臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第487號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許國相
被 告 許志榮
上列上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
105 年度訴字第926 號中華民國106 年4 月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第17931 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許國相、許志榮共同犯運送走私物品罪部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
許國相共同犯運送走私物品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案偽造之「陳木三」通行證壹張及行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹張）均沒收。許志榮共同犯運送走私物品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案偽造之「陳木三」通行證壹張及行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹張）均沒收。未扣案之犯罪所得新台幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即共同犯行使偽造特種文書罪部分）。許國相上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元及接受法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。
許志榮上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元及接受法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、緣姓名年籍不詳、綽號「進仔」之人（下稱進仔）擬自大陸 地區走私香菇及香菇絲進入台灣地區，乃委請許國相安排到 岸後運送事宜。許國相遂夥同許志榮（原名許誌峰）、陳枰 杉（另由檢察官為緩起訴處分）共同基於行使偽造特種文書 及運送走私物品之犯意聯絡，先由許國相於民國104 年間某 日，分別提供行動電話各1 支（各含0000000000及00000000 00門號SIM 卡1 張）予許志榮、陳枰杉作為聯絡工具，另將 渠等個人相片電磁紀錄檔案傳送予「進仔」以不詳方式偽造 姓名「許宇峰」、「陳木三」之商港區人員長期通行證（下 稱偽造通行證）各1 張，再由許國相交付該等偽造通行證予 許志榮、陳枰杉憑以進入高雄港區使用。嗣於民國104 年11
月23日9 時許，許國相、許志榮、陳枰杉分別駕駛所承租車 牌號碼000-0000號自小客車（下稱甲車）、RAF-7172號廂型 車（下稱乙車）及RAT-5921號廂型車（下稱丙車）前往高雄 港區，許志榮持偽造之「許宇峰」通行證，陳枰杉持偽造之 「陳木三」通行證，向管制人員行使後獲准進入港區，足以 生損害於高雄港對進出車輛暨人員管理之正確性。許志榮、 陳枰杉隨後再持上述行動電話門號與許國相聯絡，依許國相 指示前往118 號碼頭，由不詳人士先將不詳重量私運大陸地 區香菇搬至乙車，又將大陸地區香菇及香菇絲共70箱（總重 約1,215 公斤，下稱前開走私物品）搬至丙車。許志榮即駕 駛乙車，將香菇運送至高雄市十全路及中華路附近某空地， 交予某不詳之人收受運離，許國相當場交付報酬新台幣（下 同）8,000 元予許志榮收受。另陳枰杉駕駛丙車起運後，旋 於同日10時10分許，在高雄市前鎮區金福路、新生路口遭警 攔查，經警扣得前開走私物品及偽造之「陳木三」通行證1 張、行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡），而查獲上 情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊移請台灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，被告2 人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言 詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。二、認定被告2 人有罪之理由
㈠上開事實，業被告許國相、許志榮認罪不諱，並經證人即共 同正犯陳枰杉、證人即租車公司人員陳語蓁及劉育伶分別於 警詢、偵查中證述綦詳，復有現場暨前開走私物品照片、行 政院農業委員會「雜糧蔬菜特作協助鑑定小組」與查緝單位 間電傳通聯單、甲乙丙車車籍查詢暨租賃資料、0000000000 及0000000000行動電話門號通聯紀錄、財政部關務署106 年 1 月11日台關緝字第1061000057號函暨所附資料、內政部警 政署高雄港務警察總隊員警職務報告在卷可稽（警卷第38- 49、81-83 、97-98 、99、101 、107 、110-112 、119 、 143 頁，原審卷第50-53 、70-73 頁），及扣得前開走私物 品、陳枰杉所持用之行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡）、偽造之「陳木三」通行證1 張為憑。足證被告2 人之 自白核與事實相符，堪信為真正。
㈡按刑法第212 條之偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證 及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，此等
文書，性質上有屬於公文書者，有屬於私文書者，其所以別 為一類者，無非以其或與謀生有關，或為一時之方便，於公 共信用之影響較輕，故處刑亦輕，乃關於公文書與私文書之 特別規定（最高法院90年度台上字第910 號判決意旨參照） 。本件被告2 人行使偽造通行證目的係供高雄港區管制人員 檢核通行之用，依上述說明，該等通行證性質上應屬刑法第 212 所稱特種文書無訛。
㈢次按懲治走私條例第3 條第1 項規定之「運送」係指運搬輸 送而言，有此行為犯罪即已成立，亦即以起運為著手、運離 現場為既遂，不以運達目的地為必要；且犯罪是否成立，係 以所運送者是否為前條第1 項之走私物品為斷，要與運送時 之數額無關。又依同條例第2 項規定，同條第1 項所稱禁止 私運之管制物品由行政院另行公告，是依行政院101 年7 月 26日院臺財字第1010047532號公告修正「管制物品管制品項 及管制方式」，「管制進口物品」係指一次私運原產地為大 陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章 至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉或種子（ 球），其完稅價格總額超過新臺幣10萬元者（外幣按緝獲時 之財政部關稅總局公告賣出匯率折算）或重量超過1000公斤 者（原審卷第51頁）。本件雖無從查知被告許志榮另行駕駛 乙車運送物品實際數量為何，惟參以被告2 人與陳枰杉彼此 間既有犯意聯絡及分擔實施運送行為，且陳枰杉起運後遭警 攔檢並查獲前開走私物品係大陸地區乾燥香菇及香菇絲、總 重約1215公斤一節，業經認定如前，揆諸前揭說明，被告2 人此舉應與陳枰杉共同成立運送走私物品罪甚明。公訴意旨 雖認被告2 人與「進仔」共同私運管制物品進口云云，惟起 訴書並未載明自大陸地區運輸走私物品至台灣地區之相關時 間、地點暨過程為何？且卷附事證亦無從證明被告2 人與「 進仔」就私運管制物品進口犯行有何犯意聯絡或行為分擔， 不能因被告2 人有參與本件走私物品運抵台灣地區後之轉運 行為，即率爾擴張事實認定被告2 人有與「進仔」共同私運 管制物品進口之犯行。公訴意旨所指此部分事實，尚難遽予 認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告2 人運送走私物品犯行洵堪 認定。
三、核被告許國相、許志榮所為，均係犯刑法第216 條、第212 條行使偽造特種文書罪及違反懲治走私條例第3 條第1 項運 送走私物品罪。公訴意旨認被告許國相、許志榮係犯懲治走 私條例第2 條第1 項、第12條之私運管制物品進口逾公告數 額罪嫌，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，本院自得予以
審判，並變更起訴法條。被告2 人與「進仔」、陳枰杉彼此 間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告2 人 變造特種文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另 論罪。再被告許國相推由被告許志榮與及陳枰杉先後持偽造 通行證向港區管制人員行使，主觀上係基於同一犯罪計畫、 在密接時間內先後實施並侵害同一社會法益，依一般社會健 全觀念難以強行分割，應論以接續犯而僅成立一行使偽造特 種文書罪。被告2 人所犯行使偽造特種文書罪及運送走私物 品罪兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、上訴論斷之理由
㈠原審就被告2 人所犯共同行使偽造特種文書罪部分，認罪證 明確，因而適用刑法第216 條、第212 條、第28條、第41條 第1 項前段、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 規定， 並審酌被告2 人係貪圖一己私利而為此犯行，運送數量雖屬 非微，但部分走私物品尚未流入市場即遭查獲，另考量被告 許國相乃居於主要聯繫指揮地位、被告許志榮僅負責運送工 作，及渠等犯罪後終能坦承犯行、態度良好等一切情狀，酌 情各量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。復敘 明沒收：
⒈查被告犯罪後，刑法沒收相關規定業經修正並自105 年7 月 1 日起施行，因刑法第2 條係行為後法律變更所生新、舊法 比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高 法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又修正後第2 條 第2 項乃規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律」，且依刑法施行法第10條之3 第2項 規定於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用等語，故沒收部分除應適用105 年7 月1 日後始公布施行之特別法外，應一律適用裁判時即修正後刑 法沒收相關規定。
⒉供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。又共同正犯 因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任 共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用或所生之 物，均應為沒收之諭知。本件共同正犯陳枰杉為警查扣偽造 之「陳木三」通行證1 張，係被告等人實施行使偽造特種文 書所用之物，依前揭說明，應於被告2 人所犯共同行使偽造 特種文書罪名下諭知沒收。至於偽造之「許宇峰」通行證1 張既未扣案，且經被告自述案發後已逕行丟棄而不存在（原 審卷第81頁反面），爰不予諭知沒收。
原判決關於此部分，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。檢
察官上訴意旨指摘原判決未將扣案之香菇及香菇絲沒收為不 當云云。惟該扣案物品應屬被告2 人犯運送走私物品罪之相 關物品，核與被告2 人所犯共同行使偽造特種文書罪無涉。 檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告2 人所犯共同犯運送走私物品罪部分，認此 部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審判決 既已於論罪說明中就此行為認定被告2 人係共同犯運送走私 物品罪，則僅需變更起訴法條予以論罪即可，惟原審判決復 就檢察官起訴被告2 人涉犯私運管制物品進口罪嫌部分不另 為無罪之諭知，顯有未當。檢察官上訴意旨指摘原判決漏未 於主文宣告沒收扣案之香菇及香菇絲共70箱，雖為無理由( 詳如後述) ，惟原判決此部分既有上揭瑕疵，自應由本院就 原判決關於被告2 人共同犯運送走私物品罪部分暨其定執行 刑部分均撤銷改判。爰審酌被告2 人係貪圖一己私利而為此 犯行，運送數量雖屬非微，但部分走私物品尚未流入市場即 遭查獲，另考量被告許國相乃居於主要聯繫指揮地位、被告 許誌峰僅負責運送工作，及渠等犯罪後終能坦承犯行、態度 良好等一切情狀，酌情各量處如主文第2 、3 項所示之刑及 諭知易科罰金之折算標準。另沒收部分：
⒈供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。又共同正犯 因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任 共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用或所生之 物，均應為沒收之諭知。本件共同正犯陳枰杉為警查扣之行 動電話1 支（含0000000000行動電話門號SIM 卡），係被告 等人運送走私物品犯罪所用之物，依前揭說明仍應於被告2 人所犯運送走私物品罪下諭知沒收。至另一用以聯絡犯罪之 行動電話（含0000000000行動電話門號SIM 卡）既未扣案， 且經被告自述案發後已逕行丟棄而不存在（原審卷第81頁反 面），遂不予諭知沒收。
⒉按刑法第38之1 第1 、3 項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。查被告許志榮於偵查中供承：我將香菇載至十 全路、中華路空地後，許國相拿給我8,000 元等語在卷（偵 卷第21頁）。該筆款項雖未扣案，仍屬被告許志榮之犯罪所 得，依法應在其所涉運送走私物品罪刑項下諭知沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告 許國相供稱：因未完成全部工作，迄今仍未收到原約定報酬 等語（原審卷第81頁反面），此外亦任何證據足以證明其因 實施本件犯行獲有不法利得，故被告許國相部分即不予諭知
沒收犯罪所得。至扣案之香菇及香菇絲共70箱，因被告等僅 為運送人，並非屬被告等人所有，自均不予沒收。 ⒊此外，本次刑法修正乃將沒收列為專章，並定性為獨立之法 律效果（立法理由參照）。從而，針對沒收部分當無庸於應 執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。
㈢被告許國相上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所 處之刑，定應執行刑為有期徒刑8 月，如易科罰金，以新台 幣1,000 元折算1 日。被告許志榮上開撤銷改判部分所處之 刑，與駁回上訴部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑7 月 ，如易科罰金，以新台幣1,000 元折算1 日。 ㈣另被告2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣臺灣高等法院被告前案紀錄表2 件在卷可稽。茲念被告 2 人一時失慮以致誤罹刑章，事後業已坦承犯行，深具悔意 ，諒其2 人經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞。本 院認被告2 人前開所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法 第74條第1 項第2 款規均諭知緩刑2 年，並應各向公庫支付 如主文第5 、6 項所示金額，以啟自新。復考量被告2 人因 欠缺法紀觀念以致觸法，為促使渠等保持良好品行以避免再 犯，併依同條第2 項第8 款規定諭知於緩刑期間各應接受法 治教育2 場次，且依同法第93條第1 項第2 款規定均宣告於 緩刑期間付保護管束。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，懲治走私條例第3 條第1 項，刑法第28條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8項、第74 條 第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1條 之1 ，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
運送走私物品罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
行使偽造特種文書罪部分不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第3條
運送、銷售或藏匿前條第1 項之走私物品者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第212 條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。