臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第377號
上 訴 人
即 被 告 利富宗
選任辯護人 黃政雄律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第
40號，中華民國106 年2 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署105 年度偵字第803 號；移送併辦案號：同署
105 年度偵字第2408號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於利富宗部分撤銷。
利富宗共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、咖啡色外套壹件、紫色口罩壹枚均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、利富宗前因妨害家庭案件，經本院以101 年度侵上訴字第36 號判處有期徒刑1 年8 月確定，於民國102 年10月4 日假釋 出監交付保護管束，至103 年3 月27日假釋期滿未經撤銷， 視為執行完畢。
二、利富宗與郭成德（綽號「竹竿」）、林勁源（綽號「肉圓」 ，前開2 人均經為有罪判決確定）為朋友關係。利富宗因於 其女友朱玲瑤（2 人嗣已結婚）在屏東縣屏東市瑞光路三段 與大連路44巷交岔路口之「伯樂檳榔攤」瑞光店（下稱伯樂 檳榔攤）工作期間，經常至該檳榔攤找朱玲瑤，因熟悉伯樂 檳榔攤金錢之收取情形及擺放位置，並知悉該檳榔攤前曾數 度遭搶，然因監視錄影畫面不清，以致均未偵破，利富宗因 把玩電玩輸錢，為謀取賭資以贏取賭博性電玩之彩金，竟萌 生強盜伯樂檳榔攤之想法。於105 年1 月21日晚間某時許， 利富宗在屏東縣鹽埔鄉之「金魚曜網際網路」商店（下稱金 魚曜網咖）遇見郭成德、林勁源，即向其2 人提議強盜他人 財物之事，而獲郭成德及林勁源之同意，其3 人遂共同意圖 為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，於105 年1 月22 日凌晨0 時許，由利富宗駕駛其所有之車牌號碼000-0000號 白色自用小客車，搭載郭成德、林勁源前往屏東縣屏東市找 尋下手目標（俗稱「巡腳路」，臺語發音），途中利富宗提 議強盜伯樂檳榔攤，並將車停放在屏東縣屏東市○○路00○ 00號旁之排水溝附近，利富宗指示郭成德下車至伯樂檳榔攤 強盜財物，惟郭成德因無安全帽遮掩面容、心生膽怯不敢下 手，其3 人因而作罷返回金魚曜網咖，繼之各自返家。同日
（22日）晚間6 、7 時許，利富宗、郭成德及林勁源復在金 魚曜網咖把玩電玩，於同日晚間11時餘許，利富宗再提議外 出尋找強盜對象，3 人即承前開強盜犯意，搭乘利富宗所有 之上開車牌號碼000-0000號白色自用小客車自金魚曜網咖出 發，由利富宗駕駛至林勁源位在屏東縣○○鄉○○路00巷0 號住處，並由林勁源、郭成德下車至林勁源房間內，拿取林 勁源所有之紫色口罩1 枚。離開後，利富宗於翌日（23日） 凌晨0 時許至1 時許間，駕駛前開車輛行經屏東縣長治鄉繁 華村某處時，以林勁源視力較好為由，指示改由林勁源駕車 ，利富宗則坐在副駕駛座，其等3 人仍決定以伯樂檳榔攤為 強盜目標，為瞭解伯樂檳榔攤斯時之情形，利富宗即指示林 勁源沿瑞光路三段行駛，以觀察伯樂檳榔攤之情形，發現伯 樂檳榔攤僅店員鍾佳惠值班，無他人在場（事實上當時鍾佳 惠之男友劉正能係在伯樂檳榔攤內之儲藏室睡覺），復指示 林勁源再將該車輛停放在前揭排水溝附近，並告知郭成德該 店內金錢擺放之位置，及強盜時應注意事項後，指示郭成德 下車強盜，郭成德隨即穿上利富宗所有、置放在上開自用小 客車後座之咖啡色外套，戴上原即置放該車內之白色全罩式 安全帽及前揭取自林勁源家中之紫色口罩，並持林勁源所有 、放置在上開車輛駕駛座後方置物袋內，客觀上足以對人之 生命、身體、安全構成危險，而可供兇器使用之空氣槍1 支 （槍枝管制編號：0000000000號，非屬槍砲彈藥刀械管制條 例管制之槍砲）下車，步行前往伯樂檳榔攤，於同日凌晨1 時58分左右，在該檳榔攤內向鍾佳惠出示上開空氣槍後恫稱 ：「最好將錢交出來，我不會對妳怎麼樣，我只要錢而已」 等語，以此脅迫方式，至使鍾佳惠不能抗拒，而任由郭成德 取走其所管領放置於桌面上之現金共新臺幣（下同）1150元 。得手後，郭成德再步行回上開車輛停放處，途中先將上開 安全帽及口罩丟棄，與利富宗、林勁源再共同乘坐林勁源所 駕駛之上開車輛離去。利富宗、郭成德及林勁源3 人嗣共同 前往屏東縣鹽埔鄉新圍村某四海豆漿店（下稱四海豆漿店） ，以其中250 元購買宵夜分食，再返回金魚曜網咖平分其餘 金錢900 元，其中利富宗包含四海豆漿店開銷，共所得360 元。嗣警據報調閱伯樂檳榔攤附近道路之監視器錄影畫面後 ，發現利富宗所有上開自用小客車於案發前曾行經伯樂檳榔 攤附近，而於105 年1 月23日晚間6 時許，於利富宗位在屏 東縣○○鄉○○路00號住處將之查獲，再分別扣得上開空氣 槍1 支及咖啡色外套1 件，又於同日晚間8 時許，在金魚曜 網咖查獲郭成德，並經其帶領在前揭排水溝附近扣得上開紫 色口罩1枚，因而查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告利富宗（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時 已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷 第64至68頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞 證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定 事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦認其曾連續2 日夜間，均與共同被告郭成德、 林勁源，一同搭乘其所有之車牌號碼000-0000號白色自用小 客車自金魚曜網咖外出，郭成德強盜伯樂檳榔攤得手後，其 3 人亦曾共同前往四海豆漿店購買宵夜，再返回金魚曜網咖 等情，然矢口否認有何強盜犯行，辯稱：這兩次都是由林勁 源開車，我上車後就昏昏沈沈想睡覺，案發當晚，林勁源曾 停車讓郭成德下車上廁所，後來我問郭成德為何上廁所這麼 久，郭成德說他剛剛去強盜伯樂檳榔攤，我才知道這件事等 語。經查：
㈠郭成德有於前揭時、地，穿著利富宗所有之咖啡色外套，戴 上白色全罩式安全帽及紫色口罩，並持共同被告林勁源所有 、放置於前開車牌號碼000-0000號白色自用小客車內之空氣 槍，前往伯樂檳榔攤，向店員鍾佳惠出示上開空氣槍後恫稱 ：「最好將錢交出來，我不會對妳怎麼樣，我只要錢而已」 等語，被害人鍾佳惠因心生畏懼，不敢抵抗，任由郭成德取 走其所管領、置放於桌面上之現金等情，業據證人即共同被 告郭成德於於警詢、偵訊及原審證陳明確（見105 年度偵字 第803 號卷〔下稱803 號偵卷〕第6 頁、第103 至104 頁、 第256 頁；原審卷第27頁正面、第171 頁反面至第172 頁正 面）。核與證人即共同被告林勁源證陳：郭成德下車時，有 戴口罩，手上有拿東西，身上好像穿著利富宗的外套等語（ 見803 號偵卷第186 頁）；證人即被害人，亦即伯樂檳榔攤
員工鍾佳惠、證人即鍾佳惠男友劉正能證陳，伯樂檳榔攤斯 時確有遭人持槍強盜之事實（鍾佳惠部分見803 號偵卷第23 9 至240 頁，原審卷第217 頁反面至第219 頁反面；劉正能 部分見803 號偵卷第248 頁至249 頁，原審卷第184 頁正面 ），互可勾稽。並有伯樂檳榔攤監視器錄影畫面翻拍照片、 現場蒐證照片、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣案物品照片在卷（見803 號偵卷第14至26頁 、第49至55頁、第86頁），及紫色口罩1 枚、咖啡色外套1 件及空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）扣案可資 佐證。是此部分之事實，足可認定。
㈡關於共同被告郭成德此次強盜所得金額若干，證人即共同被 告郭成德始終供稱其強盜取得之金額為1150元，且於警詢及 偵訊中更明確陳稱：其中6 張是100 元紙鈔，其餘是50元硬 幣等語（見803 號偵卷第6 頁、第104 頁），顯見其印象之 深刻。而證人即被害人鍾佳惠先於警詢時陳稱：伯樂檳榔攤 遭強盜700 元以下（見同上偵卷第77頁），嗣於偵訊改稱： 伯樂檳榔攤遭強盜515 元（見同上偵卷第240 頁），前後所 述已有出入，嗣其於原審證稱：我原本以為只有被強盜515 元，所以在偵訊時才如此陳述，但後來清點時發現還少了70 0 元，大概損失約1200元等語（見原審卷第218 頁反面）， 則與證人即共同被告郭成德前揭所述，較為趨近，足見本件 強盜所得金額，應以證人即共同被告郭成德所稱之1150元較 為可採，是本案強盜所得為1150元，殆可認定。 ㈢證人即共同被告林勁源於105 年2 月23日偵訊時陳稱：105 年1 月21日晚上11點，我與利富宗、郭成德從金魚曜網咖出 來準備去屏東縣屏東市，利富宗說要到屏東市逛一逛，當時 是由利富宗開車的，後來車子有停在大連路口的大水溝等語 （見803 號偵卷第221 至222 頁）；於原審結證稱：105 年 1 月21日晚間，利富宗在金魚曜網咖向我表示要去屏東市逛 逛，利富宗有開車有經過伯樂檳榔攤，並停在排水溝附近， 後來回程則改由我開車，105 年1 月22日晚間，利富宗在金 魚曜網咖再度表示要去屏東市逛逛，一開始由利富宗開車， 先到我住處去拿口罩，後來到了長治鄉附近，利富宗說他很 累改由我開車，他要我開經過伯樂檳榔攤，並要我停車在排 水溝附近，郭成德有下車，他上車後就說趕快走，我就開車 到四海豆漿店買宵夜，之後再回金魚曜網咖等語（見原審卷 第173 頁正面至第177 頁反面）。證人即共同被告郭成德於 偵訊中證稱：105 年1 月22日凌晨0 時許及晚間，我與利富 宗、林勁源均從金魚曜網咖駕車外出，車子都有經過伯樂檳 榔攤，也有停在排水溝附近，22日晚間出發後，有先到林勁
源家，我跟林勁源一起下車，到他房間裡拿口罩，之後在長 治鄉繁華村改由林勁源開車等語（見803 號偵卷第195 至19 6 頁）；於原審證稱：105 年1 月22日晚間，利富宗開車載 我跟林勁源從金魚曜網咖出發，有先到林勁源住處，我跟林 勁源一起下去到他房間拿口罩，後來改由林勁源開車，利富 宗則坐在副駕駛座，林勁源開到伯樂檳榔攤附近的排水溝處 停車，我下車強盜得手後，上車向利富宗表示肚子餓，並把 強盜來的金錢交給利富宗，之後就到四海豆漿店，由利富宗 、林勁源下車去買食物等語（見原審卷第167 頁反面至第17 1 頁正面）。參諸證人林勁源、郭成德前揭證詞，其等對於 連續2 日夜間（凌晨）搭乘被告駕駛之上揭白色自用小客車 ，自金魚曜網咖外出，且均經過伯樂檳榔攤，並停放在前開 排水溝附近，22日夜間亦曾前往林勁源住處拿取口罩，且嗣 後改由林勁源駕車，而於郭成德強盜得手後，亦曾共同前往 四海豆漿店購買食物等情，證述堪認尚屬一致。又被告亦自 承其連續2 日夜間均曾與郭成德、林勁源，一同搭乘其所有 之上揭白色自用小客車自金魚曜網咖外出，且郭成德強盜得 手後，其郭成德、林勁源亦曾前往四海豆漿店購買宵夜，嗣 再返回金魚曜網咖等情（見原審卷第84頁正面至第85頁正面 ）。再被告所有之車牌號碼000-0000號白色自用小客車，於 105 年1 月23日凌晨1 時58分許案發前後，曾行經伯樂檳榔 攤附近之屏東市瑞光路三段及大連路，且於案發前曾經過伯 樂檳榔攤等情，亦有監視器錄影畫面及地圖（詳細時間詳各 該畫面所示，見803 號偵卷第82至85頁、第171 至179 頁） 在卷可參。而由上揭事證綜合以觀，則被告於105 年1 月22 日凌晨0 時許，駕駛其所有之車牌號碼000-0000號白色自用 小客車，搭載郭成德、林勁源自金魚曜網咖前往屏東縣屏東 市，並曾停車在伯樂檳榔攤附近之排水溝處；被告於105 年 1 月22日晚間再度駕駛上開車輛，搭載郭成德、林勁源自金 魚曜網咖出發，先至林勁源位在屏東縣○○鄉○○路00巷0 號住處，由林勁源、郭成德下車至林勁源房間拿取口罩後， 於翌日（23日）凌晨0 時許至1 時許間，在屏東縣長治鄉繁 華村某處改由林勁源駕車，被告則坐在副駕駛座，嗣林勁源 駕車經過伯樂檳榔攤，並停放在前揭排水溝附近，郭成德下 車強盜伯樂檳榔攤得手後，林勁源再駕車搭載郭成德及被告 離去，並前往四海豆漿店購買宵夜後，返回金魚曜網咖之事 實，亦可認定。雖證人即共同被告林勁源於105 年2 月23日 偵訊時，結證稱：我與利富宗、郭成德是在105 年1 月22日 晚上9 、10點開車（自金魚曜網咖）出來的等語（見803 號 偵卷第224 頁），然核與證人即共同被告郭成德前揭所稱：
其3 人第1 次係於105 年1 月22日凌晨0 時許自金魚曜網咖 外出等語，有所不同；參以證人即共同被告林勁源於檢察官 105 年2 月23日偵訊伊始，曾陳稱：105 年1 月21日晚上11 點，我與利富宗、郭成德從金魚曜網咖出來準備去屏東縣屏 東市，利富宗說要到屏東市逛一逛等語，有如上述，表示其 等係於105 年1 月22日晚間11時許，始準備自金魚曜網咖出 發，此時間點明顯較接近郭成德所述之105 年1 月22日凌晨 0 時許，是堪認此部分之時點，應以郭成德所述較為可採。 ㈣被告固否認知悉郭成德強盜伯樂檳榔攤之事，並就之有所參 與。惟查：
⒈本案係由被告提議強盜，並與郭成德、林勁源共同參與如事 實欄所示之強盜犯行之事實，業據證人即共同被告郭成德 於偵查中明確證稱：105 年1 月22日凌晨0 時許，我與利富 宗、林勁源3 人從金魚曜網咖出發，利富宗在車上就有向我 們表示去「巡腳路」，並說伯樂檳榔攤比較好搶，且稱該店 被強盜好幾次，後來車子停在排水溝附近，利富宗要我下去 強盜，我說沒有安全帽，我不敢，我們後來就返回網咖。10 5 年1 月22日晚間，利富宗在金魚曜網咖內又向我跟林勁源 表示要去「巡腳路」，於105 年1 月23日凌晨1 時多許，林 勁源駕車搭載我與利富宗經過伯樂檳榔攤，利富宗表示還是 該店比較好下手，而且只有1 個店員顧店，就叫林勁源將車 停在排水溝附近，叫我將車上的1 頂安全帽戴起來，並戴口 罩拿槍下去強盜，還說伯樂檳榔攤的錢是放桌上的盒子內， 桌上的錢拿完後，還要問店員鐵櫃裡的錢，利富宗在車上要 我下車去強盜，林勁源都在場，他不可能不知道，利富宗想 要強盜取財，是因為他想要有錢去把玩賭博性電玩等語（見 803 號偵卷第195 至197 頁、第257 至258 頁）等語；並於 原審審理時結證稱：利富宗於案發前1 日晚間曾提議要強盜 伯樂檳榔攤，但因我害怕而作罷，案發當日晚間，利富宗仍 提議要強盜伯樂檳榔攤，並說該檳榔攤被搶好幾次了，很安 全，又先要求我到林勁源家中拿取口罩，之後指示林勁源將 車開到伯樂檳榔攤附近的排水溝處，要求我穿戴上放置在車 內的白色安全帽及咖啡色外套，並戴上從林勁源家中取出的 口罩，另告知我在駕駛座後方有槍及伯樂檳榔攤內放錢鐵櫃 的位置，利富宗提議強盜是因為他要拉賭博性電玩的彩金， 所以需要錢等語（見原審卷第166 頁正面至第173 頁正面） 。核其先後所述，大致相符。
⒉被告與郭成德、林勁源3 人於前揭2 日，均曾因被告之提議 而共同駕車由金魚曜網咖前往屏東市，並皆經過伯樂檳榔攤 ，且在105 年1 月22日晚間其等駕車前往屏東市之前，曾至
林勁源家中拿取1 個紫色口罩之情，亦據證人即共同被告林 勁源於證述在卷（見803 號偵卷第61頁、原審卷第176 頁正 面）；證人林勁源並於偵查中明確證稱：郭成德持以犯案的 槍枝，是我所有，放置在利富宗所有之車牌號碼000-0000號 白色自用小客車駕駛座後方的置物袋內，當天是利富宗叫郭 成德拿該槍枝作案的等語（見803 號偵卷第63頁、第109 頁 ）。而證人林勁源此部分所述，核與證人郭成德前揭所述， 互可勾稽。
⒊再酌以：
⑴被告並不否認其於105 年1 月22日夜間至23日凌晨，有與郭 成德、林勁源共同駕駛前開車輛外出之事實（見原審卷第29 頁反面），而郭成德持以犯案之空氣槍係取自該車輛駕駛座 後方之置物袋，其等復曾共同前往林勁源家中拿出口罩，前 均述及；郭成德當日作案時穿著之外套又係被告所有，而其 頭戴之白色安全帽原即置放於前開車輛上（此業經證人即共 同被告郭成德、林勁源證述在卷，郭成德部分見803 號偵卷 第11頁、第196 頁；林勁源部分見同上卷第64頁），則被告 於郭成德無故前往林勁源家中拿取口罩，嗣復手持槍枝，並 以安全帽、口罩及其外套遮掩面容、身形下車，竟絲毫未曾 起疑並加以詢問，誠難想像。
⑵郭成德於本案強盜前，未曾去過伯樂檳榔攤，業經證人即共 同被告郭成德證陳在卷（見803 號偵卷第256 頁），與證人 即斯時為被告女友之朱玲瑤於警詢及原審證稱：林勁源常常 與利富宗一起去伯樂檳榔攤找我，郭成德不曾來找過我；我 不認識郭成德、證人即共同被告林勁源證陳：郭成德沒有與 我一起去過伯樂檳榔攤買檳榔；證人鍾佳妮證述：我認識利 富宗及林勁源，利富宗會開車載林勁源來伯樂檳榔攤，我沒 有見過郭成德（朱玲瑤部分見803 號偵卷第153 頁、原審卷 第182 頁正面；林勁源部分見同上偵卷第184 頁；鍾佳妮部 分見同上偵卷第147 至148 頁）各等語，堪認吻合。而郭成 德於本件案發前既不曾到過伯樂檳榔攤，其對於伯樂檳榔攤 之地理環境、金錢擺放情形，及是否曾發生其他搶案，自難 認有所知悉。另據證人朱玲瑤證稱：我曾在伯樂檳榔攤工作 ，利富宗有時會來陪我上班，伯樂檳榔攤的同事曾經告訴我 ，該店曾經遭搶1 、2 次，利富宗也有聽到，我也有跟利富 宗說過，利富宗有見過伯樂檳榔攤的監視器，也知道錢都放 在鐵櫃裡及收錢的時間等語（見803 號偵卷第216 至217 頁 、原審卷第181 頁反面至第182 頁正面）；證人即伯樂檳榔 攤負責人王淑琳於原審結證稱：當時利富宗的女友（指朱玲 瑤）在伯樂檳榔攤上班，他都會去那邊等語（見原審卷第16
9 頁），顯然被告對伯樂檳榔攤之地理環境、金錢擺放情形 ，甚而是否曾發生其他搶案，且無法偵破之原因為何，有相 當程度之瞭解。基上，郭成德因不曾到過伯樂檳榔攤，其對 於伯樂檳榔攤之地理環境及有關金錢擺放情形，既均無所知 悉，且外出所搭乘之車輛又非其所有，亦非其所駕駛，其如 何能在林勁源停車在伯樂檳榔攤附近之排水溝時之短暫時間 內，即能得知伯樂檳榔攤與該排水溝間之相對位置，且分析 評估下手強盜伯樂檳榔攤之成功率或風險，並判斷強盜與往 返所需時間以免被告與林勁源久候其不回而先行離去，致其 無人接應，又如何能知悉林勁源之空氣槍與被告之咖啡色外 套，均放置於車上，並取之為犯案工具後，決定下車步行至 伯樂檳榔攤強盜？苟非有人先行提供郭成德有關強盜伯樂檳 榔攤之資訊及所需物品，郭成德應不致決定犯案，並能於遮 掩形跡及取得槍枝後，下手實施強盜。況且，在郭成德強盜 前，其實際上曾先與被告及林勁源前往林勁源家中拿取嗣後 強盜伯樂檳榔攤所用之紫色口罩，前已述及，則本案並非郭 成德個人臨時起意所為，至為灼然。
⑶再依證人即共同被告郭成德所稱：利富宗曾告以伯樂檳榔攤 曾遭搶數次，然因監視錄影畫面不清楚，以致均未抓到犯嫌 ，故選定伯樂檳榔攤下手；又於其前往強盜前，利富宗亦曾 告以伯樂檳榔攤的錢都放在桌子上或鐵箱子內，故要其拿走 桌上的錢後，尚要問店員鐵箱在何處，並要店員打開箱子等 語（見803 號偵卷第102 至103 頁），顯然表示被告事先已 知悉雖伯樂檳榔攤裝有監視錄影設備，然因畫面不清，以致 未能逮獲犯嫌，且知伯樂檳榔攤擺放金錢之情形，而此核與 證人朱玲瑤前揭所證：利富宗知悉伯樂檳榔攤曾經遭搶，且 有見過伯樂檳榔攤的監視器，也知道錢都放在鐵櫃裡及收錢 的時間等語，互可勾稽。復依證人鍾佳惠於原審審理時證稱 ：郭成德強盜時有提到鐵櫃，但他後來沒有搶鐵櫃，他很害 怕，我也很害怕等語（見原審卷第217 頁正面），則郭成德 於強盜時，應係知悉伯樂檳榔攤有鐵櫃（鐵箱）可存放金錢 。而郭成德於本件案發前並不曾到過伯樂檳榔攤，其對於伯 樂檳榔攤之金錢擺放情形，及是否曾發生其他搶案，並無所 知，前已述及，若非經由知悉該等情事之被告告知，其豈能 知悉伯樂檳榔攤曾遭搶，然未經偵破，且其金錢擺放位置？ 由之可見證人即共同被告郭成德前開所陳，應係真實而堪採 信。
⑷有關郭成德於105 年1 月23日凌晨強盜伯樂檳榔攤之事，被 告係於當日前往其女友朱玲瑤在屏東縣枋寮鄉上班之另家檳 榔攤接送朱玲瑤時，即告知朱玲瑤之情，業經證人朱玲瑤結
證在卷（見原審卷第182 頁反面），然被告於偵查中卻一再 否認知悉此事，陳稱是檢察官拿相片給伊看，伊始知悉此強 盜情事（見105 年度聲羈字第15號卷），直至原審審理時始 改稱：當天是郭成德搶完後上車自己說出來，我才知道這件 事等語（見原審卷第29頁反面、第84頁反面至第85頁正面） ，而苟被告確實與此案件無關，只是於郭成德強盜後，單純 知悉郭成德強盜之事實，其何須隱匿，而謊稱如上？此誠與 常情不符等節，足認被告上揭所辯，並非事實，無從採信。 ㈤被告固稱其有正常工作，每月收入十餘萬元，並無犯罪動機 等語。然被告於偵訊中自陳：伊在金魚曜網咖有輸錢等語（ 見803 號偵卷第261 頁），且證人即共同被告郭成德於原審 陳稱：那兩天都是利富宗說要去「巡腳路」，而且那兩天利 富宗都玩電玩機臺，玩到沒有錢等語（見原審卷第226 頁反 面）、證人即共同被告林勁源於原審亦證稱：利富宗需要錢 拉彩金等語（見原審卷第175 頁正面），可見被告於案發前 ，確實有賭資之需求，是其自有犯案之動機，殆可認定。另 被告雖稱其每月收入約10餘萬元（見本院卷第101 頁正面） ，然此與其於原審供稱：其每月收入約有4 、5 萬元（見原 審卷第228 頁正面），已有不符，縱認為真，然收入豐裕者 ，不見得皆能妥善運用金錢，或善為儲蓄，亦即收入豐盈與 是否會缺錢，二者並無必然之關連性，是亦無從以被告每月 收入豐裕，即為其有利之認定。
㈥被告又辯稱：郭成德強盜時所戴之白色全罩式安全帽，嗣後 經郭成德丟棄在排水溝，足見該安全帽原先並非置放在其車 上，應係郭成德下車後另行取得；又郭成德既已戴上全罩式 安全帽，何須先取得口罩並戴上犯案；另被告原先即與伯樂 檳榔攤有所往來，自不可能草率犯案；再者，郭成德強盜當 時，並未取得伯樂檳榔攤內鐵櫃裡之財物，亦與其所證稱被 告曾告知鐵櫃裡有錢等語不符云云。查被告與伯樂檳榔攤人 員相互認識，固經證人朱玲瑤、鍾佳妮、王淑琳證陳如上； 證人劉正能亦證述曾見被告駕駛前開車牌號碼000-0000號白 色自用小客車（見803 號偵卷第249 頁），而可認伯樂檳榔 攤相關人員應係認識被告。惟本案被告係推由與伯樂檳榔攤 未曾有任何往來或交集之郭成德下手強盜，難認伯樂檳榔攤 人員會因之即聯想到本案與被告有所關聯；再郭成德係於被 告車上取得強盜所用之白色全罩式安全帽，業經認定如前， 而證人即共同被告林勁源於偵訊時亦供稱：該安全帽是放在 後座，伊上車時就有了等語（見803 號偵卷第183 頁）明確 ，而郭成德戴上口罩及安全帽犯案，無非是在下手強盜時， 以雙重保險之方式確實避免其臉部特徵遭人記憶，而嗣後逃
離現場時將安全帽及口罩丟棄，則顯然係為防止他人追出後 ，可藉由安全帽及口罩等特徵，知悉其即為行為人，難認有 何違反常理之處，且為司法實務上所常見。又證人鍾佳惠於 原審審理時已證稱：郭成德強盜時有提到鐵櫃，但他後來沒 有搶鐵櫃，他很害怕，我也很害怕等語，有如前述，可見郭 成德於強盜當時確曾將鐵櫃當成目標，益徵其所稱被告曾告 知其鐵櫃裡有錢之證述，確屬真實。
㈦被告又稱：如其有意強盜，何以選擇沿路有眾多監視器之伯 樂檳榔攤？且不可能將車停在離檳榔攤如此近的排水溝旁等 語。查本案發生後，警方確係因調閱伯樂檳榔攤及沿路監視 器錄影畫面逐一比對，因而查獲之情，固有屏東縣政府警察 局屏東分局解送人犯報告書、伯樂檳榔攤及屏東市大連路上 某遊覽車公司之監視器錄影翻拍照片在卷可稽（見803 號偵 卷第1 至2 頁、第44至48頁、第82至85頁），惟被害地點或 其沿路是否裝設有監視器，或犯罪行為人預謀犯罪之地點與 被害地點距離之遠近，與該行為人是否會選擇該被害地點犯 罪，要屬二事，司法實務上亦常見犯罪行為人於明知裝有監 視器之地點為犯罪行為，或預謀犯案地點與被害地點甚為接 近，甚或係在相當明顯之處所預謀犯案，是實難僅以本案被 害之伯樂檳榔攤或其沿路裝有監視器，且被告當時停車之處 所距離伯樂檳榔攤不遠，即認被告必不可能選擇伯樂檳榔攤 為強盜行為，進而為被告有利之認定。
㈧按強盜罪之構成，固以其所實施之強暴、脅迫是否已達於使 人不能抗拒之程度為必要，惟是否不能抗拒，應就社會一般 通念，在客觀上是否足以抑制被害人之意思自由為斷；又按 ，所謂使被害人達於不能抗拒之程度者，須行為人所使用之 方法，在客觀上使被害人處於不能抗拒或難於抗拒，致不能 保持其對財物或財物上利益之現實支配力而言，亦即依行為 人當時行為之性質及當時存在之具體事實情狀可抑制被害人 之抗拒即足當之，至被害人實際上有無反抗，與本罪之成立 要無影響。查郭成德下手實行本件強盜犯行時，伯樂檳榔攤 除被害人鍾佳惠外，雖尚有其男友劉正能亦在該檳榔攤內， 惟斯時劉正能係在儲藏室內睡覺，不知郭成德前往強盜之事 ，業經證人劉正能結證在卷（見803 號偵卷第249 頁），則 鍾佳惠斯時係獨自面對郭成德，而郭成德於為本案犯行時， 雖尚未滿20歲，然正值青年，較之鍾佳惠自較具體力上之優 勢，且其持以犯罪之空氣槍雖不具殺傷力（詳後述），然外 型與一般手槍幾乎無異，且為金屬槍身、重量約1.15公斤， 有該空氣槍照片及調查報告在卷可稽（見803 號偵卷第265 頁、第271 頁），顯然有意憑此使鍾佳惠不敢反抗，而就本
件整體犯罪行為及當時存在之具體事實觀察，並徵諸社會一 般通念，堪認郭成德斯時所為之脅迫行為，已達使被害人鍾 佳惠不能抗拒之程度，而合於強盜罪之犯罪構成要件。 ㈨按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議釋 字第109 號解釋參照）。又刑法之共同正犯，包括共謀共同 正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之 意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構 成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行 為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（ 最高法院96年度臺上字第1882號判決意旨參照）。本件被告 提供伯樂檳榔攤之相關資訊，且與林勁源共同提供犯罪所用 之工具（紫色口罩、咖啡色外套、空氣槍），林勁源並依被 告之指示駕駛車輛停放於伯樂檳榔攤附近之排水溝處後，由 郭成德下車實行強盜行為，是足認被告與林勁源、郭成德係 以共同犯罪之意思，參與犯罪計畫之擬定，利用郭成德實行 犯罪構成要件之行為，完成其3 人之犯罪計畫甚明，自應論 以共同正犯。
㈩綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證 明確，其前開強盜犯行，洵可認定，應予依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠按刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有 刑法第321 條第1 項第3 款之情形），以行為人攜帶兇器強 盜為其加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇 器之由來如何，亦無所限制，祇須在強盜當時攜帶之為已足 。又所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查郭 成德持以脅迫被害人鍾佳惠所用之空氣槍（槍枝管制編號： 0000000000號），經送鑑定結果，係氣體動力式槍枝，其單 位面積動能為4.50焦耳/ 平方公分，顯未達司法院秘書長81 年6 月1 日秘台廳㈡字第06985 號函示之有關認定具殺傷力 之標準，有內政部警政署刑事警察局105 年3 月4 日刑鑑字 第0000000000號鑑定書附卷可按（見803 號偵卷第264至266 頁），固堪認非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲，然為 金屬槍身、重量約1.15公斤，前亦述及，可見該空氣槍質地 堅硬且具相當之重量，持之向人揮打，應足以造成人身受傷 ，依諸一般社會觀念，自足以對人之生命、身體、安全構成 威脅，而為具有危險性之器械無訛。故核被告所為，係犯刑 法第328 條第1 項之強盜罪，而有同法第321 條第1 項第3
款之情形，應論以同法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。 ㈡被告與林勁源、郭成德間就上開犯行，有犯意聯絡、行為分 擔，應論以共同正犯。按刑法分則或刑法特別法中規定之結 夥2 人或3 人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分 擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院 76年臺上字第7210號判例參照）。被告與林勁源、郭成德固 合謀強盜伯樂檳榔攤，惟在場下手實施之人僅郭成德，被告 係負責提供伯樂檳榔攤之相關資訊，且與林勁源共同提供犯 罪所用之工具（紫色口罩、咖啡色外套、空氣槍），林勁源 並依被告之指示駕駛車輛，前已述及，揆諸上揭判例意旨所 示，自難謂其等為結夥3 人強盜，亦此敘明。
㈢被告有如事實欄所示之犯罪前科及刑之執行紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依 刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣檢察官移送併辦部分（105 年度偵字第2408號）與本案之犯 罪事實同一，本院自得併予審究。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠ 按「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為 之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內 從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」；又「刑法第 59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 尤嫌過重者，始有其適用」，最高法院28年上字第1064號、 45年臺上第1165號判例可資參照。原判決雖以被告：「雖以 銀色玩具手槍為強盜之工具，然該手槍單位面積動能不足， 尚非槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲，且郭成德亦僅持槍 作勢恫嚇鍾佳惠，並未真正下手攻擊或破壞現場其他物品， 而被告與林勁源均僅在外等候，並未一同進入現場，是其3 人之犯罪手段之危險性，較一般徒手或持兇器攻擊被害人， 致身體受有傷害而不能抗拒之情狀輕微，對告訴人之生命、 身體所生之危害亦不高，且鍾佳惠實際上亦未受有任何身體 上之傷害，又被告與郭成德、林勁源3 人強盜之財物金額僅 為1150元，尚非鉅額。是本院斟酌上情，認依被告本案之犯 罪情狀，若逕論處刑法第330 條第1 項法定本刑7 年以上有 期徒刑，實嫌過重，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第 59條規定，酌量減輕其刑」等語，因而適用刑法第59條規定 酌減被告之刑。惟核之原判決所述前揭情事，均僅係被告犯 罪情節輕重之審酌，尚非被告犯罪另有特殊之原因或環境， 在客觀上足以引起一般之同情，揆之前揭判例所示，僅可為
法定刑內從輕科刑之標準，不得據為依刑法第59條酌量減輕 之理由。況酌以被告係因為謀取賭資而起意強盜伯樂檳榔攤 ，動機顯非良善，又共犯郭成德持以犯罪之空氣槍雖不具殺 傷力，然外型與一般手槍幾乎無異，對被害人鍾佳惠實具有 相當大之威嚇壓力，所為除對被害人鍾佳惠之心理造成傷害 外，對社會治安更有重大之危害，其犯罪情狀在客觀上實無 從以引起一般同情，難認有縱宣告刑法第330 條第1 項法定 最低度刑度，猶嫌過重之情事。是以，原判決依刑法第59條 規定酌減被告之刑，顯然有法則適用不當之違誤。㈡原審就 檢察官移送併辦部分併予審理，然未說明理由為何，同有未 洽。被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決對其論罪科刑為不 當，固無理由，然原判決此部分既有前開可議之處，自應由 本院將之撤銷改判。至原審就共犯郭成德、林勁源固均依刑 法第59條規定酌減其等之刑，惟被告是否應依刑法第59條酌 減其刑，應視其犯罪情狀是否符合該法條之規定，而非取決 於其他共犯是否經依該法條規定酌減其刑。況且，原審依刑 法第59條酌減共犯郭成德、林勁源之刑是否合法、妥適，因 此部分或未經上訴（郭成德部分）或已撤回上訴（林勁源部 分）而告確定，本院已無從加以審酌（按因該部分業已確定 ，如原審就此部分有適用法則不當之違誤，應屬非常上訴之