臺灣臺中地方法院民事判決 98年度家訴字第194號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 王秋翔
黃哲康
被 告 鄭春梨
參 加 人
兼 被 告
訴訟代理人 蔡富鵬
上二人共同
訴訟代理人 陳建勛律師
複 代理人 李國珍
魏欣怡
上列當事人間請求分配剩餘財產事件，本院於民國100年1月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、原告之法定代理人原為陳裕璋，嗣於訴訟繫屬中陸續變更為 簡明仁、蔡慶年，有股份有限公司變更登記表2 份附卷可稽 ，其並分別於民國99年6 月17日、同年10月22日具狀聲明承 受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條 之規定並無不符，自為法之所許，合先敘明。
貳、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項 設有規定。又按該條項所稱有法律上利害關係之第三人，係 指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所 輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益， 倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不 問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有 致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之 利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最 高法院94年度臺抗字第1183號裁定意旨參照）。本件原告主 張參加人因積欠原告債務未清償，且其財產顯不足清償原告 之債權，而參加人與被告為夫妻關係，且已向本院為夫妻分 別財產制契約之登記，依法對被告取得夫妻剩餘財產分配請 求權，然參加人怠於行使此權利，原告為保全其對參加人之 債權，自得依民法第242 條規定，代位參加人向被告行使夫
妻剩餘財產分配請求權，參加人即屬因原告敗訴而有法律上 利害關係之人，乃依民事訴訟法第65條第1 項規定聲請訴訟 告知等語，本院依原告聲請通知參加人參加訴訟，參加人嗣 於98年8 月17日具狀聲明輔助被告參加訴訟，經核尚無不合 ，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣參加人前擔任訴外人迪斯尼百貨精品有限公司（下稱迪斯 尼公司）向原告借款之連帶保證人，惟訴外人迪斯尼公司未 依約清償借款，經原告對參加人取得執行名義後，聲請強制 執行，然因參加人財產不足清償債務，而由本院發給96年度 執字第5320號債權憑證在案，參加人至今尚積欠原告本金新 臺幣（下同）160萬元及自93年1月30日起至清償日止，按年 息百分之8.69計算之利息、本金140萬元及自93年1月30日起 至清償日止，按年息百分之8.84計算之利息，暨已核算未受 清償之利息及違約金51萬 299元。嗣經原告查詢參加人96年 度國稅局財產及所得資料，其名下僅有執行所得2280元及坐 落南投縣埔里鎮○○○段 140之182地號之土地1筆，該土地 之公告現值僅3 萬3566元，且經臺灣南投地方法院假扣押查 封登記在案，故就此土地強制執行顯不足清償原告之債權。二、參加人與被告於68年8 月18日結婚，現婚姻關係尚存續中。 婚後雙方未以契約訂立夫妻財產制，故依民法第1005條之規 定，應以法定財產制為其等之夫妻財產制，嗣被告及參加人 於98年5 月16日向本院申請登記其夫妻財產制為分別財產制 ，則參加人與被告之法定財產制關係消滅。參加人蔡富鵬與 被告均無婚前財產，參加人蔡富鵬於法定財產制關係消滅時 （即98年5月16日），因負債大於資產，故婚後財產淨值為0 元，被告之婚後有積極財產：坐落臺中市○○區○○段 306 地號（權利範圍：465分之17）、307地號土地（權利範圍： 全部）、門牌號碼：臺中市○○區○○路452號巷6弄1 號建 物（權利範圍：全部）、南山人壽保單、新光人壽保單；消 極財產則為對臺灣中小企業銀行大甲分行之債務50萬3013元 ，其等剩餘財產差額為 274萬3659元，故參加人自得依民法 第1030條之1規定，請求被告給付其274萬3659元，及自98年 5月6日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。惟參加 人怠於行使其對被告之夫妻剩餘財產分配請求權，原告為其 債權人，為保全債權，自得依民法第 242條規定，以自己名 義代位參加人向被告行使夫妻剩餘財產分配請求權等語。並 聲明：㈠被告鄭春梨應向債務人蔡富鵬給付 274萬3659元及 自98年5月6日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，
並由原告代位債務人蔡富鵬受領。㈡願供擔保請准予宣告假 執行。
三、對被告抗辯之陳述：
㈠否認被告有向訴外人藍青田借款，及有其他零星借款，爭執 被告提出借據之形式真正。
㈡被告係於93年8月30日始向臺灣中小企業銀行貸款300萬元， 與參加人所述自84年5 月起即代為償還貸款並不相符，且依 照原告及參加人於98年9 月24日言詞辯論時所述，曾以民間 借款分別於97年11月11日、97年12月9 日、98年1月5日清償 上開貸款本金35萬5822元、 120萬元、40萬元，而非以參加 人贈與被告之款項清償，故關於參加人贈與被告部分，應無 可採。
㈢被告主張參加人與被告於99年2月9日向本院聲請廢止分別財 產制登記，此廢止登記使參加人與被告原先之法定財產制復 活，夫妻剩餘財產請求權不復存在云云，顯有誤會，蓋廢止 乃向後生效，無溯及效力，故此廢止登記並不影響參加人與 被告婚後適用法定財產制及分別財產制期間。
㈣參加人並未拋棄其對被告之夫妻剩餘財產分配請求權： ⒈按分別財產，夫妻各保有其財產之所有權，各自管理、使用 、收益及處分，故不論為婚前財產或婚姻關係存續中所得之 財產，夫妻本得為各自管理、使用、收益及處分，此與被告 與參加人於98年5月6日所訂立之夫妻財產分別制契約書之第 2 條條文約定相符，故此非謂被告與參加人已就雙方之財產 為分配，而有拋棄對他方剩餘財產分配請求權之意思。 ⒉被告與參加人並未於登記分別財產制時，在夫妻財產分別制 契約書內明白約定拋棄對他方剩餘財產分配之請求權，今卻 主張其等就全部財產（不動產部分）已為分配，並有放棄對 他方剩餘財產分配請求權之合意，依民法第1008條第1 項、 第1008條之1之規定，不得對抗原告。
⒊退萬步言，被告與參加人所有之婚後財產除不動產外，尚有 其等之人壽保險單等積極財產，而被告與參加人於夫妻財產 分別契約書中約定之財產清冊僅列有不動產部分，故縱認依 上開分別財產制契約之約定，被告與參加人已就不動產部分 約定歸屬，亦難認其等已放棄對他方其他剩餘財產之分配請 求權。
貳、被告則以：
一、被告名下並無存款，僅有門牌號碼：臺中市○○區○○路45 2巷6弄1 號之房屋及其坐落土地，此固屬被告之婚後財產， 惟被告否認該不動產價值有原告所主張之 548萬7318元；另 該不動產乃係由參加人支付頭期款及貸款，共計 287萬7456
元，此部分乃係被告受贈取得，故在計算被告之婚後財產時 ，應將參加人贈與部分扣除。被告曾向他人借款後分別於97 年11月11日、97年12月9 日、98年1月5日清償上開不動產之 貸款本金35萬5822元、 120萬元、40萬元。又被告尚有下列 債務：⑴對臺灣中小企業銀行大甲分行之借款債務49萬9269 元、⑵對新光人壽之借款債務58萬元、⑶對南山人壽之借款 債務61931元、⑷對藍青田之借款債務250萬元，合計 364萬 4944元，故被告婚後財產於98年5月6日之價值，扣除參加人 贈與之數額及婚姻關係存續中所負債務，有無剩餘財產，原 告可否行使代位權，容有可疑。
二、參加人與被告於99年2月9日已向本院聲請廢止分別財產制登 記，此廢止登記使參加人與被告原先之法定財產制復活，故 參加人對被告之夫妻剩餘財產請求權已不復存在。三、法定財產制消滅時，夫妻雙方如已經約定財產之歸屬，即無 民法第1030條之1 剩餘財產分配請求權規定之適用。被告與 參加人於98年5月6日將法定財產制改為分別財產制，當時雙 方所簽訂之夫妻財產分別制契約，第2 條約定：「雙方各保 有其財產之所有權，各自管理、使用、收益及處分權」、第 8 條約定：「本契約經法院登記後，雙方各取得之財產分別 屬夫妻個別所有」，且在夫妻財產制契約登記聲請書上明文 約定：「雙方各保有其財產之所有權、管理及使用權」，可 認被告與參加人在法定財產制消滅時，已經就夫妻雙方全部 之財產有所分配，放棄對他方之剩餘財產分配請求權。從而 ，被告與參加人已無從依據民法第1030條之1 規定，再對他 方行使剩餘財產分配請求權，原告自無從代位參加人對被告 主張分配剩餘財產，故原告之請求顯無理由。
四、原告主張未列入分別財產制契約財產清冊之財產，難認一方 放棄對他方之剩餘財產分配請求權云云。惟按，夫妻僅能就 民法所定各項財產制擇一適用，不得併用兩種以上之財產制 度。依原告之主張，豈非謂夫妻可以同時併用聯合財產制與 分別財產制？僅列入財產清冊之財產改用分別財產制，未列 入財產仍適應法定財產制？原告之主張於法無據，並不可採 。原告之請求無理由，應予駁回等語置辯。並聲明：原告之 訴駁回。
叁、參加人之陳述：同被告之答辯。
肆、得心證之理由：
一、原告主張參加人前擔任訴外人迪斯尼公司向原告借款之連帶 保證人，而訴外人迪斯尼公司未依約清償借款，經原告對參 加人取得執行名義後，聲請強制執行，惟因參加人財產不足 清償債務，而由本院發給96年度執字第5320號債權憑證在案
，參加人至今尚有有本金160萬元及自93年1月30日起至清償 日止，按年息百分之8.69計算之利息、本金140萬及自93年1 月30日起至清償日止，按年息百分之8.84計算之利息，暨已 核算未受清償之利息及違約金51萬 299元之債務未清償，且 參加人之財產並不足以清償上開債務等情，業據其提出借據 3 紙、保證書、財政部臺灣中區國稅財產歸屬資料清單、本 院91年度訴字第1220號民事判決、96年度執字第5320號債權 憑證各1 份為證，並經本院依職權調取稅務電子閘門資料查 詢表附卷可稽，且為被告、參加人所不爭執，而堪信原告此 部分主張為真實。
二、原告另主張被告與參加人於68年8 月18日結婚，現婚姻關係 尚存續中，雙方婚後原未約定夫妻財產制，而應適用法定財 產制，嗣參加人及被告於98年5月6日向本院聲請改用分別財 產制等事實，業據原告提出戶籍謄本2 份、、本院登記處98 年中院彥登字第16954號函、本院98年中院彥登字第46677號 公告各1 份為證，並經本院依職權調取本院98年度財登字第 127 號夫妻財產制訂約登記事件卷宗查閱屬實，復為被告及 參加人所不爭執，亦堪信為真實。
三、按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以 法定財產制為其夫妻財產制。又法定財產關係消滅時，夫或 妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有 剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其 他無償取得之財產及慰撫金不在此限，民法第1005條、第10 30條之1第1項分別定有明文。又按債務人怠於行使其權利時 ，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專 屬於債務人本身者，不在此限，民法第242 條亦有明定。再 按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須 債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位 行使之可言，最高法院著有65 年臺上字第381號判例可資參 照。經查，參加人與被告於婚後原以法定財產制為其等之夫 妻財產制，嗣於98年5月6日參加人與被告向本院聲請辦理夫 妻分別財產制契約登記，斯時參加人與被告之法定財產制關 係消滅，應進行夫妻剩餘財產之清算。而原告對參加人有債 權存在，且參加人已負遲延責任，復無資力足以清償對原告 之債務，固堪認定，惟原告主張行使代位行使參加人對被告 之夫妻剩餘財產分配請求權，被告及參加人則以前詞置辯， 故本件所須審究者，乃參加人對被告是否有夫妻剩餘財產分 配請求權存在。經查：
㈠被告及參加人主張其等於辦理夫妻分別財產制契約登記後，
已於99年2月9日廢止上開登記等情，固據提出本院99中院彥 登字第14524號函、99年2月10日中院彥登字第14525 號公告 為證，並經本院依職權調取99年度財登字第24號夫妻財產制 廢止登記事件卷宗查閱無訛，且為原告及參加人所不爭執， 而堪信屬實。惟上開分別財產制之廢止登記，乃使被告與參 加人間夫妻財產制，自廢止之日起，開始改用法定財產制， 並向將來生效，並無溯及效力，故對於夫妻之一方前因改用 分別財產制，而對他方已取得之夫妻剩餘財產分配請求權， 自不生任何影響，故而被告與參加人抗辯因改用分別財產制 而生之夫妻剩餘財產分配請求權，業因其等嗣後廢止分別財 產制，而不復存在云云，並無可採。
㈡又被告與參加人另抗辯其等於98年5月6日向本院聲請分別財 產制登記時，於雙方所簽訂之夫妻財產分別制契約已有拋棄 對他方夫妻剩餘財產分配請求權之意思，倘認上開契約並無 拋棄權利之意思，被告及參加人於99年11月3 日所提出之民 事答辯狀㈦亦有拋棄夫妻剩餘財產分配請求權之意思，原告 自無從行使代位權等語。惟原告則否認被告與參加人有拋棄 夫妻剩餘財產分配請求權之事實，經查：
⒈被告與參加人於98年5月6日向本院聲請辦理夫妻分別財產制 契約登記時所提出之契約第2 條約定：「雙方各保有其財產 之所有權，各自管理、使用、收益及處分權」、第8 條約定 ：「本契約經法院登記後，雙方各取得之財產分別屬夫妻個 別所有」，且在夫妻財產制契約登記聲請書上明文約定：「 雙方各保有其財產之所有權、管理及使用權」，固有上開契 約在卷可佐。惟按夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產， 由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚 後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有； 夫或妻各自管理、使用、收益及處分其財產，民法第1017條 第1 項、第1018條分別定有明文；另按分別財產，夫妻各保 有其財產之所有權，各自管理、使用、收益及處分，民法第 第1044條亦有明定。準此，無論夫妻適用法定財產制或分別 財產制，夫妻均保有各自財產之所有權，且各自管理、使用 、收益及處分，故前揭契約第2 條之規定，亦僅將上開民法 第1044條之規定作為契約內容，尚難認被告及參加人有就夫 妻剩餘財產分配達成合意，或已拋棄夫妻剩餘財產分配請求 權之意思；至於上開契約第8 條之規定，則係約定登記後雙 方各自取得財產所有權之歸屬，亦與夫妻剩餘財產分配請求 權無涉，是上開約定是否能解釋為被告與參加人已有約定互 不主張剩餘財產分配請求權之意思，實堪置疑。其次，關於 夫妻剩餘財產請求權，乃係以納入婚前財產、婚後財產之價
值作為計算其差額之依據，進行清算，而非分配各自財產之 歸屬，故前揭約定，更難認有分配剩餘財產歸屬之約定或拋 棄夫妻剩餘財產請求權之意思。再者，被告及參加人於本院 99 年7月13日言詞辯論期日行協議簡化爭點程序前，並未提 出該項抗辯，且經兩造同意簡化後之爭點僅有：①被告與參 加人99年2月9日廢止夫妻分別財產制之登記，是否發生溯及 效力？②參加人是否於婚姻關係存續期間，法定財產制關係 消滅前，有贈與 287萬7456元予被告、③被告與參加人所有 之不動產於98年5月6日時之價值為何、④參加人對被告是否 有夫妻剩餘財產分配請求權，其差額為何。茍被告及參加人 於上開分別財產制契約中已就夫妻剩餘財產歸屬為約定或有 放棄夫妻剩餘財產請求權之合意，焉會於本院協議簡化爭點 程序後前迄未提出，而遲至本件訴訟繫屬1年4月後之99年11 月3 日始提出此項防禦方法？此外，被告及參加人就其等確 於訂立上開分別財產制契約時，就夫妻剩餘財產已有分配之 約定或已拋棄對他方之夫妻剩餘財產請求權之有利事實，又 未能舉其他證據以實其說，自難認其抗辯為真。 ⒉又本院雖認被告及參加人關於其等於訂立分別財產制契約時 ，並無約定夫妻剩餘財產之歸屬及拋棄對他方之夫妻剩餘財 產分配請求權之意思，然被告及參加人於99年11月3 日亦提 出民事答辯狀㈦，主張拋棄夫妻剩餘財產分配請求權之意思 表示，而拋棄之意思表示，性質上為單獨行為，一經意思表 示即發生債務免除之效力，故縱參加人因法定財產制關係之 消滅，原得對被告行使夫妻剩餘財產請求權，惟亦因參加人 拋棄對被告之是項權利，依民法第343 條發生免除債務之效 果而歸於消滅。
⒊至原告主張夫妻剩餘財產分配請求權之拋棄依民法第1008條 、第1008條之1 之規定，亦須登記方得以對抗第三人，故參 加人拋棄夫妻剩餘財產分配請求權，亦須登記才能對抗原告 云云，惟按夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，非經登記 ，不得以之對抗第三人；前2 條之規定，於有關夫妻財產之 其他約定準用之，民法第1008條第1項、第1008條之1固均有 明定，惟夫妻剩餘財產分配請求權乃法定財產制關係消滅後 所生權利，並不屬上開規定非經登記不得對抗第三人之範疇 內，是以原告上開主張，顯有誤會，尚不足採。四、綜上所述，參加人既已拋棄對被告之剩餘財產分配請求權， 原告自無從代位參加人對被告主張此權利。故原告主張代位 行使參加人對被告之夫妻剩餘財產分配請求權，請求被告應 給付參加人 274萬3659元及法定遲延利息，並由原告代位受 領，即屬無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行
之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
家事法庭 法 官 郭妙俐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
書記官 魏宏銘
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