臺灣新竹地方法院民事判決 98年度重訴字第119號
原 告 林陳素花
即反訴被告 號2樓.
林河基
洪雪娥林壯曜之承.
林壯淵
林壯鑫
陳林秀梅
林秀滿
林壯栱
林河昇
林壯杰
林壯銘
林壯榮
林根同
林銀鋃
林銀鍞
林壯沛
林壯輝
林壯標
林壯鴻
林壯栢
前列20人共同
訴訟代理人 黃于玶律師
張天欽律師
被 告 謝永傑
被 告 周瑞煥
被 告 張麗珍
被 告 鄭楊愛雲
被 告 謝梅英
被 告 翁建安
被 告 陳益才
被 告 林淑華
即反訴原告
前列一人
訴訟代理人 林陳滿秀
被 告 胡盧彩鳳
即反訴原告
被 告 張又文
即反訴原告
前列一人
訴訟代理人 陸雲輝
被 告 薛印海
即反訴原告
被 告 薛廖秀蘭
即反訴原告
被 告 宋增雄
即反訴原告
前列六被告共同
訴訟代理人 林思銘律師
被 告 宋增榮
前列一被告
訴訟代理人 宋增雄
被 告 蔣玉洲
前列一人
訴訟代理人 蔣嘉陵
被 告 王恕人
前列一人
訴訟代理人 吳書英
曾振銘
被 告 蔡慧珍
前列一人
訴訟代理人 馬福全
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國100 年2 月15日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告蔡慧珍應將坐落新竹市○○段第596 地號土地，門牌號碼新竹市○○路○段163 巷53弄37號，如附圖編號B2所示面積14.92平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。
被告蔡慧珍應給付原告新台幣45,357元及自民國99年5 月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國99年5 月23日起至返還前開土地之日止，按日給付原告25元。被告謝永傑應將坐落新竹市○○段第596 地號土地，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄25號，如附圖編號C1所示面積39.28平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。
被告謝永傑應給付原告119,411 元，及自民國99年5 月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國99年5 月25日起至返還前開土地之日止，按日給付原告65元。被告鄭楊愛雲應將坐落新竹市○○段第596 地號土地，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄25之1 號，如附圖編號C2所示面積
30.1平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。被告鄭楊愛雲應給付原告91,504元，及自民國99年5 月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國99年5 月25日起至返還前開土地之日止，按日給付原告50元。被告謝梅英應將坐落新竹市○○段第596 地號土地，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄25號，如附圖編號C3、C4所示面積共計58.15 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。被告謝梅英應給付原告176,776 元，及自民國99年5 月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國99年5 月23日起至返還前開土地之日止，按日給付原告97元。被告翁建安應將坐落新竹市○○段第596 地號土地，門牌號碼新竹市○○路○段163 巷53弄36號，如附圖編號D 所示面積52.12平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。
被告翁建安應給付原告158,445 元，及自民國99年5 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國99年5 月7 日起至返還前開土地之日止，按日給付原告87元。被告胡盧彩鳳應將坐落新竹市○○段第596 地號土地，門牌號碼新竹市○○路○段163 巷53弄35號，如附圖編號E 所示面積134.07平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。被告胡盧彩鳳應給付原告407,573 元，及自民國99年5 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國99年5 月7日止，按日給付原告223 元。
被告張又文應將坐落新竹市○○段第596 地號土地，門牌號碼新竹市○○路○段163 巷53弄34號，如附圖編號F 所示面積160.46平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。
被告張又文應給付原告487,798 元，及自民國99年5 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國99年5 月7 日起至返還前開土地之日止，按日給付原告267 元。被告周瑞煥、張麗珍應共同將坐落新竹市○○段第596 地號土地，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄33號，如附圖編號H 所示面積42.38 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。被告周瑞煥、張麗珍應共同給付原告128,835 元，及自民國99年5 月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國99年5 月25日起至返還前開土地之日止，按日給付原告71元。被告陳益才應將坐落新竹市○○段第596 地號土地，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄35號，如附圖編號I 所示面積41.59平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。
被告陳益才應給付原告126,434 元，及自民國99年5 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國99年5 月7 日起至返還前開土地之日止，按日給付原告69元。
被告薛印海應將坐落新竹市○○段第596 地號土地，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄37號，如附圖編號J 所示面積48.92平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。
被告薛印海應給付原告148,717 元，及自民國99年5 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國99年5 月7 日起至返還前開土地之日止，按日給付原告81元。被告薛廖秀蘭應將坐落新竹市○○段第596 地號土地，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄39號，如附圖編號K 所示面積64.27 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。被告薛廖秀蘭應給付原告195,381 元，及自民國99年5 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國99年5 月7日起至返還前開土地之日止，按日給付原告107 元。被告宋增雄、宋增榮應共同將坐落新竹市○○段第596 地號土地，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄28號，如附圖編號L 所示面積85.35 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。被告宋增雄、宋增榮應共同給付原告259,464 元，及自民國99年5 月12日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國99年5 月12日起至返還前開土地之日止，按日給付原告142 元。被告蔣玉洲應將坐落新竹市○○段第596 地號土地，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄49號，如附圖編號M 所示面積108.43平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。
被告蔣玉洲應給付原告329,627 元，及自民國99年5 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國99年5 月7 日起至返還前開土地之日止，按日給付原告181 元。被告林淑華應將坐落新竹市○○段第596 地號土地，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄45號，如附圖編號O 所示面積45.88平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。
被告林淑華應給付如原告139,475 元，及自民國99年5 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國99年5 月7日起至返還前開土地之日止，按日給付原告76元。被告王恕人應將坐落新竹市○○段第596 地號土地，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄43號，如附圖編號P 所示面積41.33平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。
被告王恕人應給付原告125,643 元，及自民國99年5 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國99年5 月24日起至返還前開土地之日止，按日給付原告69元。訴訟費用由被告共同負擔。
反訴原告之反訴駁回。
反訴之訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第 三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第25 4 條第1 項、第2 項定有明文。查，本件起訴時原係由林壯 曜擔任原告，嗣訴訟中原告林壯曜於民國（下同）99年3 月 18日將系爭土地之所有權移轉登記予洪雪娥，此有系爭土地 之土地登記謄本2 份在卷可參，是洪雪娥乃於99年4 月27日 具狀聲明承當原先原告林狀曜之訴訟，而此已為被告所同意 ，是本院認為依前述之民事訴訟法第254 條第2 項規定之意 旨，洪雪娥聲請承當林壯曜之訴訟，應予准許，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變 更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項、第2 項定有明文。 查本件原告起訴時原為如附表一所示之聲明，原告並依調取 之房屋稅籍資料認謝永傑、鄭楊愛雲、謝梅英、張麗珍、宋 增榮等人為占有系爭土地上之建物之納稅義務人，爰於99年 4 月27日具狀（本院卷一第220 頁）追加其等為被告，另又 以蔡慧珍係新竹市○○路○段163 巷53弄37號建物之所有人 ，爰於99年5 月19日再次具狀（本院卷一第267 頁）追加蔡 慧珍為被告，期間並多次變更聲明，嗣後並確認聲明為：㈠ 被告蔡慧珍應將坐落新竹市○○段第596 地號土地（下稱： 系爭土地）上，門牌號碼新竹市○○路○段163 巷53弄37號 ，如新竹市地政事務所99年3 月19日之土地複丈成果圖（下 稱：成果圖）編號B2所示面積共計14.92 平方公尺之地上物 拆除，並將土地返還原告。㈡被告蔡慧珍應給付原告新台幣 （下同）45,357元，及自民事準備（二）狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民事準備（ 二）狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按日給付原 告25元。㈢被告謝永傑應將坐落系爭土地上，門牌號碼新竹 市○○路○段195 巷12弄25號，如成果圖編號C1所示面積共 計39.28 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。㈣被 告謝永傑應給付原告119,411 元，及自民事準備（一）狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨 自民事準備（一）狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止 ，按日給付原告65元。㈤被告鄭楊愛雲應將坐落系爭土地上 ，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄25之1 號，如成果 圖編號C2所示面積共計30.1平方公尺之地上物拆除，並將土
地返還原告。㈥被告鄭楊愛雲應給付原告91,504元，及自民 事準備（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息，暨自民事準備（一）狀繕本送達翌日起至返 還前開土地之日止，按日給付原告50元。㈦被告謝梅英應將 坐落系爭土地上，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄25 號，如成果圖編號C3、C4所示面積共計58.15 平方公尺之地 上物拆除，並將土地返還原告。㈧被告謝梅英應給付原告17 6,776 元，及自民事準備（一）狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民事準備（一）狀繕 本送達翌日起至返還前開土地之日止，按日給付原告97元。 ㈨被告翁建安應將坐落系爭土地上，門牌號碼新竹市○○路 ○段163 巷53弄36號，如成果圖編號D 所示面積共計52.12 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。㈩被告翁建安 應給付原告158,445 元，及自民事準備（一）狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民事準 備（一）狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按日給 付原告87元。被告胡盧彩鳳應將坐落系爭土地上，門牌號 碼新竹市○○路○段163 巷53弄35號，如成果圖編號E 所示 面積共計134.07平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告 。被告胡盧彩鳳應給付原告407,573 元，及自民事準備（ 一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息，暨自民事準備（一）狀繕本送達翌日起至返還前開土 地之日止，按日給付原告223 元。被告張又文應將坐落系 爭土地上，門牌號碼新竹市○○路○段163 巷53弄34號，如 成果圖編號F 所示面積共計160.46平方公尺之地上物拆除， 並將土地返還原告。被告張又文應給付原告487,798 元， 及自民事準備（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息，暨自民事準備（一）狀繕本送達翌日 起至返還前開土地之日止，按日給付原告267 元。被告周 瑞煥、張麗珍應共同將坐落系爭土地上，門牌號碼新竹市○ ○路○段195 巷12弄33號，如成果圖編號H 所示面積共計42 .38 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。被告周 瑞煥、張麗珍應共同給付原告128,835 元，及自民事準備（ 一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息，暨自民事準備（一）狀繕本送達翌日起至返還前開土 地之日止，按日給付原告71元。被告陳益才應將坐落系爭 土地上，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄35號，如成 果圖編號I 所示面積共計41.59 平方公尺之地上物拆除，並 將土地返還原告。被告陳益才應給付原告126,434 元，及 自民事準備（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百
分之5 計算之利息，暨自民事準備（一）狀繕本送達翌日起 至返還前開土地之日止，按日給付原告69元。被告薛印海 應將坐落系爭土地上，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12 弄37號，如成果圖編號J 所示面積共計48.92 平方公尺之地 上物拆除，並將土地返還原告。被告薛印海應給付原告14 8,717 元，及自民事準備（一）狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民事準備（一）狀繕 本送達翌日起至返還前開土地之日止，按日給付原告81元。 被告薛廖秀蘭應將坐落系爭土地上，門牌號碼新竹市○○ 路○段195 巷12弄39號，如成果圖編號K 所示面積共計64.2 7 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。被告薛廖 秀蘭應給付原告195,381 元，及自民事準備（一）狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民 事準備（一）狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按 日給付原告107 元。被告宋增雄、宋增榮應共同將坐落系 爭土地上，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄28號，如 成果圖編號L 所示面積共計85.35 平方公尺之地上物拆除， 並將土地返還原告。被告宋增雄、宋增榮應共同給付原告 259,464 元，及自民事準備（一）狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民事準備（一）狀 繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按日給付原告142 元。被告蔣玉洲應將坐落系爭土地上，門牌號碼新竹市○ ○路○段195 巷12弄49號，如成果圖編號M 所示面積共計10 8.43平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。被告蔣 玉洲應給付原告329,627 元，及自民事準備（一）狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民 事準備（一）狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按 日給付原告181 元。被告林淑華應將坐落系爭土地上，門 牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄45號，如成果圖編號O 所示面積共計45.88 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還 原告。被告林淑華應給付如原告139,475 元，及自民事準 備（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息，暨自民事準備（一）狀繕本送達翌日起至返還前 開土地之日止，按日給付原告76元。被告王恕人應將坐落 系爭土地上，門牌號碼新竹市○○路○段195 巷12弄43號， 如成果圖編號P 所示面積共計41.33 平方公尺之地上物拆除 ，並將土地返還原告。被告王恕人應給付原告125,643 元 ，及自民事準備（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息，暨自民事準備（一）狀繕本送達翌 日起至返還前開土地之日止，按日給付原告69元。查原告聲
明變更前後，均係以被告無權占有原告所有系爭土地為基礎 事實，且係就被告應拆除地上物及應給付相當於租金之不當 得利之範圍為擴張或減縮聲明，應認原告所為聲明之變更， 合於前開規定，得予准許，合先敘明。
三、被告謝永傑、周瑞煥、張麗珍、鄭楊愛雲、陳益才、王恕人 蔡慧珍經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條訂 有明文，緣原告所有之新竹市○○段第596 號土地（下稱 系爭土地）為原告林陳素花等所共有，惟被告於系爭土地 上，自始未得原告等同意，亦未曾通知原告即自行興建房 屋，被告長時間無權占用系爭土地，經原告要求拆除房屋 返還土地，仍不予理會，原告自得本於所有權，要求建築 物現實占有人自現址遷出，並得請求被告將系爭土地上之 地上建築物拆除，返還系爭土地於原告。
（二）被告無權使用原告所有之土地，受有相當於租金之不當得 利：
１、次按「無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應 返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦 同。」，民法第179 條訂有明文。又「依不當得利之法則 請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人 受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所 受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占 有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀 念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益， 參照本院六十一年台上字第一六九五號判例意旨，原則上 應以相當於該土地之租金額為限。」，最高法院94年台上 字第1094號判決闡明綦詳。是以，無權占有他人土地者， 無論是否對外取得租金或其他收益，均因土地占有而受有 相當於租金之不當得利。本件被告無權占有原告所有之系 爭土地，依前揭最高法院判決，當然受有相當於租金之利 益，故依民法第179 條應返還不當得利。經查，被告或其 前手自行興建建築物無權占用系爭土地後，迄今從未就其 使用收益向原告給付任何費用，而受有相當於租金之不當 得利，依上說明，自應負返還自調解聲請狀繕本送達翌日 起，回溯5 年內相當於租金之不當得利之責。
２、又原告依民法第767 條規定，亦得請求自調解聲請狀繕本 送達翌日起至返還前開土地之日止，按日給付共有人全體 相當於租金之不當得利。
３、另系爭第596 、597 號土地公告地價，自82年迄今均為每 平方公尺7,600 元，尚無申報地價，參酌土地法第105 條 、第97條、平均地權條例第16條，系爭土地之申報地價應 為每平方公尺6,080 元，被告無權占有系爭土地所受相當 於租金之不當得利，應為每年每平方公尺608 元（計算式 ：7,600 元×80％×10％＝608 元）。（三）據上提起本訴，並聲明請求判決如程序事項二之變更後之 聲明。
二、對被告答辯所為之陳述：
（一）被告宋增雄等主張時效取得地上權部分，參照最高法院88 年台上字第1729號判決：「因時效取得地上權登記請求權 者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前 ，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占 有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土 地所有權人或管理權人依民法第七百六十七條規定提起訴 訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占 有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判 。」。查被告宋增雄等係在原告提本件訴訟後始為上開主 張，依上說明，鈞院毋庸就其等是否具備時效取得地上權 登記之要件，為實體上裁判。
（二）系爭建物位於新竹市○○路○段巷內，聯外交通便捷，從 巷弄到光復路主要幹道步行約10分鐘，開車約1 至2 分鐘 ，故系爭房屋位處交通便利、生活便捷之要地，以百分之 10為計算相當於租金之不當得利數額，應屬恰當。（三）參最高法院78年台上字第352 號判決亦謂：「民法第767 條所謂無權占有，係指於所有人行使請求權時，無正當之 權利而占有其物，或雖有占有之權利而其權利已歸消滅而 言。至其取得占有之原因如何在所不問。」。是以，物之 占有人若無可資對抗所有權人之占有本權，即屬無權占有 ，所有權人當得依民法第767 條規定，請求除去並返還之 。另被告無權使用原告所有之土地，依民法第179 條、第 181 條、第182 條第2 項規定，最高法院94年台上字第10 94號判決等，負返還相當於租金之不當得利之責，亦無疑 問。
三、被告之抗辯及主張：
（一）被告蔣玉洲抗辯及主張：
被告蔣玉洲於55年購得占用新竹市○○段第596 、597 號
部分土地上之茅屋，於60年改建，67年又增建ＲＣ樓房（ 現門牌號碼為新竹市○○路23號），和平公然繼續在此占 用47年之久，未曾間斷，自始無地主出面主張所有權而阻 止建屋或要求返還，已時效取得地上權，被告蔣玉洲願於 原告合理補助建築物之補償金30萬元後，返還占用之系爭 土地，並由原告自行拆除系爭房屋。
（二）被告翁建安主張：
請依法判決。
（三）被告謝梅英抗辯及主張：
當初是軍用地，已經住了48年，不知道為何變成原告的私 人地，希望不要拆屋，沒有向地政機關申請登記時效取得 地上權。
（四）被告林淑華、胡盧彩鳳、張又文、薛印海、薛廖秀蘭、宋 增雄主張：
１、被告林淑華、胡盧彩鳳、張又文、薛印海、薛廖秀蘭、宋 增雄均已公然和平繼續占有系爭土地20幾年，依民法第76 9 條、第770 條、第772 條規定，自可主張因時效而取得 地上權，又司法院大法官釋字第291 、350 、451 號解釋 均謂「取得時效制度係為公益而設，依此制度取得財產權 應受憲法之保障。」準此以解，經一定長期占有事實之占 有人對於占有標的物，已非單純不法事實所可比擬。易言 之，如占有人符合取得時效之規定，即已有占有之本權， 應謂權利名義未確定，難謂屬無權占有，即「訴訟前提出 地上權聲請」又或「訴訟繫屬中提起反訴」等之爭議，均 非所問，是以本件應審核被告是否符合時效取得地上權之 要件，如認被告符合時效取得地上權之要件，原告請求拆 屋還地即無理由。
２、又不當得利之要件係無法律上之原因，本件被告等人係以 地上權之行使而占用原告之土地，難謂無法律上之原因， 故未該當於不當得利之要件。
３、又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人 因行使權利而取得利益，於他人及國家社會因其權利行使 所受之損失，比較衡量之，倘其權利行使自己所得利益極 少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以 損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然 之解釋，最高法院71年台上字第737 號著有判例，原告主 張顯有權利濫用之情。
４、按原告所請求不當得利部分係以公告現值為計算，惟原告 應依土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定，依照系 爭土地申報地價百分之10計算不當得利之價額，故如以原
告所請求不當得利部分係以公告現值計算，對被告等難謂 公允。
（五）被告被告謝永傑、周瑞煥、張麗珍、鄭楊愛雲、陳益才、 王恕人、蔡慧珍經合法通知未於最後言詞辯論期日到庭， 惟被告王恕人、陳益才、鄭楊愛雲曾到庭主張房子已經蓋 很久了，已符合時效取得地上權之規定，希望不要拆屋， 尚未向地政機關申請登記時效取得地上權。
（六）上列被告均聲明：請求駁回原告之訴。
（七）其餘被告則未提出任何聲明或陳述。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。本件反訴原告劉洪元原起訴主張確認反訴原告 就坐落新竹市○○段第597 地號，土地面積114.69平方公尺 有申請登記為地上權人之請求權存在，反訴被告應容忍並協 同反訴原告向地政機關辦理上開土地之地上權設定登記。准 反訴原告即被告劉洪元自上開地上權設定登記時起，每年按 69,731元計算之租金與反訴被告即原告。嗣後反訴原告於99 年12月16日當庭撤回本件之請求，且經反訴被告同意，有言 詞辯論筆錄在卷可稽，核與前述規定相符，應予准許。貳、實體方面：
一、反訴原告之主張：
（一）按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效 取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權 登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴 ，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地 上權登記者，受訴法院均應就該占有人是否具備時效取得 地上權之要件為實體上裁判（最高法院96年台上字第2303 號判決意旨參照）。本件相關反訴原告即被告均已向地政 機關申請為地上權登記，容先敘明（檢附被證一：地上權 登記案件收據七紙）。次按「稱地上權者，謂以在他人土 地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其地 上之權。」，民法第832 條定有明文，同法第833 條定有 準用第769 條及第770 條之規定，又此次修法民法第772 條，亦將所有權以外之財產權之取得，準用其第767 至77 1 條之規定，列入明文規定，故於已登記之不動產，亦同 。爰此時效取得地上權的要件：需經過法定時間；須以他 人之土地為客體；以行使地上權之意思且為公然、和平、 繼續之占有。而本件各占有人所占有之時間分別為：宋增
雄之房屋稅71年起課占有38年以上；薛印海47年期間有繼 承關係；薛廖秀蘭27年；張又文之房屋稅63年起課，占有 36年；胡盧彩鳳46年；林淑華之房屋稅85年起課，13年先 前尚有繼承關係而占有。故反訴原告即被告等人均有符合 時效取得地上權之時效期間，惟就薛印海、林淑華之部分 為繼承之法律關係另須敘明，地上權乃屬財產上權利，不 具專屬性，得為繼承之標的。故薛印海、林淑華之繼承並 無時效中斷之虞。
（二）再反訴原告係於約50年起即陸續定居於該處，更且有生兒 育女並辦理有戶籍登記、房屋建物課稅登記、水、電、瓦 斯之登記，亦甚有死亡後以遺產為繼承人所繼承，故難認 反訴原告無以行使地上權之意思為占有使用，且反訴原告 至約50年起即陸續於系爭土地定居，以行使地上權之意思 為占有，反訴被告均無出面主張其權利，兩造間和平之共 處屆時效取得之時效甚多，又時效制度所重視的是維護社 會現狀、減少糾紛解決的成本、並懲罰權利人長期怠於行 使其權利，因此，反訴原告是否以有權占有的意思占有， 才是決定反訴原告是否時效取得某種權利的重點，以所有 的意思而占有既為法律所推定，所有權的權能涵蓋任何其 他權利的權能，以所有的意思而占有所可行使的權能包括 以任何其他意思而占有所可行使的權能，以所有的意思而 占有，應符合做為取得任何其他權利的主觀要件，因此， 主張時效取得地上權，應無須以行使地上權的意思而占有 為要件。即使主張須以行使地上權的意思而占有為要件， 也應認為既然以所有的意思而占有既為法律所推定，以行 使地上權的意思而占有，只要反訴原告如此主張，也應為 法律所推定，反訴原告無須就其以行使地上權的意思而占 有負舉證責任。
（三）綜上所述，反訴原告均符合時效取得地上權之規定，故依 法提出反訴，並反訴聲明請求：㈠確認反訴原告即被告宋 增雄就坐落系爭土地，面積85.35 平方公尺有申請登記為 地上權人之請求權存在。反訴被告並應容忍及協同反訴原 告宋增雄辦理上開土地之地上權設定登記。㈡准反訴原告 宋增雄自上開地上權設定登記時起，每年按51,893元計算 之租金給付與反訴被告。㈢確認反訴原告薛印海就坐落系 爭土地，面積48.92 平方公尺有申請登記為地上權人之請 求權存在。反訴被告並應容忍及協同反訴原告薛印海辦理 上開土地之地上權設定登記。㈣准反訴原告薛印海自上開 地上權設定登記時起，每年按29,743元計算之租金給付與 反訴被告。㈤確認反訴原告薛廖秀蘭就坐落系爭土地，面
積64.27 平方公尺有申請登記為地上權人之請求權存在。 反訴被告並應容忍及協同反訴原告薛廖秀蘭辦理上開土地 之地上權設定登記。㈥准反訴原告薛廖秀蘭自上開地上權 設定登記時起，每年按39,076元計算之租金給付與反訴被 告。㈦確認反訴原告張又文就坐落系爭土地，面積160.46 平方公尺有申請登記為地上權人之請求權存在。反訴被告 並應容忍及協同反訴原告張又文辦理上開土地之地上權設 定登記。㈧准反訴原告張又文自上開地上權設定登記時起 ，每年按97,720元計算之租金給付與反訴被告。㈨確認反 訴原告胡盧彩鳳就坐落系爭土地，面積134.07平方公尺有 申請登記為地上權人之請求權存在。反訴被告並應容忍及 協同反訴原告胡盧彩鳳辦理上開土地之地上權設定登記。 ㈩准反訴原告胡盧彩鳳自上開地上權設定登記時起，每年 按81,515元計算之租金給付與反訴被告。確認反訴原告 林淑華就坐落系爭土地，面積45.88 平方公尺有申請登記 為地上權人之請求權存在。反訴被告並應容忍及協同反訴 原告林淑華辦理上開土地之地上權設定登記。准反訴原 告林淑華自上開地上權設定登記時起，每年按27,895元計 算之租金給付與反訴被告。
二、反訴被告抗辯除援引本訴部分與此相關者外，另主張：