臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第500號
原 告 張哲偉
訴訟代理人 張芳碩
原告兼上一人
訴訟代理人 張志偉
被 告 江美華
訴訟代理人 吳中和 律師
上列當事人間請求返還土地等事件，於民國100年1月18日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告方面：
㈠、原告主張：坐落臺中市和平區（改制前為臺中縣和平鄉○○ ○段13地號，面積1552.84平方公尺之土地全部（起訴狀誤 載為1552.86平方公尺，重測前為南勢段1285地號，下稱系 爭土地）原為原住民保留土地，由訴外人即原告之母張蘭妹 於民國67年7月27日取得所有權。嗣張蘭妹於87年9月1日， 在訴外人洪德發之見證下，簽立贈與契約，將系爭土地贈與 原告二人，並完成所有權移轉登記，系爭土地現由原告二人 共有，應有部分各2分之1。惟系爭土地竟遭被告無權占用， 並其上種植果樹，原告自得依據民法第767條規定，請求被 告剷除果樹，並返還該土地等語。並聲明：１被告應將系爭 土地上之果樹剷除，將系爭土地返還原告；２願供擔保，請 准宣告假執行。
㈡、對被告答辯之陳述：
１、否認訴外人張蘭妹有向被告索取新台幣（下同）62,000元， 並於81年3月2日簽發收據一紙之事實，及否認張蘭妹於55年 5月3日讓渡系爭土地耕作權予洪德發之讓渡書之真正。該讓 渡書上「張蘭妹」之署名並非張蘭妹之筆跡，印章亦非張蘭 妹所有。
２、依據原住民保留地開發管理辦法，山地保留地不得任意轉讓 或轉租，違者將由鄉公所收回，不得登記在原告之母親張蘭 妹名下，若被告所提出之「讓渡書」為真實，則洪德發（係 原住民），於60年5月8日讓渡予張劉秀琴（係為漢人），其 合法性即有疑問。張蘭妹共有6名子女，並無任何一位知悉 系爭土地耕作權有讓予洪德發之情事，若真有將系爭土地讓 予洪德發之情事，洪德發必定全力爭取系爭土地登記至其名
下，而洪德發之子女亦應知悉其等擁有系爭土地之所有權。 然洪德發非但未請求將系爭土地登記於其名下，甚至於87 年9月1日張蘭妹將土地贈與原告時復擔任見證人，則與常情 有違。被告雖提出印鑑證明、土地所有權狀、土地所有權拋 棄書、收據等資料欲證明張蘭妹將系爭土地耕作權讓予洪德 發，然張蘭妹非但不識字，且張蘭妹之父母均受日本教育， 未受國民義務教育，而張蘭妹之子女均受過國民義務教育， 若張蘭妹欲出讓系爭土地，理應告知子女，並請其協助辦理 ，且張蘭妹當時身體已有微恙，長期居住原告張志偉及三女 張秀英之住處，張蘭妹並無告知其子女讓售該筆土地之事實 。另依80年4月10日廢止前臺灣省山地保留地管理辦法第6條 之規定，山地保留地在辦理總登記前，不得將使用之土地或 其權利予以點賣、質押、交換、贈與、租賃、售賣青苗及與 平地人合夥經營之標的，此為效力規定，違反者，依民法第 71條規定，該行為應屬無效，系爭土地在56年9月12日始辦 理總登記，縱認張蘭妹於55年間有將系爭土地之耕作權讓予 洪德發，惟此行為在56年9月12日土地總登記前，則依上開 條文規定，該行為亦屬無效。
二、被告則以：
㈠、系爭土地原為張蘭妹占有耕作，嗣張蘭妹於55年5月3日將系 爭土地讓售予訴外人洪德發，洪德發再於60年5月8日出賣與 訴外人張劉秀琴，張劉秀琴又於66年2月22日以28萬元之價 格，出售予訴外人即被告之公公黃子存，而黃子存於69年4 月3日死亡後，即由被告繼續占有耕作管理至今，是被告占 有耕作系爭土地，乃基於耕作權買賣契約之正當權源，並非 無權占有；且張蘭妹與其子女因自知系爭土地之耕作權早於 55 年間即出售予洪德發，其對系爭土地已無實質權利，故 於81 年3月2日再向原告索取6萬2千元後，即出具印鑑證明 、土地所有權狀、土地所有權拋棄書、耕作權拋棄書、收據 等資料，同意向東勢地政事務所辦理土地所有權塗銷拋棄登 記，雖張蘭妹違背誠信，未完成塗銷所有權拋棄登記，但張 蘭妹係因讓渡契約存在而表示拋棄所有權意思，原告等行使 權利有違民法第148條第2項之誠實信用原則。又由於洪德發 本身是原住民，因此洪德發與張蘭妹在55年間所作之耕作權 讓與自屬有效，且山坡地保育利用條例第39條是在75年3 月 1日公佈施行，則張蘭妹與洪德發間之買賣、洪德發與張劉 秀琴間之買賣、張劉秀琴與被告公公黃子存間之買賣，皆是 在山坡地保育利用條例公布施行前所為，因此，並無山坡地 保育利用條例之適用。
㈡、本案讓渡證書、讓渡契約書業已泛黃、破損，顯非臨訟所偽
造，張蘭妹業已於81年3月2日另出具收據向被告收取6萬2千 元，自足以證明張蘭妹確實有將系爭土地耕作權讓與洪德發 。原告雖否認被告所提讓渡契約書、收據、土地所有權拋棄 書、印鑑證明等文書之真正，惟本件被告提出之台中縣警察 局和平鄉戶政事務所張蘭妹印鑑證明，依其程式及意旨係屬 公文書，則依民事訴訟法第355條第1項之規定，若無反證即 應推定為真正。又收據及土地所有權拋棄書皆蓋有張蘭妹之 印鑑章，應亦可認定為真正。關於原告爭執印鑑時間不符之 部分，和平鄉戶政事務所證明該印鑑確實是由戶政事務所提 出，原告質疑印鑑證明時間不符情形，應係921地震後重新 整理資料所致。
㈢、原住民保留地網際網路土地管理資訊系統於84年間調查登載 之事項，應只是行政機關就所管理的土地作行政調查，被告 是否有權使用，仍須回歸到兩造間是否有正當權源。本件自 讓渡契約書形式觀之，確有耕作權讓與之事實存在。支付價 金，亦有收據可供證明，而收據上之印章，經法務部調查局 鑑定結果，與印鑑證明書上之印章，亦皆屬相符。被告係基 於讓渡契約合法占用，原告竟主張被告無權占有，實違反誠 信原則等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：１原告之訴駁回；２若受不利益之判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
貳、得心證之理由：
一、本件原告主張系爭土地原為訴外人即原告之母張蘭妹所有， 現為原告二人所共有，應有部分各2分之1，現被告占有系爭 土地，並於其上種植果樹等情，業據原告提出系爭土地之土 地登記謄本、臺灣省臺中縣土地登記簿影本、贈與契約書、 土地所有權狀等各一紙為證，被告對於上情亦不爭執，可信 為真實。
二、惟原告主張被告無權占有系爭土地，應剷除系爭土地上之果 樹，將系爭土地返還原告等語，則為被告所否認，並以前揭 情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，應在於被告占有使用系 爭土地，是否屬無權占有？經查：
㈠、系爭土地原由張蘭妹所耕作，其後於55年5月3日與其配偶張 益浪共同出具讓渡證明書將其上之耕作使用權及占有權全部 讓與洪德發，另於60年5月8日洪德發與另一訴外人洪張月嬌 共同出具讓渡書，同意以洪張月嬌之名義，將上開土地上之 有關耕作等掌管收益權利出讓與張劉秀琴，而於66年2月22 日，張劉秀琴又將系爭土地之耕作權連同土地地上物全部讓 與被告之公公黃子存，以上有被告提出之讓渡證明書一份、 讓渡契約書二份為證。
㈡、又被告辯稱其公公黃子存已讓受上開權利，由被告繼續於系 爭土地上耕作，並因張蘭妹曾經於55年5月3日將系爭土地出 讓，嗣輾轉由被告取得耕作權，被告於81年3月2日向張蘭妹 提出印鑑證明書之要求，張蘭妹並因此收到報酬（第一次2 千元、第二次4萬元、第三次2萬元）合計6萬2千元，並同意 被告日後若有需求印鑑證明時，同意無條件給予方便，並由 張蘭妹於記載上開內容之收據簽名、蓋章等情，業據被告提 出收據1紙為證。而張蘭妹亦於81年2月25日出具土地所有權 拋棄書、耕地權拋棄書予被告，亦有被告提出之土地所有權 拋棄書、耕地權拋棄書及和平鄉戶政事務所81年2月24日和 戶印證字第209號「張蘭妹」印鑑證明書影本為證。㈢、原告則對上開文書之簽名及印章否認其真正，並主張系爭土 地從未有任何收受租金或買賣行為，張蘭妹未曾於上開印鑑 證明上記載之時間前往辦理印鑑證明，該印鑑證明並非真正 ；且張蘭妹並不識字，無法簽名，上開讓渡證書、6萬2千元 之收據、土地所有權拋棄書、耕作權拋棄書上張蘭妹之簽名 及印文均係遭偽造；若當初張蘭妹已將系爭土地出售予洪德 發，為何洪德發從未請求移轉系爭土地之所有權？甚且於張 蘭妹贈與系爭土地予原告二人之贈與契約中為見證人，足見 當初並無買賣情事；且系爭土地原為原住民保留地，依原住 民保留地開法管理辦法，亦不得任意轉讓或轉租，否則將遭 鄉公所收回系爭土地等語。然查：
１、原告主張上開印鑑證明記載之時間，張蘭妹並未前往辦理印 鑑登記，上開印鑑證明並非真正等語，然經本院向和平鄉戶 政事務所函詢之結果，和平鄉戶政事務所以99年6月3日中縣 和戶字第0990001038號函回覆89年已查無檔存資料，並無法 據此推知張蘭妹確無至戶政事務所辦理張蘭妹之印鑑證明。 按申請印鑑登記，應由當事人填具印鑑登記申請書及印鑑條 各一份親自辦理；申請印鑑證明，應由當事人或其受委任人 填具申請書並繳驗國民身分證，申請辦理，由其受委任人申 請者，並應附繳委任書，此為62年11月30日公布之印鑑登記 辦法第5條、第7條所明定。系爭印鑑登記日期為81年2月24 日，依法應由當事人張蘭妹或其委任人所親辦，原告否認張 蘭妹未曾親辦印鑑登記，亦無任何事證以佐其說，尚難遽信 。況上開印鑑證明，係和平鄉戶政事務所依印鑑登記辦法規 定受理而核發，其上並蓋有戶政事務所之關防，係屬公文書 ，應依民事訴訟法第355條規定，推定為真正。２、另本院茲就向臺中縣和平鄉戶政事務所函調之張蘭妹現有之 印鑑證明資料（含87年7月29日印鑑變更登記申請書乙紙、 91年5月10日印鑑證明申請書、委任書正本各一紙、91年5月
15日印鑑證明申請書及委任書正本各乙紙，總共五份）及前 揭被告提出之81年2月24日印鑑證明、收據、及土地所有權 拋棄書及耕作權拋棄書上關於「張蘭妹」之印文，送請法務 部調查局為印文之鑑定，經法務部調查局先就上開有關於張 蘭妹於87年7月29日之印鑑變更登記申請書、91年5月10日及 5月13日之委託書、91年5月10日及5月15日之印鑑登記證明 申請書等文件上之「張蘭妹」印文共五份，先作比對，經比 對結果，認為該五份之印文經同倍率放大重疊比對，印文形 體疊合。其後再以此等印文形體疊合之印文當作基礎，再與 被告提出之上開印鑑證明、收據、及土地所有權拋棄書之張 蘭妹印文相互比對，經比對結果，僅土地所有權拋棄書上之 「張蘭妹」印文於蓋印時拖移致紋線模糊不清外，其餘關於 81年2月24日印鑑證明、81年3月2日收據、及81年2月25日之 耕作權拋棄書等，與上開為基礎之印文同倍放大重疊比對， 其印文形體疊合，以上有法務部調查局99年10月18日調科貳 字第099004745150號之鑑定書在卷可參。又上開鑑定書同時 載明：由於缺乏蓋出參對印文之「張蘭妹」印章實物可供採 樣參鑑，尚難認定該等印文是否出於同一印章，本院於99 年9月23日以中院彥民溫99訴500字第95640號函通知原告提 供上開印章以供鑑定單位鑑定，惟原告卻於同年9月29日以 張蘭妹去世多年，無法找到遺留之印章具狀回覆，是本院已 無法提供印章實物供鑑定單位進一步鑑定。惟本院審酌被告 所提出之上開待證文書均為年代較為久遠之舊文書，臨時杜 撰之機會甚微，且其鑑定結果，如上所述，與本院向戶政事 務所調取之文書有疊合之情形，應堪認為被告所提出之印鑑 證明、收據、及土地所有權拋棄書及耕作權拋棄書上關於「 張蘭妹」之印文，為屬真正。又關於上開待證文書上之張蘭 妹之簽名雖為原告所否認，然參酌原告亦自陳張蘭妹不識字 ，無法簽名等語，則上開待證文書為他人代為簽名，雖非不 可能，惟張蘭妹於他人簽名之情形下，仍蓋用自己之印鑑章 ，該簽名仍未違反張蘭妹本人之意思，其內容應係經張蘭妹 本人之同意無誤。
３、上開印鑑證明、收據及土地所有權拋棄書、耕作權拋棄書既 為真正，則參酌上開收據上記載：「茲因和平鄉山胞保留地 南勢段1285號，面積0.2670公頃，原始持有人張蘭妹女士於 民國55年5月3日土地所有權與耕作權已拋棄出讓，輾轉現耕 作土地承讓人江美華。原始人張蘭妹與其子女為了要求出具 印鑑證明書，再次得到報酬，第一次貳千元，第二次肆萬元 ，第三次貳萬元，合計陸萬貳千元整，已如數全部付清，今 後若要再請求對方印鑑，對方應無條件給予任何方便」等語
，應可認為張蘭妹事後對於曾出讓耕作權，及耕作權確實已 輾轉由被告所承讓屬實，此與被告所主張之系爭土地耕作權 讓予洪德發等事實，互核相符。
４、準此以言，被告提出之張蘭妹與洪德發間於55年5月3日簽訂 之讓渡證書應為真正，否則張蘭妹應無於收受被告6萬2 千 元後，出具上開收據、印鑑證明及耕作權拋棄書，表明拋棄 系爭土地所有權與耕作權，並輾轉予被告之理。再者，張蘭 妹與洪德發間所簽訂者為耕作權之讓渡契約，洪德發因而取 得者為占有耕作系爭土地之權利，並非移轉系爭土地所有權 之請求權，則縱洪德發事後未要求張蘭妹移轉系爭土地之所 有權，或再為原告二人與張蘭妹間贈與契約之見證人，亦屬 可能，尚難因此推論張蘭妹與洪德發間之耕作權讓與契約不 存在。且按以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以 除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者 ，依民法第246條第1項但書規定，仍應認其契約為有效，縱 依原住民保留地開發管理辦法，於訂約當時張蘭妹尚未取得 系爭土地所有權且不得轉讓或轉租系爭土地，但亦不妨礙締 約雙方預期於張蘭妹依原住民保留地開發管理辦法第18條取 得系爭土地所有權後，再為給付，張蘭妹與洪德發間訂立之 耕作權讓渡契約仍為有效。
５、綜上，被告所陳各節，除有各該契約書等可資佐證外，核與 常情又屬無違，應屬可採。從而，訴外人張蘭妹於55年間， 已將系爭土地之耕作使用權及占有權等轉讓予訴外人洪德發 之事實，堪以認定。因此，訴外人洪德發再於60年5月8日出 賣與訴外人張劉秀琴，張劉秀琴又再於66年2月22日出售予 訴外人黃子存，而黃子存於69年4月3日死亡後由被告繼續占 有耕作管理至今，則被告自已取得系爭土地之耕作權利，自 堪認定。
三、原告雖另陳稱：依當時有效之臺灣省山地保留地開發管理辦 法第6條之規定，認山地保留地在辦理總登記前，不得將使 用之土地或其權利予以典賣、質押、交換、贈與、租賃、售 賣青苗等，違反者，依民法第71條，耕作權讓渡契約之行為 ，應屬無效云云。然查：
㈠、按法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算 至第三日起發生效力，中央法規標準法第13條定有明文。查 山胞保留地開發管理辦法（修正後改為原住民保留地開發管 理辦法）第1條載明：「本辦法依山坡地保育利用條例第37 條及農業發展條例第17條第2項（按該條項已於89年1月26日 公布修正）訂定之。」足見該辦法係行政院依山坡地保育利 用條例第37條及農業發展條例第17條第2項規定，授權制定
之行政命令。又查，山坡地保育利用條例係65年4月29日由 總統公布，依該條例第39條規定：「本條例自公布日施行」 ；農業發展條例則係62年9月3日由總統公布，依該條例第53 條規定（現行法第77條）：「本條例自公布日施行。」，則 依中央法規標準法第13條規定，原山胞保留地開發管理辦法 應自母法即山坡地保育利用條例施行日即65年5月1日起，始 有適用餘地，合先敘明。
㈡、又臺灣省政府為促進山地保留地之合理使用，曾於49年4月 25日公布「臺灣省山地保留地管理辦法」，並分別於55年1 月5日、63年10月9日修正。依前所述，系爭土地之耕作權及 地上物既自55年5月3日間起即輾轉讓與，迄69年間由被告取 得全部權利，則各該讓渡契約之效力，自應受55年1月5日修 正公布後之臺灣省山地保留地管理辦法所規範。而依該管理 辦法第6條第1項固規定：「山地保留地在辦理土地總登記之 前，山地人民有無償使用收益之權，除本辦法另有規定外， 不得將所使用之土地及其地上建築改良物或其權利作為典賣 、質押、交換、贈與、租賃、售賣青苗及與平地人民合夥經 營之標的。」，第64條第1項則規定：「山地人民違反第六 條之規定將所使用土地及其地上建築改良物或其權利作為典 賣、質押、交換、贈與、租賃、售賣青苗及與平地人民合夥 經營之標的者，撤銷其該筆土地使用收益之權，並在可享受 土地面積內計算不准申請不足之土地。」。參以該管理辦法 僅係臺灣省政府自行發布之管理辦法，而前項所述由行政院 所頒布之山胞保留地開發管理辦法（修正後改為原住民保留 地開發管理辦法），則係依山坡地保育利用條例第37條及89 年1月26日修正公布前之農業發展條例第17條第2項規定，授 權制定之中央法規，二者在制定機關、立法過程、法規位階 等均有不同等情，應認違反臺灣省山地保留地管理辦法第6 條第1項規定之情形，僅生該管理辦法第64條第1項規定之法 律效果，尚難認已構成違反民法第71條所稱禁止規定之行為 （最高法院90年度台上字第262號裁判可資參照）。原告陳 稱其母即訴外人張蘭妹與訴外人洪德發之轉讓契約，訴外人 洪德發與訴外人張劉秀琴，張劉秀琴與訴外人即被告之公公 黃子存間之讓渡契約等，均因違反禁止規定而無效云云，尚 不足採憑。
㈢、據上所述，被告業因輾轉合法取得原告之母即訴外人張蘭妹 對於系爭土地之耕作權等情，應堪認定。張蘭妹既已將系爭 土地之耕作權等讓與訴外人洪德發，嗣經被告輾轉取得，則 被告辯稱其有合法占用系爭土地之權源等語，自堪採信。四、綜上所陳，被告辯稱其有合法占用系爭土地之權源等語，既
堪採信，則原告主張被告無權占有云云，即不足採。從而， 原告依民法第767條規定，請求被告應將被告應將系爭土地 上之果樹剷除，並返還系爭土地予原告，為無理由，應予駁 回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併 予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎 之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
民事第三庭 法 官 黃峻隆
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
書記官