臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第429號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王貴雄
被 告 林展鴻
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東
地方法院105 年度選訴字第3 號，中華民國106 年2 月14日第一
審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度選偵字第
15號、105 年度選偵字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王貴雄部分撤銷。
王貴雄無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王貴雄、林展鴻為朋友關係，2 人均明 知鍾佳濱為民主進步黨（下稱民進黨）籍屏東縣第9 屆立法 委員第2 選區（屏東市、萬丹鄉、麟洛鄉）候選人，於競選 期間鍾佳濱以名字之台語諧音「沖咖啡」為宣傳口號，並在 人群聚集處所如公園等地點，沖咖啡供民眾飲用，藉以加深 選民印象，亦明知民進黨全力輔選鍾佳濱，期待在屏東縣之 立委選舉能夠三席全上，並無放棄鍾佳濱之意思，為求使鍾 佳濱不能當選，竟共同基於意圖使候選人不當選之犯意聯絡 ，於民國104 年12月間，委由不知情、真實姓名年籍不詳之 廣告印刷業者，在不詳地點印刷內容為「要小英，不要鍾佳 濱」、「老鼠屎充咖啡」、「老鼠屎不能充咖啡」、「反綠 營老鼠屎鍾佳濱」、「消滅頂新，拒投鍾佳濱」等文字並印 上民進黨黨徽等內容之傳單、廣告帆布，以下列方式將上述 不實內容散布於眾：一、104 年12月14日15時許，在屏東縣 屏東市○○路00號「大埔鐵板燒」，林展鴻向「大埔鐵板燒 」店長姚閔升，以1 個月新臺幣（下同）4 千元之租金，承 租店外牆壁之廣告看板，林展鴻交付租金及押金共計8 千元 給店長姚閔升，於同年月17日某時，懸掛上述內容之帆布在 「大埔鐵板燒」店外牆壁。二、104 年12月18日16時30分許 ，在屏東縣萬丹鄉萬壽路某處，王貴雄以1 個月5 千元租金 ，向陳家盛承租位於屏東縣萬丹鄉和平西路、萬丹路一段交 岔路口之廣告看板，於同日17時許，懸掛上述內容之帆布在 廣告看板上。三、104 年12月18日某時，王貴雄、林展鴻以 1 個月7 千元之租金，向陳九龍承租位於屏東縣萬丹鄉萬壽 路、丹榮路往潮州方向之廣告看板，並懸掛上述內容之帆布 。四、於104 年12月18日、19日、20日某時，陸續以派報夾
送方式或送到民眾信箱之方式，在屏東縣萬丹鄉、屏東市區 散布上述傳單，並陸續於屏東縣萬丹鄉四維國小前面空地（ 由李麗卿無償出借土地）、八八交流道下萬丹台27線道路旁 、高屏橋往高雄方向的屏東端路旁架設上述內容之廣告看板 。王貴雄、林展鴻明知鍾佳濱已向本署申告，本署已發出傳 票並以電話聯繫其等前來開庭，仍持續印製上述內容之傳單 並交由不知情之王宗義沿屏東縣屏東市自由路、公園路、中 正路發放，嗣於104 年12月31日14時13分許，為警在屏東縣 屏東市○○街0000號前當場查獲正在沿路發送傳單之王宗義 ，而以上述方式散布不實事項予第二選區內之多數選民，造 成選民誤會鍾佳濱之品德、操守及民進黨放棄輔選鍾佳濱， 足以生損害於公眾對於鍾佳濱人格之評斷，影響選民投票行 為之正確性及投票過程之純淨性，並生損害於鍾佳濱之名譽 ，因認被告王貴雄、林展鴻所為係犯公職人員選舉罷免法第 104 條之意圖使人不當選以文字、圖畫散布不實事項之罪嫌 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事實之認定應憑 證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷 疑之存在時，即無從為有罪之認定。又刑事訴訟法第161 條 第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告王貴雄、林展鴻涉犯上開罪嫌，無非係以被 告坦承確有委託廠商製作上開帆布、傳單、被告林展鴻自承 有受王貴雄委託承租看板、證人林漢德、姚閔升、陳家盛、 陳九龍、李麗卿證稱：有將廣告看板出租予王貴雄、林展鴻 等情、證人李清聖證稱：有全力支持民進黨提名之鍾佳濱等 語、證人王宗義證稱：有自104 年12月31日10時許，開始發 放上開傳單等語，並有出租看板合約書、廣告看板相片、傳 單等資料為其主要論據。
四、訊據被告王貴雄坦承知悉告訴人鍾佳濱為民進黨籍屏東縣第 9 屆立法委員第2 選區之候選人，且有製作上開帆布、傳單 ，分別將帆布懸掛於看板之上，並委託派報人員發放傳單等 情，另被告林展鴻亦坦承有接受被告王貴雄之委託尋找懸掛 上開帆布之地點，惟均堅詞否認有何犯公職人員選舉罷免法 第104 條傳播不實罪之犯行，並分別以下詞置辯： ㈠被告王貴雄辯稱：本案傳單是我自己的意思署名後委由林展 鴻印製、派發，我的文宣內容都有事實根據，因為有老農到 屏東縣政府檢舉五次，屏東縣政府都查不到或不受理，是透 過別人向台中市警方檢舉，台中市警方南下才破獲餿水油工 廠；又衛生福利部要求屏東縣政府稽查頂新，結果公文竟然 傳送到頂新，這些媒體都有報導，我的文宣上都有附上我看 到的報導作為資料來源，另我的文宣內容都是針對上開可受 公評事項所作的合理的評論，政治人物的選舉本來就要接受 人民的檢驗，我的文宣就是要讓選民瞭解真相，請他們作明 智的選擇不要投給鍾佳濱等語。
㈡被告林展鴻辯稱：我只是被告王貴雄的廠商，傳單印製完成 後及廣告刊登地點之擇定皆須經王貴雄看過、同意後始派送 、承租看板刊登，我於接受被告王貴雄委託時才知道鍾佳濱 是屏東縣第2 選區的立法院候選人，就文宣的內容我沒有過 問，且王貴雄在內容都有署名表示負責，我才接受他的委任 等語。
五、鍾佳濱為民進黨籍屏東縣第9 屆立法委員第2 選區之候選人 ；又被告王貴雄曾於上開時間，委託林展鴻製作上開傳單及 廣告帆布，並分別由其及林展鴻尋找不知情之地主承租、借 用廣告看板而懸掛上開廣告帆布；另亦有委託派報人員發放 上開傳單等情，為被告王貴雄、林展鴻自承在卷（原審院卷 第52頁反面、第31頁反面、偵三卷第21至24頁、），並據證 人林漢德、姚閔升、陳家盛、陳九龍、李麗卿證稱：有將廣 告看板出租予王貴雄、林展鴻等語（林漢德部分：偵一卷第 25至26頁、第30至31頁、姚閔升部分：偵一卷第34頁、第36 至37頁、陳家盛部分：偵一卷第43至44頁、第49至50頁、陳 九龍部分：偵一卷第53至55頁、60至61頁、李麗卿部分：偵 一卷第110 至113 頁）、證人鍾淑娟、王宗義證稱係因派報 工作取得本案傳單，並自104 年12月31日早上10點許，從自 由路沿公園路、中正路派放等語（警二卷第7-8 頁）均大致 相符；且有本案選舉廣告看板設置照片、傳單511 紙分別附 卷及扣案可佐（偵三卷第13頁反面、警二卷第9 至13頁反面 ），則被告王貴雄於鍾佳濱競選屏東縣第9 屆立法委員期間 ，確針對鍾佳濱製發本案帆布、傳單、並委託被告林展鴻懸
掛上開帆布及散發傳單予選區內不特定人等事實，應先堪認 定。
六、檢察官雖以被告王貴雄、林展鴻懸掛上述內容之廣告帆布， 及散發廣告傳單，涉嫌意圖使人不當選而以文字、圖畫散布 不實事項之罪嫌。然查：
㈠按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國 家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求 真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧 對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論 自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第 2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由 權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法第310 條 第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對 言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍， 非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內 容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容 為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信 其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此規定 而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意 毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（見 司法院釋字第509 號解釋意旨）。公職人員選舉罷免法第10 4 條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、 傳播虛構具體事實為構成要件，亦應依上開說明審究（最高 法院94年度台上字第975 號、103 年度台上字第2121號判決 意旨參照）。又選舉時，候選人常製作各種文宣論述公共事 務，俾充實選民相關資訊；是候選人關於可受公評事項製作 之文宣，應妥慎審認是否確有誹謗、侮辱之惡意，以免動輒 得咎，產生寒蟬效應；是果無積極證據足證行為人確係基於 捏造虛構而傳述之誹謗故意或未必故意，即無足為不利行為 人之認定。亦即若不能積極證明候選人就文宣內容，主觀上 具有虛捏不實事項傳播之犯罪故意，縱傳述語意不甚精確， 甚或疏誤，仍難遽以公職人員選舉罷免法第104 條、刑法第 310 條第2 項之罪責相繩。是倘有合理之懷疑，致誤認有該 事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪之故意，允無成立犯罪 餘地，自不待言。
㈡發放內容登載「消滅頂新，拒投鍾佳濱」傳單部分 1.被告王貴雄於104 年12月間，委由林展鴻託不知情、真實姓 名年籍不詳之印刷業者，在不詳地點印刷標題有「消滅頂新 ，拒投鍾佳濱」傳單後，再交由派報業者指派員工王宗義於 104 年12月31日沿屏東縣屏東市自由路、公園路、中正路發
放而散布等情，業如前述。觀諸該傳單分為四部分登載文字 ：⑴於傳單頂部標題位置登載「消滅頂新，拒投鍾佳濱」、 ⑵傳單底部則記載「鍾佳濱，誰是頂新門神？」、⑶於傳單 中間位置左側上部登載「檢舉五次，都不受理（以紅字放大 ）」、「老農向屏東縣政府檢舉了五次黑心餿水油工廠，屏 東縣政府就是查不到或不受理，老農還受到業者黑白兩道恐 嚇，直到老農透過友人向台中市警方具名檢舉，台中市警方 南下才一舉破獲噁心餿水油工廠」，並記載上開文字摘自10 3 年9 月14日蘋果日報，另於上開文字下部則繪製有模擬之 屏東縣政府函文，並於函文中記載下述文字：「承辦人：頂 新門神」、「主旨：檢舉頂新的一概不受理、不利頂新的一 定要通知」、「縣長：曹○○、副縣長鍾○○（以紅字放大 ）」、⑷於傳單中間位置右側上部登載「味全擁有政府公文 來自屏東. 副縣長：公文誤傳」、「檢調單位查扣頂新集團 總部電腦，竟然發現衛福部傳給屏東縣衛生局，要求屏東縣 政府儘速同步赴頂新公司稽查越南進口油脂的公文。鍾佳濱 說這份公文是誤傳，屏東縣政府不是頂新的門神」，並引述 上開文字內容摘自103 年11月1 日中央社報導，另於上開文 字下部則刊登鍾佳濱召開記者會之相片，並加註「屏東縣副 縣長鍾佳濱（以紅字加大）否認（以黑字加大）頂新門神說 」，有該傳單資料扣案可資佐證。依此傳單記載屏東縣政府 稽查頂新案件有所疏失，再以模擬公文將鍾佳濱名字凸顯放 大，並於傳單上下部位置記載「消滅頂新，拒投鍾佳濱」、 「鍾佳濱，誰是頂新門神？」，確使人觀看後，會將鍾佳濱 與屏東縣政府稽查頂新案件不力等節做一連結。 2.然因前開傳單所載摘自媒體報導內容部分，經核該時蘋果日 報、中央社確有如上相關報導，有該新聞報導2 則在卷可參 （原審院卷第66至67頁），可認傳單此部分所載，確屬有據 ，被告王貴雄對此自無虛捏不實。則依上開新聞報導內容， 老農屢向屏東縣政府環保局檢舉地下工廠廢油污染環境，均 未獲回應，反向台中市警方報案始查獲地下油廠；暨檢警查 扣頂新集團電腦，竟於其中發現衛福部發予屏東縣政府衛生 局，要求稽查頂新公司之公文，嗣屏東縣政府衛生局稽查員 亦坦承係誤傳公文等節，均徵屏東縣政府在處理上開二個案 過程確有缺失，而上開老農檢舉地下廢油廠一案，該廢油製 成之豬油嗣有流向頂新公司旗下味全公司等節，亦經該時新 聞廣為傳播，為本院職權上已知事項。據此，被告王貴雄於 前開傳單模擬屏東縣政府公文，註明承辦人是頂新門神，主 旨則為：檢舉頂新的一概不受理、不利頂新的一定要通知， 正係本於前述新聞內容，質疑屏東縣政府稽查頂新案件有所
放水，並認有人（即頂新門神）在縣府內護航頂新公司。則 因屏東縣政府上開稽查作為，與公共利益相關，且由前述新 聞報導，老農屢向屏東縣政府檢舉廢油工廠均無作為，已令 人質疑查緝不力，甚至該府員工竟將稽查頂新公司之公文傳 真予頂新公司收受，確令人懷疑恐有洩密、包庇之嫌，均徵 被告基於上開事實所為之質疑、批判式陳述，並非虛偽不實 ，也非欠缺關聯性之無理謾罵或抽象污衊，難謂被告此部分 之評價已逾越憲法保障言論自由之範圍。
3.被告王貴雄製作前開傳單，雖使人觀看後，認屏東縣政府稽 查頂新案件不力等節與鍾佳濱有所關聯。然由該傳單模擬屏 東縣政府公文，係將公文承辦人頂新門神與副縣長鍾佳濱分 別列名，並另記載「屏東縣副縣長鍾佳濱否認頂新門神說」 、「鍾佳濱，誰是頂新門神？」等字句。據此整體意旨觀察 ，該傳單既已引據具體新聞，以此為前提質疑屏東縣政府稽 查頂新案件有所放水，認有門神在縣府內護航頂新公司，則 因鍾佳濱身為該縣副縣長，並否認有頂新門神一說，遂向其 質問何人係頂新門神，並未直接指明鍾佳濱即係頂新門神， 觀看該傳單者亦可由上述新聞內容，並未提及何人係頂新門 神，配合前述質疑口吻，自為判斷內容可信與否。縱個人解 讀角度不同，恐有人誤認鍾佳濱與頂新門神有所關聯，然因 被告王貴雄係根據事實，以懷疑態度陳明上開意見，其誤導 風險較低，鑑於對民主政治運作及監督政府官員之價值，該 等風險應被容忍。
4.另被告王貴雄就上開傳單為何提及鍾佳濱一節，於審理中到 庭自承：上開屏東縣政府疏失，我認為環保局長、衛生局長 、警察局長、縣長及副縣長均應負責，因為縣長和副縣長是 一體的，鍾佳濱出來選立委本應受嚴格監督檢視，如果是由 曹啟鴻（該時屏東縣長）出來選，我也會對其提出質疑等語 （原審院卷第96頁、本院卷第50頁），則因鍾佳濱身為屏東 縣政府副縣長，依地方制度法第56條第1 項規定，其職務為 襄助縣長處理縣政工作。屏東縣政府在處理上開2 個案過程 明顯有所疏失，甚至令人懷疑恐有包庇頂新公司之嫌，業如 前述。被告王貴雄因此認綜理縣政之縣長、襄助處理縣政之 副縣長鍾佳濱對此均應負責，且因該時鍾佳濱為立法委員候 選人，又針對外界質疑屏東縣政府係頂新門神時，曾出面招 開記者會予以澄清，遂製作傳單對鍾佳濱提出上開質疑，並 呼籲選民拒投鍾佳濱，則此被告意見之表達，尚有合理根據 ，且涉及鍾佳濱處理縣政能力表現，亦屬可受公評之事，難 認主觀有何係基於捏造虛構而傳述之誹謗故意或未必故意存 在。
㈢發放、刊登內容登載「要小英，不要鍾佳濱」、「老鼠屎充 咖啡」、「老鼠屎不能充咖啡」、「反綠營老鼠屎鍾佳濱」 傳單及廣告帆布部分：
1.公訴意旨雖認被告王貴雄製作傳單、廣告帆布，登載上開文 字搭配民進黨黨徽，有散布「民進黨放棄輔選鍾佳濱」之不 實事項，並舉證人即民進黨屏東縣黨部主委李清聖於偵查中 證述：鍾佳濱是民進黨的提名人，當然為民進黨所支持，選 舉期間，有因諧音而至民眾聚集處「沖咖啡」給選民喝，以 加深選民印象等語（偵三卷第31至32頁）為佐；惟因被告王 貴雄對製作上開傳單、廣告帆布目的供稱：我在文宣上放民 主進步黨的標誌，因為現在選舉都有切割投票，我想要表達 「總統選小英，立法委員不要選鍾佳濱」，因為有老農到屏 東縣政府檢舉5 次，屏東縣政府查不到或是不受理，屏東老 農透過別人向台中市警方檢舉，台中市警方南下才破獲餿水 油工廠，又衛生福利部要求屏東縣政府要稽查頂新的公文， 公文竟然傳送到頂新，我是看蘋果日報或政論節目都有在評 論，鍾佳濱破壞民進黨執政的形象，所以我才認為鍾佳濱是 民進黨的老鼠屎等語（原審院卷第52頁背面）。參以屏東縣 政府處理上開2 案確有疏失等情，業如前述，是依被告王貴 雄所為言論整體內容，顯係基於鍾佳濱身為屏東縣副縣長， 應對上述疏失等節負責，進而發表評論意見，表達其個人想 法，屬於對具體事件所為評論，並非對鍾佳濱為無端、抽象 辱罵嘲笑之表達。此外，觀諸上開看板、傳單中，（右）下 方均有被告王貴雄之身分證影像，影像下方或旁邊並記載「 如有不實，歡迎提告」、「泛綠聯盟製作」等語（偵二卷第 8 至9 頁、偵三卷第13頁），則以上開看板、傳單「整體內 容」觀之，一般選民亦可輕易透過上開身分證影像及署名內 容，察知上開文字係被告王貴雄個人選舉意象之表達及訴求 ，並自行判斷是否接受，難認上開看板、傳單有何散布「民 進黨放棄輔選鍾佳濱」之不實事項，而應對其以刑罰相繩。 2.至上開所載內容提及「老鼠屎」之語句，雖屬負面評價用語 ，然審酌被告王貴雄所為評論，並非毫無事實根據，論其動 機應係不能認同鍾佳濱所為，認倘鍾佳濱當選立法委員恐因 此影響公共利益，進而發表其否定意見，所為評論雖為負面 用語，言語固恐使鍾佳濱感到不快，仍難逕此即謂被告王貴 雄係以損害鍾佳濱名譽為唯一目的，而係針對特定、具體事 實，依個人價值判斷提出主觀且與事實相關連之意見表達或 評論。縱該用語、字詞屬於負面批評，或用語尖酸、難聽、 直率、粗鄙，已有辱罵含義，然因該言論係個人主觀評價之 表現，其用字遣詞是否妥當，社會大眾尚有評論之空間，應
屬「意見表達」之言論範疇，考量被告王貴雄所評論之事務 具有公益性及鍾佳濱身為公眾人物，應較一般私人而言，具 有更大之包容程度。從而，被告針對上開公共事務，提出主 觀之評論意見及價值判斷，縱然以不留餘地或負面之語言文 字予以批評，本院依現存卷證，就被告所為言論之內容整體 判斷，尚難認定被告此部分意見表達，已超出適當評論之範 圍，或認被告有惡意侮辱之故意。
㈣綜上所述，被告王貴雄製作上開傳單及廣告帆布內容部分所 為言論，雖含有主觀意見評價，然因其主旨涉及鍾佳濱是否 適任立法委員之高度公共性議題，復係本於相關事實資料而 為上開表達，所言並非毫無根據，難認其主觀有虛捏不實事 項傳播之犯罪故意，自難遽以公職人員選舉罷免法第104 條 罪嫌相繩。被告王貴雄上開所為既不成罪，被告林展鴻受被 告王貴雄委託印製上開傳單及廣告帆布後，委託他人加以發 放或尋覓看板掛廣告帆布等節，同難認構成犯罪，均應為無 罪之諭知。
㈤原審針對被告王貴雄製作內容登載「消滅頂新，拒投鍾佳濱 」傳單，並對外散發等節，認該內容指涉鍾佳濱有指示局處 包庇、護航頂新公司，顯非事實，且未經過合理查證，因認 其罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。然其論述疏於考量 上開傳單僅係質疑鍾佳濱何人係頂新門神，而非指明其確有 護航頂新公司，配合其論述尚有引據相關新聞資料，閱讀者 自可判斷內容可信與否，受誤導風險甚低，參以被告王貴雄 係對公共事務發表評論，所述亦有合理根據，鑑於言論自由 對於民主政治監督功能，若對被告王貴雄此作為輕易入罪， 恐產生寒蟬效應，故應對其為有利認定，原審上開所認，即 有違誤，被告王貴雄上訴主張應受無罪判決諭知，非無理由 ，應由本院對此部分加以撤銷；另原審針對被告王貴雄發放 、刊登其餘傳單、廣告帆布部分，認不能證明其犯罪，而對 其不另為無罪諭知；針對被告林展鴻部分，亦認不構成犯罪 ，經核均無違誤，檢察官仍執前詞提起上訴，自非可採，此 部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 梁雅華