臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第2787號
原 告 陳金成
陳清貴
余明欽
共 同
訴訟代理人 陳聰能律師
被 告 陳金墩
訴訟代理人 蔡奉典律師
被 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 羅澤成
訴訟代理人 張梤溢
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國100年1月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告台灣中小企業銀行股份有限公司經合法通知，無正 當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)原告與被告陳金墩間因彼此土地互相共有，不利土地使用， 經原告陳金成於民國96年5月21日向台中縣政府申請調處， 就台中縣太平市○○段462、502、503、506、507、5 17、 518、518-1、519、520、521、522、526地號等13筆土地進 行合併分割，嗣經台中縣政府不動產糾紛調處委員會於97年 5月30日予以裁處，作成調處結果，各共有人分割後之土地 位置、面積均已決定，並已由台中縣太平地政事務所暫編新 地號。台中縣政府並於97年7月2日以府地籍字第0970181889 號函將調處結果通知各共有人，且於該函內載明如不服調處 結果，應於接到通知後15日內，以對造人為被告，訴請司法 機關處理，並應於訴請司法機關處理之日起3日內將訴狀繕 本送該府，逾期不起訴者，依調處結果辦理等語。茲本調處 案因各共有人均未於接到通知15日內提出訴訟，而告確定， 則各共有人自得依「直轄市縣（市）不動產糾紛調處委員會 設置及調處辦法」第20條第1項規定持憑調處紀錄向台中縣 太平地政事務所申請登記。詎被告陳金墩於上開共有物分割
調處結果確定後，竟後悔而百般阻擾上開13筆土地之分割登 記，初不願分擔辦理分割移轉登記之各項費用，待所需費用 由其他共有人代為支付後，復就其本人所有坐落台中縣太平 市○○段503、506、526地號土地之應有部分（下稱系爭土 地），於98年4月30日與訴外人賴永添共同向台中縣太平地 政事務所申請金額為新台幣（下同）50萬元之抵押權設定及 預告登記，致其他共有人於98年5月4日就上開13筆土地申請 合併分割登記時，因上開抵押權之登記，而無法完成土地分 割移轉登記手續，案經原告提起訴訟請求被告陳金墩塗銷抵 押權及預告登記後（本院99年度訴字第237號塗銷抵押權登 記等事件），被告陳金墩爰於99年4月16日自行辦理塗銷抵 押權及預告登記，然竟又於99年5月26日將其系爭土地之應 有部分設定抵押權予被告台灣中小企業銀行股份有限公司（ 下稱台灣中小企業銀行），以擔保其本人與訴外人金英自動 化電機有限公司（該公司負責人林月英為被告陳金墩之妻， 公司所在地亦與被告陳金墩之住所相同）對抵押權人現在及 將來在該抵押權設定契約書所定最高限額240萬元內所負之 債務，致其他共有人於99年5月6日就上開13筆土地申請合併 分割登記時，因上開抵押權之登記，而仍無法完成土地分割 移轉登記手續，原告不得已爰依法提起本件訴訟，依民法第 244條第2項請求撤銷被告所為之上開抵押權登記行為，並塗 銷抵押權設定登記等語。爰先位聲明：1.被告陳金墩與被告 台灣中小企業銀行間就被告陳金墩所有坐落台中縣太平市○ ○段503地號土地（權利範圍36分之7）、同段506地號土地 （權利範圍1800分之384）、同段526地號土地（權利範圍27 分之5），於99年5月26日所為之抵押權登記行為，應予撤銷 。2.被告台灣中小企業銀行應將被告陳金墩所有坐落台中縣 太平市○○段503地號土地（權利範圍36分之7）、同段506 地號土地（權利範圍1800分之38 4）、同段526地號土地（ 權利範圍27分之5），經台中縣太平地政事務所以99年度平 普資字第030750號收件，於99年5月26日登記，所設定擔保 債權總金額240萬元之抵押權設定登記予以塗銷。(二)本件被告陳金墩之經濟狀況良好，並無任何資金需求，其係 於上開共有物分割調處結果確定後，為阻擾上開13筆土地之 分割登記，始於98年4月30日及99年5月26日先後將其本人所 有系爭3筆土地之應有部分設定抵押權予賴永添及被告台灣 中小企業銀行，此顯已違反誠信原則，應不發生抵押權設定 之效力，且其於為上開抵押權登記行為時，已明知有損害於 原告之權利，以致原告無法完成土地分割移轉登記手續，且 縱經完成土地分割移轉登記手續，則原告所分得之單獨所有
物亦因上開抵押權之轉載而自始帶有權利瑕疵，且被告陳金 墩於99年4月16日自行辦理塗銷抵押權設定及預告登記後， 而於99年5月26日又將其本人所有系爭3筆土地之應有部分設 定抵押權予被告台灣中小企業銀行，以擔保其本人與金英自 動化電機有限公司對抵押權人現在及將來在該抵押權設定契 約書所定最高限額240萬元內所負之債務之前，原告陳金成 因台中縣太平地政事務所承辦人員告知上情，亦曾於99年4 、5月間將上開共有物分割調處結果及被告陳金墩設定抵押 權於賴永添後又同時向台中縣太平地政事務所申請塗銷登記 暨設定登記之目的告知被告台灣中小企業銀行太平分行之襄 理張梤溢，並請求其勿就系爭3筆土地之應有部分設定抵押 權及撥款予被告陳金墩，以免損害於原告陳金成及其他共有 人之權利，然被告台灣中小企業銀行於知悉上開情事之情形 下，仍予以配合被告陳金墩辦理上開抵押權登記行為，則原 告自得依民法第244條第2項規定訴請撤銷被告陳金墩與被告 台灣中小企業銀行間於99年5月26日所為之抵押權登記行為 ，並請求被告台灣中小企業銀行應將該抵押權設定登記予以 塗銷如前段先位聲明所示。且原告因所分得之單獨所有物核 有隨時面臨被告台灣中小企業銀行行使抵押權追償之危險， 即屬具有權利瑕疵，且為不完全給付，則原告自得依權利瑕 疵擔保之規定，準用債務不履行之規定，備位請求被告陳金 墩賠償債務不履行之損害240萬元等語。並備位聲明：被告 陳金墩應給付原告240萬元，及自起訴狀繕本送達被告陳金 墩之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告陳金墩部分：
1.按民法第244條第2項之撤銷訴權，係為「保全」債權而設， 其行使須有債權存在且該債權有保全之必要為限。申言之， 債務人之總財產為全體債權人之共同擔保，債權人應於共同 擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。然 原告對被告陳金墩本來即無債權存在，自然不會因系爭抵押 權之設定而使原告之債權受到損害，更無因系爭抵押權之設 定，而使被告陳金墩之財產之擔保減少，致原告有「保全之 必要」，故原告無權行使民法第244條第2項撤銷權。被告陳 金墩既為系爭土地之共有人，本得就其應有部分設定抵押權 ，被告間之抵押權契約及設定登記，並無不當之處，原告空 言指摘抵押權設定行為不當云云，於法尚屬無據。又分別共 有人縱將其應有部分設定抵押權，並不妨礙共有物之分割， 此觀原證4、6之補正通知書所載補正事項，既非請原告余明
欽塗銷系爭抵押權登記，亦非因系爭抵押權登記存在而不許 為分割登記，原告指摘因系爭抵押權設定登記，致使無法完 成土地分割登記手續等云云，應有誤會。被告間之抵押權契 約及設定登記既屬合法，且不妨礙土地分割登記手續，應無 違反誠信原則可言，原告指摘被告間之抵押權契約及設定登 記違反誠信原則而無效等云云，實屬無據。
2.另本件共有物尚未完成分割，各共有人間之擔保責任尚未發 生，則原告備位聲明主張依權利瑕疵擔保之規定，準用債務 不履行之規定，請求被告賠償損害240萬元，實屬無據。再 按「無損害即無賠償」為損害填補之基本原則，故應於損害 實現時，始可行使損害賠償請求權。系爭抵押權係以被告陳 金墩之應有部分為標的，並不妨礙其他共有人之權利，且縱 使將來分割登記後該抵押權轉載於其他共有人分得之部分， 亦未必受被告台灣中小企業銀行之追償。因此現在原告尚未 受有任何損害，將來亦未必會受損害，原告自無從請求損害 賠償，否則如准原告之主張而命被告陳金墩賠償其240萬元 ，而將來系爭抵押權因被告陳金墩之清償而塗銷，則原告豈 不平白受有240萬元之不當得利等語。並聲明：原告之訴駁 回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。(二)被告台灣中小企業銀行雖未於最後言詞辯論期日到場，惟有 提出答辯狀辯稱：
1.被告陳金墩所有之系爭3筆持分土地係分別共有，依民法第8 19條第1項規定，各共有人自得自由處分其應有部分。另被 告陳金墩並未告知被告台灣中小企業銀行系爭原告兄弟間持 分所有土地糾紛，復提供之權狀、土地謄本等設定抵押權所 需公示資料完整，對於原告兄弟間所有土地糾葛，被告台灣 中小企業銀行並不知情，且被告為中小企業輔導專業銀行， 借保人因營業周轉有融通資金之需，自應予於輔導。本案借 款人為金英自動化電機有限公司，從事自動油壓器材買賣， 與被告台灣中小企業銀行往來一年有餘，向被告台灣中小企 業銀行申貸200萬元，經聯合徵信中心查詢資信正常，且提 供系爭3筆土地持分面積共達2,259平方公尺，設押240萬元 借款200萬元，迄今尚有借款餘額167餘萬元。且本授信案於 99年4月12日完成授信核准，授信要件齊全，遞經99年4月15 日完成對保簽約，旋即送件設押，則授信撥款條件已完成， 而原告於99年4月20日之後始來行告知不要設押撥款，是原 告謂被告台灣中小企業銀行事前已知悉顯非實在。若原告主 張被告台灣中小企業銀行前已知悉，依民事訴訟法第277條 規定，當事人主張有利於已之事實，就其事實有舉證之責。 2.被告台灣中小企業銀行不知有調處確定情事，不應拘束被告
。退步言之，即便被告知悉、對被告具拘束力，惟依民法第 824條之1規定，應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共 有物之分割受影響，但經權利人同意、已參加共有物分割訴 訟、告知訴訟而未參加者，其權利移存於抵押人或出質人所 分得之部分。充其量抵押權是分割轉載於被告陳金墩所分得 之土地而已，並無撤銷抵押權登記行為、抵押權設定登記塗 銷之結果。再者，依上揭規定，原告實體上之權利仍有救濟 之管道等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供 擔保請准免為假執行之宣告。
三、得心證之理由：
(一)原告主張原告與被告陳金墩間就上開台中縣太平市○○段46 2地號等13筆土地合併分割事宜經台中縣政府調處後，迄未 完成分割登記，被告陳金墩就其系爭土地之應有部分，於98 年4月30日與訴外人賴永添共同向設定50萬元之抵押權設定 及預告登記，嗣於99年4月16日辦理塗銷上開抵押權及預告 登記，復於99年5月26日將系爭土地之應有部分設定最高限 額抵押權240萬元予被告台灣中小企業銀行（下稱系爭抵押 權）之事實，業據其提出台中縣政府不動產糾紛調處紀錄表 、台中縣政府函、系爭土地異動索引、土地登記謄本、台中 縣太平市地政事務所土地登記案件補正通知書等為證，並經 本院調閱本院99年度訴字第237號卷宗、函調被告間系爭抵 押權設定登記資料可稽，復為被告所不爭執，堪信為真實。(二)原告主張被告間設定系爭抵押權行為違反誠信原則，不發生 抵押權設定之效力，且於系爭抵押權登記前，原告陳金成因 曾於99年4、5月間將上開土地分割調處結果及被告陳金墩設 定抵押權於賴永添、塗銷登記暨設定登記之目的告知被告台 灣中小企業銀行太平分行之襄理張梤溢，被告明知損害原告 權利仍辦理系爭抵押權設定登記，以致原告無法完成土地分 割移轉登記手續等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查 ：
1.按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之 權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲 請法院撤銷之。民法第244條第2項定有明文。債權人對於債 務人所為之有償行為，如欲聲請法院予撤銷，必先證明自己 之權利係因該項行為致受損害而後可，否則即無撤銷權行使 之可言；而債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其 債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為 詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人 ，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。又民法第244條 第1項及第2項所謂「有害及債權」或「害於債權人之權利」
，係指債務人陷於無資力之狀態而言。最高法院48年台上字 第338號、62年台上字第2609號判例、95年度台上字第1741 號判決意旨參照。
2.徵諸卷附原告提出台中縣政府不動產糾紛調處紀錄表調處結 果所示，上開13筆土地共有人協議未成立，經調處委員會逕 予以裁處決議該共有土地合併分割原則計7項（見原證1）， 該調處結果所揭內容僅決議上開13筆土地合併分割方法為何 ，並未決議或經原告與被告陳金墩達成協議使被告陳金墩對 原告負擔任何債權債務關係，此外，復未據原告舉證證明其 對被告陳金墩間有何債權存在，難認於被告為設定系爭抵押 權行為時，原告對被告有何債權存在。且查，被告陳金墩向 被告臺灣中小企業銀行設定系爭抵押權申辦貸款200萬元一 節，有臺灣企銀營業單位經理權限內授信審核書、借據、交 易明細表、他項權利證明書、系爭抵押權設定登記資料等件 可稽，原告亦自承被告陳金墩之經濟狀況良好等語，則被告 陳金墩設定系爭抵押權亦難認有何陷於無資力之狀態，原告 對被告陳金墩復無何債權存在，自難認原告有何權利因被告 設定系爭抵押權致受何損害。
3.退而言之，姑不論原告有何權利因被告設定系爭抵押權致受 何損害，查被告設定系爭抵押權係於99年4月15日即已向地 政事務所申請辦理，有土地登記申請書可稽，原告雖主張原 告陳金成因曾於99年4、5月間將上開土地分割調處結果及被 告陳金墩設定抵押權於賴永添、塗銷登記暨設定登記之目的 告知被告台灣中小企業銀行太平分行之襄理張梤溢等語，然 未據其舉證以實其說，並無證據可資證明被告臺灣中小企業 銀行於承辦貸款設定系爭抵押權時知悉上情。
4.再按各共有人，得自由處分其應有部分，民法第819條第1項 定有明文。查上開13筆土地（含系爭土地在內）雖經台中縣 政府不動產糾紛調處委員會調處決議合併分割方案，然該調 處結果係土地共有人間協議「未」成立，由調處委員會逕予 以裁處作成決議，業如前述，原告與被告陳金墩間並無任何 就系爭土地不得為處分之協議，則被告陳金墩就系爭土地所 有應有部分依法自仍得自由處分之。且查，依原告提出之台 中縣太平市地政事務所土地登記案件補正通知書所示（見原 證4、6），其補正事項係要求申請人就合併登記部分依土地 登記規則第88條第4項檢附土地所有權人與抵押權人協議書 、及就調處分割登記部分依土地登記規則第107條規定徵詢 抵押權人同意，尚與被告陳金墩得否設定系爭抵押權無涉。 而被告陳金墩以系爭土地持向被告臺灣中小企業銀行設定系 爭抵押權申辦貸款，依借據第3、5、6、7條所示，尚須負擔
借款利息、遲延利息或違約金，有借據可稽，被告陳金墩依 其個人資金需求本於所有權能而設定系爭抵押權，既無違反 原告與被告陳金墩間任何協議或約定，亦非法所不許，實難 指為違反誠信原則而認無效。
5.綜上，原告不能證明其對被告陳金墩間有何債權存在，難認 原告有何權利因系爭抵押權致受何損害，亦不能證明被告臺 灣中小企業銀行於設定系爭抵押權時亦知其情事，且被告間 設定系爭抵押權行為，尚難指為違反誠信原則而認無效，原 告主張依民法第244條第2項規定請求撤銷系爭抵押權設定登 記，而為先位聲明：1.被告陳金墩與被告台灣中小企業銀行 間就被告陳金墩所有坐落台中縣太平市○○段503地號土地 （權利範圍36分之7）、同段506地號土地（權利範圍1800分 之384）、同段526地號土地（權利範圍27分之5），於99年5 月26日所為之抵押權登記行為，應予撤銷。2.被告台灣中小 企業銀行應將被告陳金墩所有坐落台中縣太平市○○段503 地號土地（權利範圍36分之7）、同段506地號土地（權利範 圍1800分之38 4）、同段526地號土地（權利範圍27分之5） ，經台中縣太平地政事務所以99年度平普資字第030750號收 件，於99年5月26日登記，所設定擔保債權總金額240萬元之 抵押權設定登記予以塗銷。洵非有據，為無理由，應予駁回 。
(三)原告主張上開13筆土地縱經完成土地分割移轉登記手續，則 原告所分得之單獨所有物亦因上開抵押權之轉載而自始帶有 權利瑕疵，且為不完全給付，被告陳金墩應賠償債務不履行 損害240萬元等語，被告陳金墩則以上開13筆共有土地尚未 完成分割，各共有人間之擔保責任尚未發生，現在原告尚未 受有任何損害等語置辯。按民法第825條就分得物之擔保責 任係採移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉，該 因分割而取得單獨所有權之效力並不溯及既往，並自分割完 畢後發生，則在原共有人未各自取得分得部分之單獨所有權 ，各共有人對於他共有人自無從對移轉部分負與出賣人同一 之擔保責任。查系爭土地迄未辦理合併分割登記，為兩造所 不爭執，並有土地登記謄本可稽，是原告與被告陳金墩就系 爭共有土地，既不生原共有人各自取得分得部分所有權之效 力，被告對於系爭土地仍有共有權利，其以應有部分設定抵 押權，難謂原告尚未分割得之單獨所有物有何權利瑕疵，原 告依民法第825條主張權利瑕疵，即乏所據。又權利瑕疵擔 保責任之成立，其瑕疵須於契約訂立時即已存在始可，若權 利之瑕疵於契約訂立之時並未存在，則非屬權利瑕疵擔保之 範圍。原告雖主張主張上開13筆土地縱經完成土地分割移轉
登記手續，則原告所分得之單獨所有物亦因上開抵押權之轉 載而自始帶有權利瑕疵等情，然系爭土地迄未辦畢分割移轉 登記手續，尚無從據以推認系爭抵押權於斯時仍否繼續存在 ，亦難逕認屬權利瑕疵擔保之範疇或為不完全給付。再者， 並無證據證明抵押權人即被告臺灣中小企業銀行已實行系爭 抵押權，被告間設定系爭抵押權擔保債權總金額240萬元與 原告是否受損、所受損害為何尚屬無涉，原告復未舉證證明 有何因系爭抵押權致其受有240萬元之損害，從而，原告主 張依民法第825、349、353條權利瑕疵擔保規定準用民法第 227條不完全給付債務不履行規定，備位請求：被告陳金墩 應給付原告240萬元，及自起訴狀繕本送達被告陳金墩之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦非有據，應予駁 回。
四、綜上所述，原告主張依民法第244條第2項規定請求撤銷系爭 抵押權登記行為並塗銷抵押權登記，及依權利瑕疵擔保、不 完全給付法律關係請求被告陳金墩賠償債務不履行損害240 萬元，均非有據，從而，原告上開先位聲明及備位聲明，均 無理由，應予以駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行 之聲請失所附麗，爰併予駁回之。
五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌 後認均於判決結果無影響，爰不再一一贅述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訴法第78條。中 華 民 國 100 年 2 月 23 日
民事第二庭 法 官 吳崇道
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 2 月 23 日
書記官
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