有以下不合理之處：本案甲女對案 發地點究竟為客廳或房間，供述前後不一。甲女對與被告第 一次及最後一次發生性關係之具體日期，乃至於甲女對此等 時間點何以記憶深刻等節，其供述明顯互相齟齬，根本未能 給予合理之交代。甲女為何無法提供此前與被告之手機對話 記錄，令人懷疑甲女究竟有無坦誠說明案情。甲女無法指認 被告任何之身體（含性器官）特徵。甲女自稱與被告交往進 而發生10次性行為之過程描述不合情理。就本案發生性行為 之具體情節，甲女之陳述交代不清。甲女之陳述不無可能囿 於乙女主張提告而有「記憶植入」之情，甲女與被告之交往 與分手並無任何不滿或糾紛，之所以有本案訴訟，甲女於審 理時表示是母親要提告之緣故，是本件訴訟之主導者確為甲 女母親無疑，案發當時，甲女既只有13歲，尚稱年幼，實不 無可能屈從於其母親主張提告之意志，進而植入有與被告發 生性關係之記憶。本案卷內別無其他補強證據足資補強甲女 之指述，依法不能遽為被告有罪之認定，原審遽為有罪認定 ，自屬違法。本案被告、甲女之供述、指認犯罪嫌疑人記錄 表、案發地點相片6 張等，均無從補強甲女指述之真實性。 況甲女自稱曾與多名男性發生性關係，已有梁家豪、黃建晟 之確定判決可稽，故「財團法人私立高雄醫學大學附設中和 紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」亦無從擔保甲女 所陳曾與被告發生性行為之真實性。被告鑑定前一晚心情低 落、精神緊張而無法安穩入睡，鑑定當天被告事先告知鑑定 人員有胸悶之情形，測謊鑑定書之測量結果是否準確，容有 檢討之餘地等語。
㈡經查：
⒈被告乙○○於103 年10月在Bee Talk網站上認識甲女後，2 人逐漸交往成為男女朋友，其知悉甲女為未滿14歲之女子， 且曾數次前往甲女住處，及與甲女共同前往前開事實欄所載 之汽車旅館等事實，業據被告坦承不諱（見原審卷第25、26 頁），並經證人即告訴人甲女於警詢、偵訊及原審審理時證 述明確（見警卷第11、14甲18 頁，偵卷第25、26頁，原審卷 第55甲59、61甲63 頁），是此部分事實堪以認定。
⒉被告乙○○於上開事實欄一㈠至㈣所示時、地對告訴人甲女 為性交行為等事實，已據證人甲女於警詢時證稱：第一次是 於103年10月19日凌晨3至4時間，其與被告以Bee Talk聊天 見面後，被告問可不可到其住處，其就將被告帶回住處，被 告對其親吻、撫摸後，被告有要求其口交，並以性器插入其 性器並射精在其肚子上；之後有2次在汽車旅館，均在11月 間，一次在高雄市苓雅區河堤汽車旅館，一次在高雄市鳥松 區湖畔汽車旅館，被告均有要求其口交，及以性器插入其性 器並射精在其肚子上；最後一次於103年11月14日22時許， 地點在其住處，被告同樣要求其口交，及以性器插入其性器 並射精在其肚子上等語（警卷第12甲18頁）；甲女嗣於偵查 中證稱：忘記和被告發生幾次性行為，第一次與乙○○發生 性行為是在10月份，地點在伊樂仁路住處，其中有去過2次 汽車旅館，分別為河堤汽車旅館及湖畔汽車旅館，最後一次 與乙○○發生性行為是在其住處，時間已忘記，但製作警詢 筆錄時距離比較近，所以能說出時間等語（偵卷第25甲2 7頁 ），甲女上開證述內容，核與被告所供承曾數次前往甲女住 處、及與甲女共同前往上開汽車旅館獨處之事實相符，足認 甲女所稱與被告在家中及上開汽車旅館獨處乙節，應非虛構 ，而堪採信。雖甲女於原審審理時證稱：與被告發生性交行 為之時間、地點及次數已經忘記了等語，惟其於原審接受詰 問時仍肯定證稱：製作警詢筆錄時能說出第一次及最後一次 與被告發生性行為之時間，是因為那是與被告開始交往與分 手的時間，警詢時所述都是依記憶及自由意識而回答等語（ 原審卷第53背甲68頁），足見告訴人甲女於警詢所為與被告 發生性行為之次數及時間等證述，有所依據，而非憑空杜撰 。衡之證人甲女於原審審理時就前揭被告對其性交之時、地 或細節，雖多數為不記得或不清楚之陳述，然綜觀證人甲女 於警詢及偵查中之全部證述，就被告有於前揭時、地對其為 性交行為等重要情節之指述，均屬明確且相符；審酌被告與 甲女2人於本案案發時雖已分手，但2人並無交惡，甲女實無 誣指被告以報復之動機存在；又甲女於上開行為時均未滿14 歲，於原審證述時亦未滿16歲，年紀甚輕，依一般常情，甲 女就被告對其性交行為之私密情事為父母或他人詳細查知乙 情，心理難免感受較大之壓力，並進而逃避不願回想，故甲 女於原審審理時就被告對其為性交行為之細節雖有不記得、 不清楚之陳述，但尚難遽此即認定其於警詢及偵查時之陳述 ，均不可採。
⒊再查，證人甲女之母即乙女於原審證稱：其先前曾經其兒子 告知，知道甲女帶被告回住處，有於103 年10月底某時與被
告、甲女聚餐並同意被告與甲女交往一事，但要求不可發生 性關係，在103 年年底跨年時，甲女即稱與被告分手，再於 104年4月左右，因甲女與同學去買驗孕棒，事後甲女同學告 訴其家長，該家長再通知學校老師，老師即通報少年隊處理 ，並通知其到場處理，其才知道此事，並提出告訴等語（原 審卷第123背甲126頁），依證人乙女上開證述內容，可知乙 女雖知悉被告與甲女2人交往之事，但本案遭查悉係因甲女 與同學購買驗孕棒被發現，經同學家長告知老師，學校老師 循線查問後始知情，再通知證人乙女前往處理，乙女始知悉 被告有對甲女為性交行為之事，並進而對被告提出告訴，就 乙女所述其知悉被告與甲女有發生性關係，係經由學校老師 告知，而非其逼問甲女，或甲女主動向其告知等情，核與甲 女於警詢及偵訊中之供述相符，按甲女所為被告有對其性交 行為之證述，既非受家長或他人之指示或影響，亦非其主動 想要控訴被告，始為如此之供述，而係其與同學去購買驗孕 棒之事，被同學家長知悉，告知學校老師，經學校老師詢問 查知後，始告知甲女之母親乙女，並要求乙女到學校處理， 準此以觀，益徵甲女供出被告有對其為性交行為，並非因甲 女主動欲告被告而可能有出於誣陷被告之動機，更非受家長 指使、逼迫或影響下始講出被告有對其為性交之事實甚明。 被告及其辯護人辯稱甲女之陳述不無可能囿於其母親乙女主 張提告而有「記憶植入」之情云云，顯不可採。 ⒋又被告自承與甲女交往約1 個月，交往期間有與乙女聚餐， 也有到過甲女住處及前往汽車旅館等情，此核與證人甲女、 乙女所證述內容相符，足證甲女所言非憑空虛捏，此已詳前 述。被告雖辯稱僅係在甲女住處及汽車旅館休息、看電視、 吃東西，並未與甲女發生性行為云云。惟按被告與甲女時值 交往期間之男女朋友，2 人約會又特別選擇前往汽車旅館此 類私密、有床舖供休息、衛浴供沐浴盥洗之場所，在孤男寡 女共處一室，且互有喜好、愛意及情愫之情形下，衡諸常情 ，焉有可能只是單純在該處看電視或睡覺、休息而已，被告 辯稱其與甲女僅單純休息、看電視、未為性交行為云云，已 難採信。況據被告及甲女之陳述，渠二人去汽車旅館前，已 有在甲女家中相處、聊天、看電視之經驗，倘其二人係為了 單純休息、看電視、聊天之目的，何不選擇在甲女家中即可 達此目的，是其所辯洵難採信。再參酌渠二人事後係平和分 手，且甲女又對被告毫無怨懟之情形下，衡情甲女應無自損 名節，而誣陷被告之理，綜合上開諸情，參互以觀，自以甲 女所指述被告有在汽車旅館等地與其發生性交行為，顯較符 合常情，而堪採信。況103年11月間，被告已與甲女之母親
乙女聚餐，並獲得乙女之同意，讓其與甲女交往，則被告到 甲女家中與甲女聊天、看電視聯誼或休息，應不致被甲女家 人拒絕或不受歡迎，此觀被告自承有到甲女家中找甲女聊天 即明。衡以河堤汽車旅館及湖畔汽車旅館，均在高雄市區， 與甲女住處距離並不遙遠，2人約會期間若僅為看電視、吃 東西、聊天、休息等，而不為進一步男女肌膚之親密接觸， 即逕可前往及待在甲女住處即可，何需耗費金錢前往汽車旅 館？是被告上開所辯，顯然與常理有違，殊難採信。按本案 係學校老師先得悉甲女買驗孕棒，而加予調查詢問，甲女始 講出有與被告等人為性交行為，既非因甲女欲告被告下主動 、首次講出被告有對其為性交行為之事實，亦非因甲女之母 乙女欲告被告，始在乙女要求或逼迫之情形下，甲女始首次 講出被告有對其性交之行為，且甲女與被告分手，並無交惡 或怨懟，應無虛構誣陷被告之動機與可能，又甲女證述其與 被告曾至上開二間汽車旅館約會獨處，亦為被告所不爭執， 被告復自承有到過甲女家中找甲女聊天、看電視、休息，甲 女證述被告有於事實欄所載時地對其為性交行為，時間、地 點既為被告所不爭執，且甲女所證稱其與被告二度去不同汽 車旅館均有發生性交行為，亦不違背交往中男女朋友到汽車 旅館所為肌膚之親等常情，綜合上開諸情，參互以觀，足認 證人甲女上開證述被告有對其為性交行為，與事實相符，應 堪採信。
⒌又被告於偵查中，經檢察官囑託法務部調查局對被告進行測 謊鑑定，經該局以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應，確 認正常後，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域 比對法」測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果認定被 告對問題「你有沒有將生殖器插入甲女的陰道？答：沒有」 、「你說沒有與甲女性交，有沒有欺騙？答：沒有」，均呈 不實反應，此有法務部調查局測謊測定書1 紙及相關資料在 卷可佐（偵卷外放之密封資料袋內），被告就是否與甲女為 性交乙節，所為否認之回答陳述，呈說謊反應，足見其所辯 未對甲女為性交行為云云，不可採信。上開測謊之結果，顯 示與甲女證稱被告有以性器插入其性器乙節相符。上開測謊 之結果，足以佐認甲女於警詢、偵訊中所證述其與被告有發 生性關係之時間、地點及過程，確與事實相符，而堪採信。 ⒍至於，被告及其辯護人以甲女所述前後有所不一，不惟就在 甲女住處發生性行為之處所，或稱在住處房間，或稱在住處 客廳，而前後矛盾，且無從指認被告之性器官及身體等特徵 等，辯稱甲女不無可能囿於其母親主張提告而有記憶植入， 無中生有指控被告對其性交行為云云。惟查，本件就甲女製
作警詢筆錄之時間約為被告最後一次犯行（即103 年11月14 日）之半年後，偵訊筆錄之製作時間則將近1 年，而甲女於 原審審理時到庭證述時已距該次犯罪時間將近2 年之久，參 以人之記憶本會隨時間流逝而模糊，除非相隔甚近，或存有 其他可資輔助記憶之特別情事，如特定節慶等，否則通常時 隔2 年之久後，因記憶已模糊不清，而難以明確指出事發特 定日期及詳述案發過程之細節或清楚記得某特定之內容，故 自難徒以甲女於原審就2 年前之事實，所為細節或特定內容 之證述，與警詢略有出入，即以此認定甲女之證述全然不可 採信。再查，被告及辯護人雖主張：被告之胸腔肋骨兩側先 天即有高低、凹凸不平，下體陰毛應屬濃密、包皮也較長， 臀部側面有因濕疹所遺留之圓型斑點，甲女應可辨識云云， 然被告身體雖有上開特徵，惟其所主張者部分需與他人之性 特徵細加比較，部分如肋骨發展則需對人體結構較有研究者 始能得悉，而衡以被告與甲女於案發時為男女朋友，故在不 違背甲女之意願下，2 人發生性關係時，既發之於情，衡情 甲女應不會刻意辨識被告身體結構，或特別留意被告性器官 之特徵，或以被告身體及性器官特徵與他人之特徵作細微比 較及研究，故甲女與被告為性交行為後，無法說出被告身體 及性器官之特徵，乃符合經驗法則上之事理與交往男女合意 為肌膚之親、性交行為之常情。況本案被告與甲女係男女朋 友關係，兩情相悅、合意為性交行為，此與違反意願強制性 交之妨害性自主案件不同，甲女於其主觀認知上並非遭強制 性交之被害人，自無特別記憶被告之身體或性器官特徵，以 供日後提告及指證之必要或需求，故甲女事後無法指出被告 身體及性器官之特徵，亦不背常情，自難以此指摘甲女之證 述不可採信，被告及其辯護人以甲女無法指出被告身體及性 器官之特徵，而據以辯稱甲女指訴被告有對其為性交行為不 可採云云，洵非的論，而不可採。末查，甲女之母親乙女係 於學校老師通知後始知本案，且乙女就本案相關犯罪時、地 ，亦係於甲女製作筆錄時始知悉，故甲女實係陳述本案犯罪 事實在前，而乙女提告在後，況本件乙女迄今並未主動向被 告提出任何民事侵權行為損害賠償之請求，故難認甲女所為 被告有對其為性交行為之陳述，係為配合乙女提告所為。綜 上所述，被告以前揭情詞辯稱未對甲女為性交行為云云，要 非可採。
⒎末查，甲女係90年10月24日生，有甲女之代號與真實姓名年 籍對照表、個人戶籍資料查詢結果置於卷附彌封袋內可資查 考，甲女於103 年10、11月間，係未滿14歲之人，足堪認定 。而按刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪
，固以被害人之年齡係未滿14歲為要件，但不以行為人明知 被害人係未滿14歲為必要，祇須行為人有對未滿14歲之男女 為性交之不確定故意，亦即行為人可預見被害人係未滿14歲 ，且對於與未滿14歲之男女性交並不違背其本意，即足當之 （最高法院103 年度臺上字第2969號、102 年度臺上字第20 3 號判決意旨參照）。被告自承第一次見面時看甲女很年輕 ，認識幾天後甲女有說其年紀等語（原審卷第23頁），是被 告於事實欄一㈠所示第1 次對甲女為性交行為時，應可得預 見甲女為未滿14歲之女子，而仍對甲女為性交行為，顯見其 對於未滿14歲之女子為性交行為並不違反其本意，其有對未 滿14歲之甲女為性交之不確定故意，應堪認定。另被告於事 實欄一㈡至㈣所示第2 至4 次對甲女為性交行為時，因甲女 已將其實際年齡告知被告，被告已明確知悉甲女為未滿14歲 之女子，從而此3 次之犯行，被告自有對於未滿14歲之女子 為性交行為之直接犯罪故意甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所為事實欄一之㈠至㈣所示 對未滿14歲女子為性交之犯行，共4 次，均堪認定，均應依 法論科。
二、論罪及刑之加重理由
㈠核被告於事實欄一之㈠至㈣所載時地之各次所為，均係犯刑 法第227 條第1 項之對於未滿14歲女子為性交罪。被告於事 實欄一之㈠至㈣所載之時、地，各次雖分別均有以其性器進 入甲女之口腔及性器內之性交動作，然被告係各基於同1 次 對甲女為性交之目的，於密接之時間及同一地點陸續所為， 主觀上應係分別基於單一之對未滿14歲之女子為性交之犯意 ，而接續所為之數舉動，所侵害者均為相同之法益，各舉動 間之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區分為 不同獨立之行為，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而 分別僅論以一罪。被告於事實欄一之㈠至㈣所載之各次行為 ，則係於不同之時間及地點，分別起意為之，其犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。又被告犯上開各次犯行時，雖均 已年滿20歲而屬成年人，但被告所犯該罪名係以被害人之年 齡為處罰之特別條件，應認係就被害人為少年所定之特別處 罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書 規定，自無從再適用同條項前段之規定加重其刑，附此敘明 。
㈡又被告前於100 年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以 101年度桃簡字第208號判決判處有期徒刑4月確定；又於100 年間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以102年度易字第2
18號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪經臺灣臺北地方法 院以102年度聲字第2508號裁定合併定應執行有期徒刑6月確 定，於103年1月13日執行完畢出監，以上有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷足參（本院卷第49甲51頁），被告於接受 前開有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑 以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重 其刑。
三、上訴論斷部分：
原審認被告罪證明確，因而適用刑法第227條第1項、第51條 第5款等規定，並審酌被告於行為時業已為26歲之成年男子 ，明知甲女年紀尚幼，係未滿14歲之人，身體及心智發展均 未臻成熟，思慮亦較為不週，不具完整之性自主能力及判斷 能力，本不宜與甲女發展男女交往，縱令為男女朋友關係， 亦不得對甲女為性交行為，尤其已經甲女之母乙女告知不得 對甲女為性交行為，然其竟未克制己身情慾，進而對甲女為 前揭各次性交行為，顯見其法紀觀念淡薄，所為對甲女之身 心健康與人格發展深具不良影響，殊為不該，且被告犯後始 終矢口否認犯行，亦未對被害人致歉或賠償所受損害，未見 悔意，兼衡被告自陳其國中畢業，經濟狀況勉持之智識程度 、家庭生活狀況等一切具體情狀，分別就被告所犯各罪，均 量處有期徒刑3年6月，並衡以被告係於短期間內涉犯上開4 罪，且對象單一，酌情定其應執行之刑，為有期徒刑4年6月 。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上 訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
書記官 馬蕙梅
附錄法條：
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑
。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第 3 項之未遂犯罰之。