臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第195號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 朱佑鎧
選任辯護人 蕭萬龍律師
張百欣律師
林哲倫律師
被 告 簡介翌
簡妤欣
上二人共同
選任辯護人 陳志峯律師
陳孟彥律師
被 告 劉宗銘
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第6623號），本院判決如下：
主 文
朱佑鎧販賣第三級毒品，未遂，共貳罪，各處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑陸年。
簡介翌、簡妤欣共同販賣第三級毒品，各處有期徒刑伍年陸月。劉宗銘轉讓第三級毒品，共參罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、朱佑鎧明知愷他命（俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第3 項所定之第三級毒品，不得販賣，竟分別基於意圖營 利販賣第三級毒品愷他命之犯意：
㈠於民國97年10月9 日晚間9 時1 分許，友人潘奕達以行動電 話0000000000號撥打給其所使用之0000000000號行動電話門 號，欲向朱佑鎧購買愷他命，朱佑鎧於電話中應允以不詳之 價格販賣20包重量不詳（純質淨重未逾20公克）愷他命予潘 奕達，並約定在同日晚間11時許，在桃園縣龜山鄉某處交付 愷他命，嗣因不詳之原因，未能交付價金及愷他命，致交易 未完成，而販賣第三級毒品愷他命未遂。
㈡於98年1 月17日晚間9 時30分許，友人劉宗銘以行動電話00 00000000號撥打給其所使用之0000000000號行動電話，聯絡 購毒事宜，朱佑鎧即與劉宗銘達成購買10包重量不詳之愷他 命之合意（純質淨重未逾20公克），並表示在桃園縣巨蛋體 育場附近再行聯絡交付毒品，嗣因不詳之原因，未能交付價 金及愷他命，致交易未完成，而販賣第三級毒品愷他命未遂 。
二、簡介翌、簡妤欣均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第
3 項所定之第三級毒品，不得販賣，於97年12月21日晚間8 時52分許，因潘育奇欲購買搖頭丸及愷他命施用，而以所持 用門號0000000000號行動電話，撥打簡介翌所持用之行動電 話門號0000000000號聯絡，簡介翌、簡妤欣竟意圖營利，與 某真實姓名、年籍不詳之成年女子共同基於販賣第三級毒品 之犯意聯絡，先向潘育奇表示目前沒有搖頭丸，潘育奇乃進 一步詢問是否有愷他命，簡介翌即與潘育奇約定販賣2,500 元價格重約5 公克之愷他命後，於當日晚間8 時52分許至9 時4 分許，潘育奇即前往桃園火車站附近之金石堂書局門口 ，由該年籍不詳之成年女子交付以2 個包裝袋盛裝之愷他命 予潘育奇，並向潘育奇收取2,500 元。嗣因潘育奇發覺重量 不足，乃於當日晚間9 時4 分許再度以前揭行動電話門號撥 打給簡介翌，向簡介翌表示重量不太夠，簡妤欣聽聞上情後 ，亦對潘育奇表示此為二袋包裝、可以退貨、要再拿回來重 新秤重等語。雙方言明退貨後，簡介翌、簡妤欣再推由前開 年籍不詳之女子，於當日晚間9 時30分許，在上揭金石堂書 局門口向潘育奇取回愷他命，並退還2,500 元。三、劉宗銘明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第3 項所定之 第三級毒品，不得轉讓，竟分別基於轉讓愷他命之犯意，於 97年7 月間至97年12月間，在桃園縣中壢市某不詳地點，將 自身所攜帶數量不詳之第三級毒品愷他命置放於桌上，告知 其現已分手之女友羅渝方：「要玩拿去玩」，而任由羅渝方 取走施用，以此方式無償轉讓不詳重量之愷他命三次（每次 均未逾淨重20公克）。
四、因警方懷疑朱佑鎧、簡介翌、簡妤欣及劉宗銘所使用之行動 電話門號進行販賣毒品情事，而由臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官聲請臺灣臺中地方法院核發通訊監察書，經該管法院 核准後，持續上線監聽前揭行動電話門號通訊內容，並持本 院核發之搜索票及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發之拘 票，於98年3 月12日晚間，分別在朱佑鎧位在桃園縣桃園市 ○○路○ 段210 巷41號1 樓、簡妤欣位於桃園縣桃園市○○ 路62號18樓住處、劉宗銘位在八德市○○○ 街21巷2 號住處 搜索而查悉上情。
五、案經彰化縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、被告四人於審判外不利於己之陳述，對各該被告而言均有證 據能力。理由：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相
符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應 先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院 應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事 訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。本院查，被 告四人於準備程序、審判期日對於檢察官所提出其警詢、偵 查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認 司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁 止之不正方法等情事，是被告審判外之不利己之陳述筆錄係 出於其任意性所製作，具證據能力。
二、證人潘奕達於警詢之陳述筆錄，對被告朱佑鎧而言有證據能 力；證人潘育奇於警詢、偵訊之陳述筆錄，對被告簡介翌、 簡妤欣而言（該等陳述筆錄對其餘被告而言，亦有證據能力 ，詳下述），均有證據能力。理由：
㈠按證人潘奕達、潘育奇前揭審判外之陳述筆錄，屬被告以外 之人於審判外之陳述，被告三人亦爭執前開審判外筆錄之證 據能力，惟證人潘奕達、潘育奇業經本院審理時傳喚到庭， 並予被告等人詰問之機會，並再提示證人潘奕達、潘育奇上 開筆錄之要旨，由被告等人依法對之有對質之機會，此有本 院審判筆錄可按，既已賦予反對詰問權，依「延緩對質詰問 權」之法理，該對質詰問權之欠缺業已延緩至審判中確保而 治癒。
㈡又證人潘育奇於警詢、偵訊所為之陳述，與審判期日所言大 致相符，並無任何證據可資證明該審判外陳述係遭強暴、脅 迫等不正方法而取得，顯無外部情狀不可信情事，其對質詰 問權既經「治癒」而補足，即有證據能力，惟證明力如何， 仍由本院依經驗及論理法則本於確信判斷之。本院於準備程 序及審判期日之初，固以未經被告本人對質及不符合傳聞例 外為由諭知該陳述筆錄無證據能力，惟此處對質詰問之欠缺 既已補足，基於上述理由即有證據能力，自無是否撤銷原裁 定之疑問，併此敘明。
㈢至證人潘奕達之警詢陳述筆錄與本院審理時所證述之內容不 符，且證人潘奕達亦證述該警詢筆錄係依員警所述之情節回 答，及遭員警之誘導、脅迫而為，因此，該筆錄是否具證據 能力之關鍵在於證人潘奕達是否有遭員警施以不正方法取證 ，及是否符合刑事訴訟法第159 條之2 之可信性、必要性等 例外要件，分述如下：
⒈證人潘奕達於本院審理時雖一再陳述該警詢筆錄係遭員警施 以不正方法而導致，然依卷內臺灣臺中地方法院所核發之通 訊監察書、通訊監察譯文及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 核發之拘票所示，本案係偵查機關已經掌握相關之犯罪情資
而持續施以通訊監察，始以被告身分將之拘提查獲，可見承 辦員警早已鎖定相關之犯罪證據，是否還有虛構一個不實的 犯罪情節陷他人於罪之必要，實屬可疑；且該日遭拘提之數 人中，僅潘奕達陳述涉有販毒及向朱佑鎧、劉宗銘購毒之情 節（潘育奇係指證向被告簡介翌、簡妤欣二人購毒），若員 警真有構陷之動機與必要，大可另就其他同遭拘提之涉案人 ，甚至直接對被告朱佑鎧施以不正方法以求取其不實之供述 ，或對已經據實陳述之潘育奇告以另再「順便」指證被告朱 佑鎧，如此不是可以更「鞏固」虛構的犯罪事實，何以會恰 好、僅「挑中」潘奕達施以不正方法，是其所言實有可疑且 與常理有違；再證人潘奕達於本院審理時就譯文之內容不僅 前後陳述不一（指偵訊及本院審理時之證述內容），且與被 告朱佑鎧所辯述之情節大相逕庭（此部分詳下述），若依其 所言譯文所載之內容係談論CD及手機等情為真，應不至產生 如此重大之差異，且販賣毒品犯罪情節非輕，所科處之刑極 重，此乃眾所皆知之事，既然譯文中所討論之內容均屬合法 ，而依證人潘奕達於本院審理時所述，員警僅質疑譯文之內 容並非其所述之購買CD、手機之事，甚至向其偽稱其他人都 已經承認，而未有其他進一步施以強暴、脅迫之手段（參本 院卷第207 頁），潘奕達理應反過來加以駁斥員警所言，而 非選擇「附和」員警，進而陳述一個有可能導致被告朱佑鎧 、劉宗銘，甚至連自己都被論以販賣毒品罪之犯罪情節，益 徵其所述不合常情。是本件查無任何證據可資證明證人潘奕 達係遭員警施以不正方法取證，而為不利於被告朱佑鎧之陳 述。
⒉又證人潘奕達與被告朱佑鎧為朋友關係，並無任何重大冤仇 ，販賣毒品又為法定刑極重之罪，查無任何誣指被告朱佑鎧 之動機，且前揭警詢筆錄係證人潘奕達被以「被告」之身分 拘提到案後所製作，在此一突然、驚慌情狀下所為之陳述， 理應沒有充裕的時間仔細思考要構陷何人、如何虛構犯罪情 節將來才不至於被察覺而論以誣告、偽證罪，該陳述即具有 相當之可信性，況依該警詢筆錄觀之，員警除提示相關譯文 外，更當場播放渠等遭監聽所得之錄音檔案，顯見該次詢問 係依據現有、既存之證據資料為之，並非毫無所據，自無從 認定有何不合法誘導之情，且依其於本院審理時所述（參本 院卷第209 頁），不論是在警局或在臺灣桃園地方法院檢察 署留置等待訊問時，均與被告朱佑鎧、劉宗銘在一起，甚至 曾經談論過偵訊之內容，更可以認定偵訊及本院審理時所為 變異後之證詞，業經遭受到「污染」，顯見警詢所為之陳述 具有較為可信之特別情況，復以該警詢筆錄所得證明之內容
無法從其他調查方法取得，為證明本件犯罪事實存否所必要 ，符合刑事訴訟法第159 條之2 可信性及必要性之要件，故 具證據能力。
三、本案同意有證據能力之供述證據部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項，分別 定有明文。
㈡查被告以外之人即證人潘奕達於偵訊之書面陳述筆錄，對被 告朱佑鎧而言；共同被告劉宗銘之警、偵訊陳述筆錄，對其 餘三名被告而言；被告簡介翌、簡妤欣於審判外所為之陳述 ，就此二名被告相互而言；證人羅渝方審判外警詢及偵訊之 陳述筆錄，對被告劉宗銘而言，雖均同屬被告以外之人於審 判外之陳述，惟此經各該當事人同意有證據能力，經本院審 酌該陳述做成之情況，並無任何違法或其他欠缺外部可信性 之情事，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，該等筆錄 均具證據能力。
四、本案未經爭執之供述證據之證據能力部分
㈠按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞 辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化 言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦 均具有證據能力。
㈡查當事人及辯護人對本案之其餘供述證據，於本院調查證據 時均未主張異議，再審酌此部分證據於陳述作成時之情況， 並無證據證明有違法取證或非出於自由意志之情形，認以之 作為本案證據，皆屬適當，揆諸上開規定，認對被告四人均 具有證據能力。
五、卷內通訊監察譯文均有證據能力，理由：該監聽係依通訊保 障及監察法規定所核發之監聽票執行，當事人、辯護人對此 及監聽譯文之真實性並不爭執，而譯文係將監聽錄音結果轉 譯成文字，錄音係機械式紀錄被監聽者之通話內容，就被告
以外之人之陳述而言，性質上「非傳聞」，而不適用傳聞法 則，應屬刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之文書證據；另就 被告本人之陳述而言，屬被告審判外之任意性自白或不利陳 述，亦與傳聞法則無關。
貳、實體部分
一、犯罪事實一（即被告朱佑鎧部分）
㈠訊據被告朱佑鎧固坦承有於事實欄一、㈠及㈡所載之時間， 以所示之行動電話與潘奕達及劉宗銘曾有下述之通話內容， 然失口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：卷內譯文的通話情形 ，係指伊在帶傳播小姐、賣CD、煙火，完全與販賣毒品無關 等語。然查：
㈡關於犯罪事實一、㈠之認定
⒈證人潘奕達於警詢中業已明確證稱下述譯文內容為其與被告 朱佑鎧之通話，「穿褲子的妞」是指毒品K 他命，「我要20 」是指20包；毒品K 他命係以每包400 元以下的價格（每次 交易價格不一）向被告朱佑鎧（綽號「阿佑」）購得等語（ 參警卷第114 頁反面），且參以被告朱佑鎧亦不否認與證人 潘奕達確有如下之對話內容：（97年10月9 日21時01分58秒 起，參警卷第119 頁）
「潘奕達：佑，那個沒有穿褲子的妞還有嗎？
朱佑鎧：剩不多喔。
潘奕達：阿我要20個。
朱佑鎧：好阿。
簡介翌：那我11點到。
朱佑鎧：那11點到龜山好嗎？因為剛剛也有人定了。… 潘奕達：阿那個？
朱佑鎧：一樣的。」
憑此足認證人潘奕達於警詢所為之前開證詞非虛，且其與被 告朱佑鎧並無冤仇，斷無可能虛構一個全然不存在的販毒事 實誣陷被告朱佑鎧，況單純施用第三級毒品並無刑責，證人 潘奕達亦無因此供出毒品來源而得獲致減刑寬典之誘因，是 其證言當屬可信。又現今販賣毒品之兩造，通常懷疑自身所 使用之電話遭檢、警、調、海巡等相關司法警察及偵查機關 監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名 稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要 稱呼替代，藉以規避查緝，而上述被告朱佑鎧與潘奕達之對 話內容，正係此等為規避查緝之毒品交易聯繫的典型，益徵 被告朱佑鎧確有事實欄一、㈠所載販賣毒品之犯行。辯護人 認本案僅證人潘奕達於警詢之單一指證外，別無任何補強證 據，容有誤會。
⒉證人潘奕達於偵訊及本院審理時更易前詞，就其證述內容如 下：
⑴於98年3 月12日偵訊時證稱：被告朱佑鎧並沒有販賣毒品， 之所以於警詢如此陳述，係因員警在錄音前告知伊要將譯文 的數量都說成是愷他命，這樣就會沒事等語（參偵查卷第29 頁、第30頁）。
⑵嗣於98年8 月24日偵訊時證稱：只有跟被告朱佑鎧介紹的藥 頭購得過2 次愷他命，未曾直接向被告朱佑鎧購買過毒品； 警詢當時員警告知已經掌握相關販毒之證據，若不承認，會 一起列為毒品之被告，因而才會指證；前揭通話譯文的內容 並非購買毒品之意，而係因某朋友生日，要去唱歌，被告朱 佑鎧有傳播小姐的電話，伊打電話聯絡等詞（參偵查卷第11 4 頁至第115 頁）。
⑶另於本院審理時則答稱對於前揭譯文所載之內容無任何印象 ，經檢察官質疑何以證述情節與警詢有如此差異，其又以前 揭員警施以不正方法取證為由回應，詰問完畢後，經本院訊 問證人潘奕達是否譯文提到的「妞」就是指「妓女」之意， 證人潘奕達證稱：是，但伊不記得曾經講過「沒有穿褲子的 妞」這件事情等語（參本院卷第208 頁）。
⒊本院採信證人潘奕達於警詢之證述，理由如下： ⑴從證人潘奕達前開證述內容觀之，其就本院所認定被告朱佑 鎧確有販賣毒品犯行之關鍵性譯文前後供述非但不一致，甚 至於本院審理時一再以「不記得」、「忘記了」、「沒有印 象」等詞搪塞，本院以為，證人潘奕達於警、偵訊均能清楚 答稱前揭譯文所載之內容，而販賣毒品為法定刑極重之罪， 若其真係於警詢時遭員警施以不正方法，而陳述一個完全不 存在之購毒情節，進而導致其友人即被告朱佑鎧遭本案之訴 追，其更應該在該次偵訊後極力維護被告朱佑鎧之權益，除 非證人潘奕達常遭員警施以不正方法指證其他人，其有太多 次類似的生活經驗，而有所混淆，否則不可能會輕易遺忘此 譯文所載之真實內容，尤以其於偵訊時已經證稱該「沒有穿 褲子的妞」之對話係指要找「傳播小姐」，姑且不論何以「 傳播小姐」與「沒有穿褲子」有何關係，對此明確之事實更 無遺忘之可能，本院亦對此為「試探性訊問」，均無法「喚 起」證人潘奕達之記憶，實令本院懷疑證人潘奕達於偵訊及 本院審理時證述之真實性。
⑵又證人潘奕達固於偵訊及本院審理時均稱係遭員警施以不正 方法，而為不實之證述，然此「抗辯」如何不足採信業經本 院說明如前，且其於警詢係以「被告」身分而為陳述，員警 除當場播放監聽所得之錄音檔案，另參照譯文而為詢問外（
即其與被告朱佑鎧等人之對話內容），更進一步詢問：「你 是否與劉宗銘（綽號黑肉）、朱佑鎧綽號『阿佑』共同販賣 毒品？種類為何？如何分工？如何拆帳？」、「你向朱佑鎧 綽號『阿佑』購買毒品K 他命，再將購買毒品K 他命轉賣給 你朋友，你朋友真實姓名年籍？」，證人潘奕達對此均毫無 保留一一回答確有共同販毒之情，且提供相關購毒者之綽號 （參警卷第115 頁），果真如潘奕達所言，其係為了避免自 己遭毒品案件偵辦，而配合員警將譯文中的數量均稱為愷他 命，何以員警詢問其本身是否為販毒集團成員，及其相關販 毒情節時，潘奕達都未立即加以嚴正否認，如此之回答實令 自己處於更不利之情狀，是本院認證人潘奕達主張係遭員警 施以不正方法取證乙情，顯係維護被告朱佑鎧之詞，不足憑 採，反而更令本院懷疑其變異後證詞之憑信性。 ⑶再就前揭通訊監察譯文內容被告朱佑鎧歷次辯解以觀，其於 警詢係辯稱：「『沒有穿褲子的妞』是指A 片，這有點久了 我不太記得」等語（參警卷第54頁反面）；嗣於偵訊時同以 前詞置辯（參偵卷第177 頁），此與證人潘奕達前述變異後 之證言（即傳播小姐）完全不合，是其辯解之真實性存疑， 不可採信。
⑷另被告朱佑鎧與潘奕達對於附表一所示譯文內容，彼此或自 己歷次陳述亦有諸多不一致，在本院交互詰問程序中檢察官 提出質疑，並提示相關警、偵訊筆錄，質疑何以有如此差異 ，證人潘奕達竟答稱：對這句話沒有印象、不是很清楚，而 未能提出合理之說明，此更讓本院懷疑其變異後陳述之憑信 性。
⑸據此，本院認為證人潘奕達於偵訊及本院審理時之證述顯屬 虛佞，不可採信，從而，本件辯護人以證人潘奕達於本院前 開不可遽信之證述，為有利於被告朱佑鎧之推論，自無所憑 。
⒋復就被告朱佑鎧之辯解以觀，其於警詢對於譯文（相關譯文 參警卷第56頁至第67頁）所載「上妞」、「下妞」稱：係指 煙火（參警卷第48頁，即其與黃順新之對話）；對於「臺北 那邊有妞」稱：係指召妓（參警卷第50頁反面，即其與黃正 齊之對話）；對於「樓上的妞」稱：召妓（參警卷第51頁， 即其與被告劉宗銘之對話）；對於「下面的妞」則稱：大陸 的妓女（參警卷第51頁反面，即其與被告劉宗銘之對話）； 對於「樓上的妞」稱：放在樓上的A 片（參警卷第54頁，即 其與被告簡介翌之對話），惟其於偵訊又稱：指樓上的小姐 （參偵卷第177 頁）等詞，可見被告朱佑鎧對於不同友人對 「妞」乙字有不同定義，甚至連被告本身對於同一則譯文的
「妞」前後都有不同之理解，如此一來如何特定其中之意、 如何與對話之人清楚溝通？！若真是指煙火、A 片、召妓， 均無關犯罪行為，直接在電話中言明即可，何需大費周章以 「妞」代之，是其辯解顯與常情有違，自不足憑採。 ⒌再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（詳最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣愷他命係違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告朱 佑鎧，併同簡介翌、簡妤欣等人（被告朱佑鎧販售給同案被 告劉宗銘，及被告簡介翌、簡妤欣販售予潘育奇部分，均詳 下述，於此爰一併就其均具主觀營利之意圖先予說明）均否 認其有前開販賣第三級毒品愷他命之事實，固難查悉渠等原 取得愷他命之成本代價，而確認期間交易之「價差」或「量 差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫 ，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒 品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無 輕易將所持有之愷他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購 買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋 裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價 量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對 行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之 故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足 認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰 甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度 風險，而為毒品無償交易之理。以本件而論，被告朱佑鎧、 簡介翌、簡妤欣與交易對象潘奕達、劉宗銘、潘育奇等人並 非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品 之理，是被告朱佑鎧、簡介翌、簡妤欣等人前開所為均有營 利之意圖，應可認定。
⒍又按犯罪行為之著手，係指行為人對構成犯罪之事實開始實
行而言。而毒品之販賣方式雖有多端，然買賣雙方就交易之 標的、價格有所合意，則為販賣行為之必然過程，為販賣毒 品罪之犯罪構成要件之一。故雙方就毒品之交易若已有洽談 並達成上述之合意，即已著手於販賣毒品行為之實行（最高 法院99年度台上字第4007號判決參照）。再刑事上販賣罪之 完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在 民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表 示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為之既未 遂判斷，應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買 賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚 未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成 （最高法院96年度台上字第1836號判決意旨參照）。查依證 人潘奕達警詢筆錄及前開譯文所示，已可認定被告朱佑鎧業 已與潘奕達達成交易第三級毒品之數量、價格之合意，而卷 內無任何證據可資證明嗣後雙方就該毒品是否有所交付，揆 之前揭說明，僅能認定被告朱佑鎧該部分所為係犯販賣第三 級毒品未遂罪，公訴人認此部分之犯行構成販買毒品既遂罪 ，自有未洽，辯護人認依監聽譯文及證人潘奕達警詢所述， 無從認定嗣後是否真有交易，顯已誤解販賣毒品罪著手、既 未遂之判斷，亦有未合。
㈢關於犯罪事實一、㈡之認定
⒈被告朱佑鎧所犯此部分之犯行，有其所不爭執與同案被告劉 宗銘之通話譯文可證：（98年1 月17日21時30分19秒起，參 警卷第59頁）
「劉宗銘：你朋友來了嗎？
朱佑鎧：你說下面的嗎？來了阿。可是我在龜山耶。你要過 來找我嗎？
劉宗銘：好阿，那你拿10給我好了。
朱佑鎧：那你過來巨蛋再打給我。」
⒉從前開譯文內容可以得知，當劉宗銘告以「拿10給我」，被 告朱佑鎧並無任何反對之意，且要求劉宗銘過來巨蛋附近再 行聯絡，因而可以推認被告朱佑鎧、劉宗銘已就「下面的朋 友」達成「10」的合意，依前述最高法院判決意旨，只要雙 方就毒品之交易若已有洽談並達成標的及價格之合意，即已 著手於販賣毒品行為之實行。再依證人潘奕達較為可採之警 詢筆錄所示，其與被告劉宗銘均為被告朱佑鎧販毒集團之下 游，其以每包400 元以下之價格向朱佑鎧購買；另又佐以卷 內被告朱佑鎧、劉宗銘兩人之通訊監察譯文，渠等有多次洽 談、商議毒品之情事（此部分之說明詳下述），上開譯文雖 似僅有數量之表示，然被告朱佑鎧並未立即告以價格變動之
情形，自可認定雙方已依先前之交易經驗、模式，商定同一 價格。因而，此部分之爭點在於如何認定「下面的朋友」、 「10」就是指「第三級毒品愷他命10包」之意。 ⒊本件購毒者劉宗銘於警、偵訊及本院審理時均一致性證述前 開譯文內容與愷他命無關，但本院認：
⑴前開譯文通話內容以「代號」為之，核其談話內容即係買賣 毒品之典型，另證人羅渝方業於本院審理時清楚證述：其與 被告簡妤欣之通話譯文中「下面」指「愷他命」等語（參本 院卷第173 頁反面、第176 頁），證人潘育奇更進一步證述 其與被告簡介翌、簡妤欣之通話譯文：上面代表「搖頭丸」 ，有時會以「樓上」代替；下面代表「愷他命」，有時會以 「樓下」代替等詞（參本院卷第182 頁），而其與同案被告 簡介翌、簡妤欣及劉宗銘均坦認彼此為朋友關係，此正可證 明渠等在電話中極有可能對毒品使用相同或類似之代號，尤 其是附表三編號2 譯文清楚顯示：簡介翌告知劉宗銘，朱佑 鎧也有「樓上」及「樓下」，由是可認在渠等之間，「樓上 」、「樓下」暗號均代表同一意涵；以前述本案關鍵性譯文 「下面」而言，被告朱佑鎧以此或相類的代號與他人之對話 ，可以勾稽出附表二編號1 至7 所示之通話譯文。其中附表 二編號7 部分，依證人潘奕達於警詢較為可採之證詞（詳上 述），業已清楚表示其與被告朱佑鎧間「樓下」代表「愷他 命」；附表二編號6 被告朱佑鎧與簡介翌之對話曾提及「樓 上那個妞」、證人潘育奇於警詢、偵訊證稱其於97年12月21 日20時15分07秒與簡介翌之對話譯文，「樓上」代表搖頭丸 （參警卷第187 頁反面、第190 頁，偵卷第71頁），此均可 以認定「樓上」、「上面」、「樓下」、「下面」等代號均 表示毒品之種類無誤。再就附表二編號1 至7 所示之數次譯 文內容觀之，被告朱佑鎧與其通話之對象就通話內容陳述內 容非但並不一致，甚至連被告朱佑鎧自己本身對該代號所表 示之意義亦有前述供述不一之情形，益徵譯文中之代號確實 代表「毒品」無誤。
⑵再觀以被告朱佑鎧及劉宗銘對於前述98年1 月17日21時30分 19秒起通訊監察譯文之歷次供述（此部分詳如附表二編號8 所示），內容多所矛盾，且不一致，若非為了逃避毒品查緝 ，何以此等購買A 片、挑選傳播小姐等尋常之事，需要以「 代號」、「暗語」稱之，顯見劉宗銘於歷次警、偵訊，乃至 於本院審理時均為了袒護被告朱佑鎧而為不實、虛偽之證述 。況被告就此一譯文內容在警、偵訊均以挑選小姐辯之，將 此譯文對話內容之代號以小姐「還原」，將呈現「下面的小 姐」，及「拿10個小姐」等不合語法、奇怪之對話內容，更
可見被告朱佑鎧之辯述與常情有違。
⑶另又比對證人即同案被告劉宗銘於本院審理時所為如附表二 編號3 至5 、附表三所示之歷次證述，及相關對話人陳述之 情節，期間存有極大之差異，更加可以確認劉宗銘所述不實 ，尤其當公訴人或本院質疑何以有如此前後不一、矛盾之證 述時，劉宗銘多以「忘記了」、「沒有吧」等詞搪塞，而未 能提出合理之說明，此舉更讓本院懷疑其證述之真實性。再 細繹附表三編號1 所示之譯文內容，劉宗銘於警詢係稱該則 譯文內容係借款，被告朱佑鎧則辯以忘記了，嗣於相隔6 個 月後之同日偵訊竟一致答以內容為虛擬遊戲「天幣」買賣， 姑且不論既然是虛擬貨幣何以對話內容有：實際見面「送下 來」、「量」夠不夠，若真係天幣買賣，何以兩人第一時間 警詢所述內容完全不合，於相隔6 個月後竟能趨於一致，更 加啟人疑竇。
⒋綜上所陳，應可認定譯文中之「下面」就是指第三級毒品「 愷他命」，被告朱佑鎧已就出售第三級毒品愷他命之數量、 價格與劉宗銘達成合意，顯然已經著手販賣第三級毒品之犯 行，縱劉宗銘於本院審理時稱當天以290 元買到10片A 片， 但此部分之證述顯係維護被告朱佑鎧之語，具有高度之虛偽 性，自不得憑此一證詞認定當天確實真有交付愷他命或交付 毒品之價金，故此部分之犯行應僅止於未遂，公訴人認應構 成既遂、辯護人辯護稱無法確認是否完成交易故不成立販賣 毒品罪等語，均有未合。
㈣至辯護人另又辯護稱：本案未扣得分裝器具、磅秤，故無販 賣之事實等語，然此部分關連性之論證過於薄弱，兩者並無 絕對、必然之關係，不足以影響本件事實之認定，所辯不足 採信。
二、犯罪事實二（即被告簡介翌、簡妤欣部分） ㈠訊之被告簡妤欣、簡介翌均不否認97年12月21日20時52分41 秒及同日21時04分49秒等二則通訊監察譯文，為渠等與潘育 奇之對話內容，惟矢口否認有何販賣愷他命犯行，均辯稱： 係基於朋友情誼幫潘育奇詢問真實姓名年籍不詳綽號「小敏 」之藥頭，並不清楚該次購毒情形，嗣因愷他命重量不足， 也只是代「小敏」轉告潘育奇等語。然：
⒈被告簡介翌於偵查中辯稱對於前揭通訊監察譯文所示對話內 容並無任何印象，且表示並不認識潘育奇等詞（參偵卷第 119 頁至第120 頁），顯與本院審理時所辯「基於友誼」代 為購毒之情容有極大之差異；被告簡妤欣於警詢所辯述情節 雖與本院審理時大致相同，惟其於偵查中係翻異其詞，表示 完全否認其與潘育奇有任何對話，亦表示並不認識潘育奇等
語（參偵查卷第116 頁），核其辯解內容前後不一，是否可 信，自屬可疑，另就其前開辯解而言，被告二人雖無須自證 己罪，但均無法具體指出「小敏」之真實姓名等年籍資料， 以供本院進一步查證其辯解之真實性，致未能盡其形成爭點 之義務，實無從遽信此一辯解為真。
⒉再前揭被告簡介翌、簡妤欣如何於事實欄二所載之時、地販 賣第三級毒品愷他命予潘育奇乙節，業經證人潘育奇迭於警 詢、偵查及本院審理時證述綦詳，而販賣毒品罪法定刑極重 ，其與被告簡介翌、簡妤欣二人素無仇隙，自無虛構此一犯 罪事實誘陷被告二人於罪之動機與必要，是其證言當有可信 之處，且又參以被告簡介翌、簡妤欣均不否認與潘育奇對話 之該二次通訊監察譯文（參警卷第190 頁）所示： ⑴97年12月21日20時52分41秒起： 「潘育奇：你還沒回家嗎？
簡介翌：沒阿，沒上面。
潘育奇：下面有嗎？
簡介翌：有阿。
潘育奇：那我過去跟你拿喔……」 │
⑵97年12月21日21時04分49秒起： 「潘育奇：你是2 包裝一起嗎？