臺灣新竹地方法院民事簡易判決 99年度竹簡字第273號
原 告 淨土寺
法定代理人 謝月寶
訴訟代理人 趙元昊律師
複代理人 黃慧仙
被 告 蕭文金
蕭信中
財團法人新竹學租財團
法定代理人 張金練
訴訟代理人 何俊雄
上列當事人間返還無權占有土地事件，本院於民國100年1月27日
辯論終結，判決如下：
主 文
被告財團法人新竹學租財團應將坐落如附圖所示Ｂ部分、面積八平方公尺之土地上之地上物拆除，並將占用土地返還原告。被告蕭信中應將坐落如附圖所示Ｂ部分、面積八平方公尺之土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告財團法人新竹學租財團及被告蕭信中負擔。本判決第一項、第二項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「寺廟財產為寺廟所有，監督寺廟條例第六條定有明文。 故寺廟雖未依民法規定為法人之登記，苟依上開條例辦理寺 廟登記即有權利能力。」最高法院80年度台上字第437號民 事裁判要旨著有明文，原告淨土寺係依監督寺廟條例登記在 案，謝月寶（法名釋真妙）為住持，此有新竹市政府竹市字 第032號寺廟登記證可稽，是以原告有當事人能力，合先敘 明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之 。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法 第262條第1項、第2項分別定有明文。再按訴狀送達後，原 告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或請求基礎事實 同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為 同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、 第3款及第2項定有明文。查本件原告起訴時原主張其所有之 新竹市○○段1623-4地號土地，為被告蕭文金、張照堂、鄭
國欽等人無權占有，原告乃基於所有物返還請求權之法律關 係，訴請拆屋還地，嗣鄭國欽、張照堂自行拆除侵占之屋舍 ，故原告陸續於訴訟程序進行中當庭以言詞或具狀撤回對鄭 國欽、張照堂之訴訟，並於查知蕭信中、財團法人新竹學租 財團（下稱新竹學租財團）亦無權占有上開土地後，即追加 渠等為被告，而渠等亦為本案言詞辯論，是原告前開所為核 與前揭規定相符，自應准許；又原告起訴後依新竹市地政事 務所實際測量結果，就請求被告拆屋還地之面積有所增減， 乃屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與前揭規定相符， 自應准許。
乙、實體部分：
一、原告主張：
（一）新竹市○○段1623-4地號土地為原告所有，然新竹市○○ 段1623-4地號土地如附圖所示B部分、面積8平方公尺之土 地（下稱系爭土地）遭被告等無權占有，此有附圖即新竹 市地政事務所民國（下同）99年4月12日所複丈、99年4月 29日作成文號為新地測字第0990003083號之土地複丈成果 圖可稽，被告辯稱水溝為界或指界有誤等均為臨訟偽稱並 不足採。
（二）被告新竹學租財團就新竹市○○街38巷1號建物有事實上 處分權，依民法第767條第1項前段規定，新竹學租財團應 將坐落系爭土地上之地上物拆除，並將占有土地返還原告 ：
１、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。」民法第767條第1項前段定有明文；次按「違章建築 之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓 與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人 已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆 除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始 有拆除之權限」、「房屋之拆除為一種事實上之處分；未 保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍 取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能。」最高法 院86年度台上字第2272號、80年度台上字第2516號民事裁 判著有明文。又「按土地及土地上之建物，分別為獨立之 不動產，倘地上建物所有人無權占用第三人所有之基地， 則地上建物之受讓人，即使合法受讓該地上物之占有，然 非謂其對基地之無權占有，即變為合法占有。基地所有人 依法自得以地上建物所有人或受讓人無權占有『基地』之 法律關係，請求地上建物所有人或受讓人自占有『建物』 之基地遷出，將基地交還。」最高法院86年度台上字第
1464號民事裁判亦有明文。
２、查新竹市○○街38巷1號建物（下稱系爭房屋）係證人林 進福之祖母所興建，惟系爭房屋乃無權占用系爭土地及國 有土地所興建，此觀附圖即明，林進福繼承系爭房屋之事 實上處分權後，於97年12月31日將之讓與新竹學租財團， 嗣新竹學租財團於98年2月1日將系爭房屋出租予被告蕭信 中等情，有證人林進福於99年11月16日之證述及新竹學租 財團99年11月26日新學租字第9924 號函（下稱系爭回函 ）可稽，按上開最高法院民事裁判之意旨，新竹學租財團 受讓系爭房屋亦屬無權占用，且對系爭房屋有事實上處分 權。又新竹學租財團之訴訟代理人亦於本院100年1月11日 言詞辯論時就新竹學租財團自林進福處受讓系爭房屋之事 實上處分權並將系爭房屋出租予蕭信中乙事自認在卷，且 由系爭回函所附之補充條款契約書可知，新竹學租財團不 僅出租系爭房屋予被告蕭信中，並約定由其修建房屋，足 見新竹學租財團就系爭房屋有事實上處分權，依民法第 767條第1項前段規定，應將坐落系爭土地上之地上物拆除 ，並將土地返還原告。
（三）被告蕭文金係系爭房屋現占有人並有事實上處分權，依民 法第767條第1項前段規定，蕭文金應將坐落系爭土地上之 地上物拆除，並將土地返還原告：
１、被告蕭文金就系爭房屋確有事實上處分權，由新竹市警察 局第三分局巿門派出所99年11月16日之訪查報告書載明： 「目前使用者應該是36號那間雜貨店」（此應係警員誤植 ，蓋36號係賣雞非雜貨店，故應係指34號）、蕭文金於本 院99年10月18日勘驗現場自認34號為其所有並經營雞蛋、 雜貨批發，及前開勘驗期日鄰居之陳述，均能證實被告蕭 文金係系爭房屋之現占有人並有事實上處分權。又被告蕭 信中於本院100年1月11日言詞辯論時雖自認雜貨店由其經 營，惟被告蕭文金亦於99年10月18日勘驗筆錄上自認該「 雜貨店係其所有並經營」，足見該雜貨店係蕭文金所有由 其父子共同經營，是以被告蕭文金為系爭房屋現占有使用 人，依民法第767條第1項前段規定，應將坐落系爭土地上 之地上物拆除，並將土地返還原告。
２、另被告蕭文金於言詞辯論期日曾多次自認系爭房屋為其所 有，其係有權占用系爭土地，然隨著訴訟進行，時而稱其 無占用、時而又稱地籍測量有問題（實際上地籍測量無誤 ），現又稱與其無關聯，惟由原告99年4月19日陳報狀所 附之附件五第2幀照片可看出，系爭房屋外側有一鐵片支 撐，房屋牆上亦有鐵架補強，此部分確實係由蕭文金僱工
施作（即證人陳述之白色部分），蓋被告蕭文金僱工施作 當日，原告之信徒即證人孔淑蘭見狀即前去告知蕭文金， 系爭房屋已無權占用原告之土地，不得再擴大其占用之土 地，且原告要求其返還占有之土地，蕭文金當場表示：「 我的房屋屋齡已久，不作補強恐會倒塌，如果你們要使用 到水溝部分，不可把水溝堵死，要留門讓我進出」，由蕭 文金之言論及其僱工施作之行為可知，被告蕭文金稱不知 系爭房屋係何人所有顯然不實，又蕭信中於本院100年1月 11日言詞辯論時亦自認於系爭房屋上有增建白色部分且熱 水器等確為其所有，是以就系爭房屋增建部分被告蕭文金 有事實上處分權，否則其何需僱工修繕？何需要求原告留 門讓其進出？又事後證人吳榮錦與被告蕭文金協商拆屋還 地事宜時，蕭文金不僅承認系爭房屋為其所有，更辯稱無 無權占有乙事，復揚言不准原告在水溝處搭鐵架圍籬，並 告知若要搭一定要留門讓其進出，原告不同意其要求，雙 方因此無法達成和解，此由吳榮錦到庭之證述即明，是以 ，倘被告蕭文金就系爭房屋無事實上處分權或占用，其何 需和原告商談和解事宜，故由證人孔淑蘭、吳榮錦之證述 即能確知被告蕭文金就系爭房屋有事實上處分權並為現占 有人。
（四）被告蕭信中係系爭房屋現占有人並有事實上處分權，依民 法第767條第1項前段規定，被告應將坐落系爭土地上之地 上物拆除，並將土地返還原告：
查被告蕭信中向被告新竹學租財團承租系爭土地、房屋， 為系爭房屋現占用人等情，有系爭回函所附之基地租賃契 約書、補充條款及新竹市警察局第三分局巿門派出所99年 11月16日之訪查報告書可稽。復觀系爭回函所附之補充條 款第1條規定：「租金每年新台幣（下同）陸萬玖仟壹佰 伍拾陸元整…下半年參萬肆仟伍佰柒拾捌元整抵繳修建房 屋之價款」，且參被告蕭信中於本院100年1月11日言詞辯 論時亦自認其於系爭房屋上有增建白色部分建物且占有使 用系爭房屋等情，是以被告蕭信中確係系爭房屋現占有人 ，且對系爭房屋有修建使用之權即有事實上處分權。雖被 告蕭信中於本院100年1月11日言詞辯論時否認將系爭房屋 借其父蕭文金堆放雜物（實則其父蕭文金早已自認該雜貨 店為其所有並經營），惟被告蕭信中在系爭房屋外塔建鐵 棚供其父堆放雞蛋雜物乙事，此參本院99年10月18日勘驗 現場之照片及林進福99年11月16日證稱「（法官：庭院的 鐵皮棚架是否你搭設？）不是，我住的時候沒搭鐵皮棚架 」即明，況被告蕭信中已自認占有使用系爭房屋，足見被
告蕭信中確係系爭房屋現占有人並有事實上處分權，依民 法第767條第1項前段規定，被告蕭信中自應將坐落系爭土 地上之地上物拆除，並將土地返還原告。
（五）退步言之，暫捨被告蕭文金與蕭信中就系爭房屋是否有事 實上處分權不論，被告蕭文金與蕭信中亦須將其無權占用 原告所有之系爭土地返還原告：
１、按「查系爭工寮實際上為被上訴人所占用，既經原審予以 認定，則縱使其占有之原因係由於其雇主吳○旭之指示， 然如吳金旭就系爭基地並無占有之權源，則被上訴人受其 指示而占有，對上訴人而言，自亦為無權占有，則被上訴 人依所有權排除侵害，請求被上訴人遷出系爭土地，被上 訴人能否拒絕，即屬不無疑義。」最高法院58年台上字第 2265號民事裁判著有明文。查被告蕭文金與蕭信中為系爭 房屋之現占有人其事證已詳述如前，然被告蕭文金與蕭信 中辯稱渠等係向新竹學租財團承租系爭房屋，惟租賃契約 之當事人係新竹學租財團與蕭信中，而非原告，自與原告 無涉，今新竹學租財團無權占用原告之土地，其承租人蕭 信中自亦為無權占用。而被告蕭文金因其子承租系爭房屋 而占有使用系爭房屋，因其子係無權占用，其自亦為無權 占用，故被告蕭文金與蕭信中無權占用原告所有之系爭土 地之事實彰彰明甚。
２、又「請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告 ，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之 行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件 時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對 之請求返還所有物。」最高法院29年上字第1061號民事判 例著有明文，今被告蕭文金與蕭信中為系爭房屋之現占有 人，依上開最高法院判例之意旨，原告自得依民法767條 之規定請求其返還無權占有之土地。
（六）對被告抗辯之陳述：
１、原告請求拆屋還地係基於民法767條之規定，並無權利濫 用，被告所辯不足採：
⑴按「民法第184條係規定行使權利，不得以損害他人為主 要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍 非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。出 租人出售租賃物，因承租人出價過低，乃轉售他人，圖多 得售價三四千元，其行為僅圖利己，要非以損害他人為主 要目的，依上說明，顯無該條適用之餘地。」最高法院45 年台上字第105號判例著有明文。被告等無權占有原告所 有之系爭土地，而原告基於所有權人地位依民法第767條
第1項前段規定行使權利係為保障自己財產權不受侵害， 非以損害他人為主要目的，依上開判例意旨，顯無民法第 148條適用之餘地。
⑵又「查系爭土地因上訴人之無權占用，致被上訴人無法為 有效之利用，不能謂無損害於被上訴人之權益，上訴人猶 以系爭土地為公園預定地不能出售出租，無須繳稅等詞指 謂並無損害發生，不無誤會」最高法院72年度台上字第37 05號民事裁判著有明文。被告辯稱系爭土地在原告現有建 築圍牆外，原告損失較小云云，實不足採，蓋原告若未將 系爭土地收回，將無法有效利用原告圍牆外之589.5平方 公尺土地（市值約為1,886萬元），更無法和原告其餘土 地合併使用，將蒙受鉅大損失，按上開裁判之意旨，被告 等未拆屋還地予原告將損害原告之權益，是以本件並無民 法第148條之適用。
２、本件並無民法第796條之適用，被告所辯尚不足採： ⑴按「按民法第769條之規定，得拒絕鄰地所有人提出移去 或變更越界建築物之請求者，以土地所有人在自己地上建 築物房屋逾越疆界，而鄰地所有人已知其越界仍不即時提 出異議者為限，如第三人在他人土地上建築房屋逾越鄰地 者，尚無援用該條以拒絕鄰地所有人請求移去越界建築之 餘地」最高法院57年度台上字第1270號民事裁判著有明文 。查系爭房屋係證人林進福之祖母所興建，林進福繼承系 爭房屋之事實上處分權後，於97年12月31日將之讓與新竹 學租財團，然系爭房屋除無權占用原告之土地外，亦無權 占用國有財產局所有之新竹市○○段1622-2、1622-3、 1622-4、1622-5及1622-8地號土地，即系爭房屋均係興建 在他人土地上而非自己之土地上，是以按最高法院上開裁 判之意旨，本件自無民法第796條之適用，被告所辯並不 足採。
⑵又「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其 越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固 為民法第796條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越 界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。」最 高法院45年台上字第931號判例亦有明文。查原告在94 年 取得新竹市○○段1623-4地號土地後，發現系爭土地被無 權占用乙事，隨即透過當地里長查詢無權占用人為何人， 在查得被告蕭文金無權占用後，基於鄰居之誼不願冒然興 訟，持續與被告協調和解，惟被告蕭文金不願接受原告之 條件，方於99年2月4日提起本訴訟，絕非如被告所稱原告 從未異議，此有被告蕭文金之自認及證人吳榮錦之證述可
稽。此外，原告在未訴訟前根本無法查知尚有被告蕭信中 、新竹學租財團侵害原告之所有權，是以本件並無民法第 796條之適用，被告等若認有該條之適用按上開判例之意 旨，自應負舉證責任。
（七）為此聲明：
１、被告蕭文金、蕭信中、新竹學租財團應將坐落如附圖所示 B部分、面積8平方公尺之土地上之地上物拆除，並將占有 土地返還原告。
２、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）被告新竹學租財團辯稱：
系爭房屋為伊所有，但伊不清楚系爭房屋如何興建，林進 福向伊承租土地很久，並於97年12月退租時一併將系爭房 屋所有權放棄，連同土地交還伊，原告所有土地與伊所有 土地中間有一條水溝，原告之前也有占用國有土地，後來 才向縣府承購等語。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告蕭文金、蕭信中則以：
１、被告蕭文金向訴外人魏志安所購買之新竹市○○街34號房 屋之位置並非坐落於系爭土地上，另被告蕭信中係向被告 新竹學租財團承租新竹市○○段1621地號、面積88平方公 尺之土地及其上建物；而被告蕭文金從未使用系爭土地、 房屋，是被告蕭文金、蕭信中父子就系爭房屋均無事實上 之處分權。又被告蕭文金係被告蕭信中之父，蕭信中承租 新竹市○○段1621地號土地及其上建物使用，蕭文金為維 護蕭信中之利益，縱出面表示「你們如果要使用到水溝部 分，不可把水溝堵死，要留門讓我進出」云云，亦情理之 常，被告蕭文金就系爭房屋既非其所建，亦非其所買，自 難認有事實上之處分權。
２、又縱認被告蕭文金向訴外人魏志安購買之新竹市○○街34 號房屋占用系爭土地，惟被告蕭文金於64年12月16日購得 前開房屋後即維持現狀，並未更動，是姑不論新竹市○○ 段1623-4地號土地是否因重測而異動界址，惟訴外人魏志 安興建房屋最遲以64年12月16日被告購買日起算，迄今已 逾34年餘，原告與魏君毗鄰而居，就魏君越界建築房屋難 諉為不知，況原告自本件起訴前，從無異議，亦未表示反 對，依民法第796條規定，原告自不得請求被告蕭文金移 去或變更建築物。
３、依本院勘驗測量筆錄登載：「原告所指被告無權占有之地 上物位於面對淨土禪寺左邊，淨土禪寺四週有圍牆，面對 淨土禪寺左邊圍牆外為水溝，水溝上方有鐵皮加蓋…法官
問：原告所有土地與1622-8、1622-2、1622-3、1622-4地 號土地，於重測時，有無經指界？地政人員劉榮輝答：沒 有。國有土地與相鄰地重測時，不會經過指界。」（參卷 一第52頁），準此，本件原告淨土寺四周有圍牆，圍牆外 為水溝，水溝上方有鐵皮加蓋之系爭房屋，且重測時國有 土地與鄰地之淨土寺相鄰土地又未指界，足見上開水溝於 重測時國有地未指界，致界址與重測當時之現狀不符，此 由系爭土地呈狹長型，且均位在原水溝位置，可得推認， 是原告既循舊地籍圖之界址修築四周圍牆，此圍牆外之水 溝用地自與原告無涉，縱嗣後因重測而增加面積，原告請 求拆除重測前原告修築圍牆外己使用3、40年之鐵皮屋， 返還面積僅8平方公尺之狹長型土地，顯有違誠信原則。 ４、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否 以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得 之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比 較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他 人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人 為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋， 最高法院著有71年台上字第737號判例要旨可稽。查本件 原告請求拆屋返還之土地僅8平方公尺，每平方公尺公告 現值為32,000元，市值僅25.6萬元，均位在原告所有土地 之圍牆外之原水溝上，原告欲使用此8平方公尺之土地須 拆除現有圍牆，再耗資修砌新圍牆，至被告等承租系爭房 屋使用之人，則需拆除8平方公尺狹長土地上之圍牆及屋 頂，再重新砌築新圍牆、屋頂俾免風吹雨淋，兩造一拆一 建情況下，均須耗費鉅資、人力，足見原告請求拆屋還地 之權利行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受 之損失甚大，揆諸前開最高法院判例要旨，自非不得視為 以損害他人為主要目的，則依前揭規定與說明，原告本件 請求顯以損害他人為主要目的，應予駁回等語，資為抗辯 。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如為不利於被 告之判決，請准供擔保免為假執行。
三、經查，系爭土地為原告所有，而新竹市○○街38巷1號未經 辦理保存登記建物原為訴外人林進福所有，林進福並向被告 新竹學租財團承租前揭建物坐落之新市○○段1621地號內， 面積88平方公尺土地使用，嗣林進福於97年12月19日退租， 並將前揭建物之事實上處分權拋棄讓與予被告新竹學租財團 ，被告新竹學租財團並於98年2月1日將前揭建物及其所坐落 之新竹市○○段1621地號內，面積88平方公尺之土地出租予
被告蕭信中。而前揭建物後方鄰原告淨土寺圍牆外巷道狹長 之部分地上物，坐落於原告所有如附圖所示B部分面積8平方 公尺之系爭土地之事實，為兩造所不爭執，並有系爭土地登 記謄本、新竹學租財團99年11月26日新學租字第9924號函及 附件基地租賃契約、補充條款、租賃土地契約拋棄書在卷可 稽（見卷一第9頁、卷二第6至8頁、第21頁），復經證人林 進福到庭證述無訛（見卷一第202頁）及本院會同新竹市地 政事務所人員現場履勘測量屬實，製有勘驗筆錄、現場略圖 、現場照片及土地複丈成果圖可稽（見卷一第52至59頁、第 67頁、第171至174頁、第178至188頁），自堪信為真實。四、原告又主張系爭建物無權占用系爭土地，被告等應將占用部 分之建物拆除並返還系爭土地予原告等情，惟為被告所否認 ，並以前揭情詞置辯。是本件爭執之重點厥為：被告是否無 權占用系爭土地？原告請求被告拆除地上物並交還土地有無 理由？經查：
（一）按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產 所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應 認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（ 最高法院67年度第2次民事庭庭推會議決定參照）。本件 新竹市○○街38巷1號未辦理保存登記建物，原為訴外人 林進福所有，嗣於97年12月間拋棄讓予被告新竹學租財團 ，雖系爭房屋屬違章建築，不能為所有權之讓與，依上開 決議，被告新竹學租財團亦取得該違章建築之事實上處分 權，而有拆屋地上物之權能。至被告蕭信中僅為系爭房屋 之承租占有人，依其與被告新竹學租財團所訂之基地租賃 契約補充條款第1條約定（見卷二第8頁），固得修繕系爭 房屋並以下半年租金34,578元抵繳修繕費用，惟非謂其因 此即取得拆除系爭房屋之權能。又原告另主張被告蕭文金 亦為系爭房屋之現占有人，對系爭房屋亦有事實上之處分 權云云，無非係以被告蕭文金曾多次於訴訟程序進行中主 張重測地籍線有誤，致其房屋占用原告土地，並曾僱工於 系爭房屋外牆裝置鐵架，復要求原告於巷道處搭設鐵架圍 籬時應留門讓其進出，並聲請傳訊淨土寺之信徒即證人孔 淑蘭、吳榮錦為證。惟查，被告蕭文金於訴訟中係辯稱其 房屋為新竹市○○街34號，為64年12月16日向魏志安承買 ，並向新竹學租財團承租竹蓮段2386、1621地號土地，因 重測有誤才使其房屋占到原告土地云云（見卷一第17頁反 面），顯見其自認占用之房屋與本件實際占用之系爭房屋 （新竹市○○街38巷1號）標的不同，又證人孔淑蘭雖到 庭證稱被告蕭文金曾僱工於系爭房屋外牆裝設鐵架；證人
吳榮錦到庭證稱被告蕭文金曾與其協調系爭房屋拆除歸還 占用土地及進出問題等情（見卷二第51頁反面、第52頁正 面），惟系爭房屋既為被告蕭文金之子蕭信中向被告新竹 學租財團承租使用，則原告蕭文金代其子僱工修繕租賃物 或出面與原告淨土寺信眾談判以維護其子之權益實乃人之 常情，殊難因此即推論被告蕭文金亦為系爭房屋之現占有 人或事實上處分權人。是原告此部分主張，不足採信。（二）次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。」民法第767條第1項前段定有明文。又房屋之拆除 為一種事實上之處分；未保存登記不動產之受讓人，法律 上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自 有拆屋之權能，最高法院80年度台上字第2516號裁判亦著 有明文。本件被告新竹學租財團為系爭房屋之事實上處分 權人及間接占有人，且其亦未主張及舉證系爭房屋占用原 告所有之系爭土地有何其他法律上之權源，則被告新竹學 租財團所有之系爭房屋占用系爭土地部分，自屬無權占有 。又土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開 土地而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故房 屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用 該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍 屬無權占用。查被告蕭信中雖因租賃關係而經出租人同意 使用系爭房屋，惟基於債之相對性，前開租賃契約不能對 抗原告，就被告蕭信中承租系爭房屋而非法占用系爭土地 使用部分，對原告而言仍屬無權占用，應堪認定。（三）被告蕭信中、蕭文金雖辯稱原告有權利濫用及民法第796 條之適用，不得請求被告拆屋還地云云。惟查被告蕭信中 、蕭文金本無拆除系爭房屋之權能，已如前述，是此部分 原告之請求不能准許，自無庸再審究有無權利濫用，至原 告請求被告蕭信中交還無權占用之系爭土地，為其權利之 合法行使，應無權利濫用問題。又被告蕭信中、蕭文金固 辯稱原告之前手於林進福之祖母興建系爭房屋時明知已越 界而未立即異議云云，然為原告所否認，被告蕭信中、蕭 文金復未能舉證以實其說，空言主張，不能採信，所辯均 無足採。
（四）從而，原告本於所有權人之地位，請求被告新竹學租財團 應將坐落如附圖所示B部分、面積8平方公尺土地上之地上 物拆除，並將占有土地返還原告；及被告蕭信中應將如附 圖所示B部分、面積8平方公尺之土地交還原告，為有理由 ，至被告蕭信中、蕭文金對系爭建物既無事實上處分權， 而不得拆除，另亦無積極證據證明被告蕭文金為系爭房屋
之現占有人，是原告訴請被告蕭信中、蕭文金將無權占有 部分系爭建物拆除，及命被告蕭文金返還系爭土地，自屬 事實上不能而無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉 證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。六、本件係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序所為被 告部分敗訴之判決，被告敗訴部分，應依職權宣告原告得假 執行。其餘原告敗訴部分，因訴之駁回失所附麗，應併予駁 回假執行之聲請。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款，判 決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
民事第二庭 法 官 楊明箴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
書記官 林欣宜