臺灣新竹地方法院刑事判決 97年度訴字第898號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 羅吉坤
選任辯護人 李尚澤律師
被 告 周本泰
選任辯護人 耿淑穎律師
王彩又律師
張淑美律師
上列被告等2 人因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年
度偵續字第87號），本院判決如下：
主 文
羅吉坤共同犯背信罪，處有期徒刑壹年貳月；減為有期徒刑柒月；緩刑參年，並應於緩刑期間起算日起陸個月內，向國庫繳納新臺幣肆拾伍萬元。
周本泰共同犯背信罪，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新台幣玖佰元折算壹日；緩刑貳年。 事 實
一、羅吉坤係新竹縣關西鎮鎮長，綜理該鎮行政事務，並有決定 鄉內公共工程施做地點之權，周本泰則係新竹縣關西鎮建設 課代理課長，負責該鎮公所各項工程之規劃、設計、監工及 驗收，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而受國家 、全體人民委託處理公共事務之公務員。緣於民國92年間行 政院頒佈「93年度中央對各縣所轄鄉鎮市基本建設及設施計 畫補助作業要點」，令各縣市所轄鄉鎮市將所需基本建設及 設施計畫提報各縣市，經各縣市准予備查後，於各縣市核定 額度內納入93年度預算編列，各縣市所轄鄉鎮市執行時需依 照「93年度中央對各縣所轄鄉鎮市基本建設及設施計畫補助 作業要點」及相關預算考核要點暨政府採購法等規定辦理， 列管項目不得移作他用，其中新竹縣政府所轄鄉鎮市所需依 照之預算考核要點為「新竹縣政府對各鄉鎮市公所計畫及預 算考核要點」。
二、詎羅吉坤、周本泰均明知公務人員受國家及全體人民委託處 理公眾事務，應遵守誓言，忠心執行職務，不得假借權力圖 本身或他人之利益，執行職務時，遇有涉及本身或其家族之 利害事件，應行迴避，其等明知新竹縣關西鎮○○段618 、 619 、605 地號土地均係羅吉坤家族所共同擁有之私人土地 ，坐落其上之新竹縣東安里3 鄰下三屯69號2 棟建物，分別 為羅吉坤家族之羅氏祠堂，及羅吉坤之前與弟弟羅吉瑞、母 親同住之舊宅邸（羅吉坤現已搬離，現由羅吉瑞與母親同住 ），羅氏祠堂建物右翼前方即坐落在新竹縣關西鎮○○段61
8 、619 地號土地上之駁坎（地點即在本判決附件一複丈成 果圖A1段）、羅吉坤舊宅邸前方及右方側面即座落在新竹縣 關西鎮○○段620 地號土地上之駁坎（地點即在附件一複丈 成果圖A-A2段），雖因年久略有頹傾，然該處均位處私人土 地，且無可供公眾使用之道路，亦無發生天然災害侵害人民 生命、身體、財產安全之事例或疑慮，僅係供羅吉坤家族成 員羅慶耀、羅慶偉、羅慶糖、羅吉佐及羅吉瑞私人使用（事 實上，羅吉瑞已於92年間購得東安段620 號土地，並將在同 段619 、620 地號土地上改善舊宅邸、興建庭院、停車場、 池塘、圍牆），是該駁坎之修繕、改善不得列為93年度中央 對新竹縣所轄關西鎮基本建設及設施計畫提報及施作對象， 其等2 人竟基於意圖為羅吉坤、羅吉坤家族不法利益之背信 犯意聯絡，由羅吉坤事先指示周本泰，周本泰再利用當時提 報作業時間急迫，承辦提報作業人員無法事先勘查現場，僅 能彙整擬施作項目先行提報，俟上級機關准予備查後，再於 招標前至施作現場勘查確認施作必要性、合法性之作業特性 ，指示不知情之關西鎮建設課代理技佐黎美鳳，於92年9 月 間在關西鎮公所建設課內填製「新竹縣關西鄉（鎮、市）辦 理93年度中央補助基本建設及設施補助計畫及評審表」時， 將「東安里1 鄰擋土牆工程及3 鄰PC路面駁坎工程」編入上 開列表，呈由周本泰轉不知情之民政課長羅仕源轉鎮長羅吉 坤簽核後，再由不知情之民政課課員詹秀雪轉不知情之民政 課長羅仕源，於92年9 月26日在關西鎮公所民政課內，將本 件工程編入關西鎮公所辦理93年度中央補助基本建設及設施 補助計畫評審表及經費分配明細表後，以新竹縣關西鎮公所 92年9 月26日關鎮財字第11158 號函，向新竹縣政府提報93 年度中央補助鄉鎮市基本建設及設施計劃經費，新竹縣政府 則於同年10月13日以新竹縣政府92年10月13日府主一字第09 20115006號函覆准予備查，並請關西鎮公所執行該計畫之提 報及施作需符合上開規定，並於93年3 月9 日以新竹縣政府 93年3 月9 日府主一字第0930023777號函促各鄉鎮市將執行 狀況填報說明。
三、嗣黎美鳳於92年11月5 日約聘期滿離職，建設課內亦遭逢人 事異動，事後並無承辦人員前往現場勘查，周本泰於上開計 劃項目之招標、施作事項尚未有承辦人員之時，即於93年3 月4 日指示不知情之課內某姓名年籍不詳女性工作人員，使 用不知情之該課技士劉德馨（90年7 月4 日起至93年4 月19 日止任職該課）簽號（承辦人欄位空白），簽擬本件工程訂 於93年3 月16日上午10時10分許，在關西鎮公所文康室公開 招標之簽呈，及本件工程之規劃設計監造服務之招標公告（
案號93001F、機關代碼3.76.44. 52 第01次公告），前者轉 不知情之主任秘書李常棟轉羅吉坤簽核，後者轉不知情之李 常棟代羅吉坤簽核，再由周本泰於93年3 月16日指示不知情 之建設課職員黃志評主持公開招標。惟上開招標因故流標後 ，周本泰又於次日指示不知情之課內某姓名年籍不詳女性工 作人員，使用不知情之該課技士劉德馨簽號（承辦人欄位空 白），簽擬本件工程訂於93年3 月25日上午10時10分許，在 關西鎮公所文康室公開招標之簽呈，及本件工程之規劃設計 監造服務之招標公告（案號93001F、機關代碼3.76.44.52第 02次公告），均轉不知情之主任秘書李常棟代羅吉坤簽核， 簽核後周本泰再於93年3 月25日指示不知情之黃志評主持公 開招標，而由不知情之美昌工程顧問有限公司（下稱美昌顧 問公司）得標。
四、關西鎮公所建設課之一般作業方式，監造設計之得標廠商須 向鎮公所瞭解施工地點及施作內容後，再依現狀設計施工預 算書，美昌顧問公司負責人陳光彩於93年3 月25日知悉得標 後，於未待承辦人黃志評以新竹縣關西鎮公所93年3 月26日 關鎮建字第0930003472號函正式發文通知，以致不知悉本件 工程已由黃志評承辦之時，因瞭解此類工程有預算核銷時限 壓力，亟欲儘快瞭解施工地點、範圍及項目，即逕至關西鎮 公所建設課向周本泰詢問施作地點事宜，周本泰即向陳光彩 表示本件工程為鎮長羅吉坤之案件，要求陳光彩逕自向羅吉 坤詢問施工地點及施作範圍、項目。羅吉坤為鞏固羅氏祠堂 右翼房屋之地基，便利其弟整建舊宅邸樓房、庭院、停車場 ，及加強舊宅邸地基之穩固，於陳光彩前來詢問時，乃偕同 陳光彩至現場，向陳光彩指示在新竹縣關西鎮東安里下三屯 69號羅吉坤舊宅邸樓房前方、右方與617 號土地邊界處，及 羅氏祠堂右翼前方、側邊等私人土地上施作擋土牆（施工地 點即如附表一複丈成果圖A1、A 、A2所示），陳光彩雖不瞭 解何以A1、A 、A2段有施作擋土牆必要，亦不瞭解該等施工 段部分原以石砌駁坎，縱需補強亦僅需局部加強，何以需施 作整片擋土牆，且曾向羅吉坤反應所有施作地點均在羅氏家 族私人產業內是否妥適，經羅吉坤告以沒有問題後，乃於不 知情之情況下，依羅吉坤指示至現場丈量並繪製設計草圖（ 至於本件工程其餘較小之B 、C 段工程即位於其他與羅吉坤 家族宅邸無關之地點，另由東安里里長事後告知）。五、嗣美昌顧問公司完成計價、規劃及編制「東安里路面駁坎改 善工程」之設計預算書後，交由不知情之關西鎮公所建設課 技士黃志評據此辦理工程發包之招標作業，並於93年8 月24 日由文進營造有限公司（下稱文進營造公司）得標施作，並
由文進營造公司職員黃奎鑑負責現場施作。本件工程A1、A 、A2部分之施作地點位在上揭私人土地，施作目的與公益無 關，僅係為鞏固羅氏祠堂右翼房屋之地基，便利羅吉坤弟弟 整建舊宅邸、庭院、停車場，強化舊宅邸之地基穩固，施工 期間，羅吉瑞趁機自費請黃奎鑑為其在A 、A2段埋設水泥排 水管、在A1段附近追加施作擋土牆，並請黃奎鑑以施工現場 挖掘之土石為其免費充填其所居住宅邸前方A1段至A2段間之 地面，俾使該處原傾斜、下凹地勢充填後呈平坦地勢，利其 與母親居住宅邸整建地基之穩固及該處庭院、停車場、池塘 之設置，嗣後經不知情之關西鎮公所建設課代理技士游昆憲 （起訴書誤載為該工程結算承辦人員彭宗仁，業經公訴人當 庭更正）前往驗收，復於工程結算驗收證明書上核章，配合 驗收、撥款。羅吉坤及周本泰即共同以上開方式為上開違背 任務之行為，使羅吉坤、居住在舊宅邸之母親、弟弟，及羅 氏祠堂之羅吉坤家族成員共受有新臺幣22萬1580元之不法利 益（據該工程辦理竣工結算結果各段不法利益為：A 段：2 萬2288元、A1段：6 萬4555元、A2段：13萬4737元），同時 造成國庫公帑上開金額之不當支出，而損害國庫財產。嗣新 竹縣關西鎮民代表會第17屆第7 次定期大會議事進行期間， 該代表會主席周廷琴對上開舞弊情事提出質詢，法務部調查 局北部地區機動工作組始據報循線查獲。
六、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣新竹地方法 院檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本案以下所引用被告等2 人以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢 察官、被告等2 人及其等辯護人均表示不爭執證據能力（審 理卷1 頁10背面、頁34、頁142 、審理卷2 頁180 背面、頁 181 ），本院審酌上開證據作成時亦無不適當之情形，認均 具有證據能力。
二、就本案起訴法條部分，起訴書原記載被告等2 人均係觸犯貪 污治罪條例第4 條第1 項第3 款「建築或經辦公用工程或購 辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他
舞弊情事者」罪，嗣於準備程序中，公訴人於未變更起訴書 所載犯罪事實之前提下，認被告等2 人之行為與上開法條所 載構成要件不符（詳下述），因而出具補充理由書陳明更正 為：本案被告等2 人應係構成貪污治罪條例第6 條第1 項第 4 款「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接 圖自己或其他私人不法利益」罪；嗣於本院最終審理程序， 公訴人於未變更起訴事實之前提下，復陳明更正：被告等2 人所為，均同時構成貪污治罪條例第5 條第2 款「利用職務 上機會詐取財物」罪，及上開第6 條第1 項第4 款圖利罪， 因二者具有法條競合之關係，應優先適用該條例第5 條第2 款利用職務上機會詐取財物罪，有新竹地方法院檢察署檢察 官99年6 月28日補充理由書、本院審理筆錄在卷可稽（本院 審理卷2 頁111 、卷3 頁3 ），檢察官雖數次變更起訴法條 ，然均係本於同一起訴事實所為，經核非屬訴之擴張、減縮 或變更，僅屬起訴法條之更正，依檢察一體之原則，應以檢 察官最後審理期日論告之法條為其請求本院審判之基準（最 高法院96年度台上字第6512號裁判意旨參照），合先敘明。貳、實體方面之有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告等2 人於本院最後一次審理期日坦 承不諱（本院審理卷3 頁17正反面），且有下列證據可資佐 證：
㈠被告周本泰於95年9 月29日調查局供稱：「（本件工程之監 造設計部分由美昌顧問公司得標後，關西鎮公所方面係由何 人告知美昌顧問公司人員施工地點？）美昌顧問公司得標後 ，該公司工程員陳光彩曾經先來關西鎮公所找我，我知道這 件工程是要作鎮長羅吉坤老家之工程，所以我就請陳光彩直 接去找羅吉坤比較清楚。（本件工程為何得標廠商不直接找 建設課承辦技士瞭解，而要找鎮長羅吉坤由其親自告知確切 之施工地點？）因為這個工程是要作鎮長羅吉坤老家之工程 ，所以只有羅吉坤才知道真正要施工之地點及施作之內容。 （本件工程之施工地點位於鎮長羅吉坤老家樓房之私人土地 內，該樓房係由何人居住？）羅吉坤老家樓房是由羅吉坤之 母親住在裡面，羅吉坤娶媳婦時，也都是在羅吉坤老家樓房 及旁邊馬路上辦酒席的。（東安里路面駁坎改善工程之實際 施工地點是在鎮長羅吉坤老家樓房之私有土地內，根據你任 職建設課課長之審核標準，該工程是否審核通過由中央經費 補助？）不行，連路燈都不能施作在私人土地及院子內，更 何況是工程更是不行。」（6159號偵查卷頁56）；於95年10 月3 日調查局供稱：「當時關西鎮公所建設課製表呈報新竹 縣政府補助計劃時，只有載明東安里之1 鄰、3 鄰工程，並
無具體指明施工地點…原來本公所報請中央補助時，只寫施 作工程之里鄰而已，美昌工程顧問公司得標後，問了鎮長羅 吉坤要施作之確實地點是在羅吉坤老家樓房之邊坡後，才把 精確之施工地點寫進去。」（6159號偵查卷頁63正反面）等 語明確。
㈡被告羅吉坤於偵查中供稱：「（周本泰怎麼知道東安里3 鄰 69號是你的老家？）他一定知道，因為他是我的部屬，在本 工程之前他已經待了5 、6 年，我雖然很少回老家，可是我 們那裡是大家族…」（87號偵續卷頁84）。 ㈢證人陳光彩於調查局中證稱：「（你於93年間有無承作關西 鎮○○里路面駁坎改善工程之設計監造工作，詳情為何？） 有的，這件工程設計案是由我所負責的，本工程之設計標由 美昌顧問公司得標後，我就到關西鎮公所找建設課課長周本 泰，因為本工程全部包含有A 、B 、C 三部分，周本泰知道 A 部分是施作在羅吉坤之樓房土地，因此就叫我直接去找鎮 長羅吉坤，羅吉坤再告訴我本工程之A 部分施工範圍及施作 方式，我回到公司後，就畫了一張施作範圍簡圖，交給羅吉 坤看完之後，羅吉坤就親自帶我去現場確定施工範圍、地點 及交代施作方式…」、「（關西鎮○○里路面駁坎改善工程 ，為何你卻是直接找鎮長羅吉坤，並由羅吉坤親自告訴你施 作地點及方式？）因為我先問過東安里里長A 部分施工地點 為何，里長說他不知道，所以我就找建設課課長周本泰問地 點在哪裡，因為這地點周本泰也知道是做在羅吉坤鎮長祠堂 之後方及羅吉坤家樓房之私人土地內，所以為了要確認地點 ，周本泰就叫我去問羅吉坤。至於B 、C 兩部分之詳情，我 仍然是依據慣例去問里長的。另外，當羅吉坤告訴我實際施 工地點是在羅吉坤家族之私人土地時，我曾經告訴羅吉坤及 周本泰說，A 段部分整個都在私人土地內，這樣做不太好， 羅吉坤與周本泰就說，這是中央補助的款項沒關係。」（61 59號偵查卷頁94-95 頁），於偵查中證稱：「本案我當初得 設計標時先找周本泰，因周本泰是課長，我不知何人是承辦 人就找他了，我找周本泰時他也沒說承辦人是誰，只說這可 能是鎮長的案子，要我直接找羅吉坤鎮長，我找羅吉坤，須 有人帶我至現場看哪裡要作，羅吉坤一開始沒帶我至現場， 他要我去羅家老宅找某老先生，當時才知施工地是羅家老宅 附近，我找該老先生無著又找羅吉坤，羅吉坤告訴我靠果園 即我畫A3處要作擋土牆，也說前面即我畫A-A2要作…我依羅 吉坤指示至現場丈量後畫草圖再找羅吉坤，羅吉坤帶我至羅 家老宅，另二位我不知名的老先生…一起確認施工的實際位 置。」（87號偵續卷頁73）、「（之前你都很明確的說，周
本泰跟你說這是鎮長家的土地，你之前不只說一次，需要本 院再提示筆錄給你看？有何意見？）不用提示了，確實周本 泰跟我說，這是羅吉坤家的土地，叫我去問羅吉坤。」審理 卷3 頁8 ）等語明確。
㈣證人黃志評於偵查中證稱：「（提示檔號000-0-000000000 、000-0-0000000000簽，本案的設計發包、施工發包是否你 作？）1477的簽承辦人部分我沒簽名，上面的黃技士鉛筆字 是周本泰的字，我可以認得出來，課長下方的黑原子筆字也 是周本泰的字，他的字很好認。若是我承辦我一定會押章， 當時93年3 月22日我仍在職，且我當時使用的公文系統，打 出來的簽敬會的部分呈現應像是5284的簽，主計室、政風室 會與敬會平行，不像1477簽主計室、政風室是重疊寫。5284 簽確實是我承辦，黃志評章是我蓋的，0000-0000 也是我寫 。」（87號偵續卷頁217 ）。
㈤證人游昆憲於偵查中證稱：「當時我驗收時所看到相當於履 勘那日庭院靠近池塘與大門也就是A1部分已回填，A2我當時 是從外測量，也就是A2擋土牆正面量，擋土牆背面本來就要 填土，所以A2背面也就是履勘時見到的停車場及靠近停車場 的院子，有填土我也覺得很正常，而本件何以要作A2擋土牆 、填那個土要作什麼我就不清楚。」（87號偵續卷頁220 ） 。
㈥而系爭工程A2段擋土牆，係施作在被告羅吉坤家族619 、62 0 地號土地與隔壁鄰居617 號土地之邊界，因隔壁鄰人之61 7 號土地係一低漥田地，被告羅吉坤舊宅邸619 、620 地號 土地與之相連，中間僅隔一條細小水溝，邊界已經模糊，亦 無人行走，故A2擋土牆之施作明顯僅係為間隔被告羅吉坤家 族與鄰人之土地，使之成為邊界，嗣後被告羅吉坤弟弟羅吉 瑞果然於擋土牆施作完成之同時，藉此填平620 地號區域之 凹地，現開闢作為私人庭院、車庫使用；又617 號田地地勢 十分平坦均勻，遠方盡頭雖有一小土崁，然該土崁地勢低矮 ，樹木林立，邊坡又已有石砌駁坎，距離A2段甚為遙遠，客 觀上亦不可能有任何鉅量土石會沖刷下來造成617 號田地或 被告羅吉坤舊宅邸處所危險，顯見與公共利益無關等情，業 據被告羅吉坤於偵查中坦承：「（A-A2段是誰要求做的？） 羅吉佐，因為他說是他池塘的地界，施工前已經看不到池塘 ，但是還看得到駁坎，他想要施作駁坎恢復池塘。」（87號 偵續卷頁82），證人羅慶偉於偵查中證稱：「A1照片附近都 沒崩過，A-A2也沒崩過。」等語（87號偵查卷頁45），證人 即時任東安里里長之羅慶堂於偵查或本院審理中均證稱：「 竣工決算書A- A2 這一段，伊不知道這邊有無發生崩坍過，
伊印象中不曾有崩坍過。」等語（87號偵續卷頁43、審理卷 2 頁206 ），證人陳光彩於偵查中證稱：「A2我不知功能， 業主要我設計哪我就設計哪，我說的業主就是羅吉坤，我也 不知何以在平地上設擋土牆。」、「A-A2確實不可能坍塌。 」（87號偵續卷頁74、78），證人游昆憲於偵查中證稱：「 當時我驗收時…而本件何以要做A2擋土牆我就不清楚。」（ 偵查卷頁220 ），證人即美昌顧問公司中負責本案監造之員 工林淵嵐於偵查中證稱：「我當時不曉得A2作擋土牆用意何 在。」（87號偵續卷頁224 ）；另證人陳光彩本院審理中， 原礙於被告羅吉坤在場，尚有偏頗迴護之詞，經本院質疑後 ，亦坦承：「（你剛剛回答律師說，你覺得A2段施作可以防 止617 地號山坡的土石沖刷到大德街？）對。（但是617 號 的土石沖刷方向和你施作的A2段方向是平行的，它這樣子沖 下來，跟你施作A2段有何關係？）我承認上開的理由是牽強 、比較不存在的。（你另外說施作A2段可以防止617 號的水 漫延到620 地號？）對。（但是據我們去現場看，620 地號 土地地勢明顯比617 號高，羅家還在那邊開闢庭院及停車庫 ，617 號的水如何漫過來？）這個是我們現在勘驗的照片， 我記得以前兩邊都是凹地。（提示竣工決算書現場照片，以 前兩邊雖都是凹地，但一樣平坦、一樣低，而施工後，620 地號填土起來，地勢才比較高，有何意見？）（證人一直看 圖無法明確回答）（你坦白說，你施作A2段，是否知道這邊 要施作的原因？）我不知道。（你在施作A2段時，你有無親 耳聽到或親眼看到，A2段因為617 號的水漫過來，而產生什 麼災害？）沒有。（你剛剛說617 號土地後面邊坡的土石會 被沖刷到大德街，有無親自見聞過？）沒有。（你所謂的61 7 號土地後方的邊坡有土石沖下來，事實上依照現場617 號 的土地非常平坦，並沒有明顯的高低差，且所謂的邊坡距離 大馬路非常遠，邊坡又非常矮，上面也有以石頭砌成的擋土 牆，根本不會有土石從邊坡沖到大德街，有何意見？）沒有 意見，我認同法官的推論。」等語明確（審理卷3 頁10-11 ），並有該處施工前後照片可資比對（484 號他字卷頁205 、208 、外放證物卷附竣工決算書內之照片），且經檢察官 、本院先後前往現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照片在 卷可稽（87號偵續卷頁57、194-201 、審理卷1 頁170-179 ）。
㈦另A-A1段係施作在被告羅吉坤宗祠土地（618 號土地）與被 告羅吉坤舊宅邸土地（619 號土地）之間，沿羅氏祠堂右翼 房屋旁之一條小水溝施作水泥擋土牆，取代原來較為老舊之 石砌駁坎，該處施工前水溝蜿流、地勢低漥、雜草叢生，且
因均位在被告羅吉坤家族地界範圍內，地勢又遠低於門前人 車來往之大德街，一般人來往該處均會經由大德街，不可能 藉由A-A1段往來，該土地明顯係供被告羅吉坤家族內部使用 ，該工程明顯係因羅氏祠堂右翼房屋旁之駁坎老舊，為此而 新立一道水泥擋土牆，客觀上明顯與公共利益無關，果然嗣 後被告羅吉坤家族即趁此工程完畢，出資填平619 、620 地 號原低漥土地，開闢為私人庭院、池塘使用等情，業據證人 羅吉瑞於偵查中坦承：「因老宅（按：即指羅氏祠堂右翼房 子）基座旁石砌擋土牆已在崩落，老宅柱子已經裂了…」（ 87號偵續卷頁226 ），證人羅慶偉於偵查中證稱：「A1照片 附近都沒崩過，A-A2也沒崩過。」等語（87號偵續卷頁45） ，證人陳光彩於偵查中證稱：「A1原有石砌駁坎，有些裂， 業主要我設計何處我就設計何處…我不知設計A1擋土牆的用 意是甚麼，羅吉坤要我設計我就設計。」（87號偵續卷頁74 ），嗣於審理中原欲袒護被告羅吉坤，經本院當庭質疑後亦 坦承：「（你剛說A1段也有幫助水土保持，是幫助誰的水土 保持？）原本有小路可以讓人通行，若原來乾砌擋土牆崩落 的話，會阻塞道路，道路就斷掉了。…（你剛剛說這一條小 路有人在通行，按照施工前的照片，它是在大德街旁邊，根 本沒有一條小路，且就算有人走，都是雜草叢生，客觀上顯 現根本沒有人在走這一條小路，有何意見？）我去看的時候 ，確實有一條小路，平常有無人走，我並不曉得。…（就算 這邊有一條小路，也有人走，但是它明顯就在大德街旁邊？ ）對。（若是有人走，應該也是供羅家老宅的人，從羅家老 宅走到被告羅吉坤母親這一棟的房子而已？）這我就不曉得 了。」等語明確（審理卷3 頁13），且有該處施工前後照片 可資比對（484 號他字卷頁205 、206 、209 、外放證物卷 之竣工決算書內附照片），並經檢察官、本院先後前往現場 勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（87號偵續卷 頁57、187-193 、審理卷1 頁170-179 ）。 ㈧又本院雖認「93年度中央對各縣所轄鄉鎮市基本建設及設施 計畫補助作業要點」第2 條第4 款（本判決附件二，見484 號他字卷頁166 ，起訴書誤載為第1 條第4 款，業經公訴人 當庭更正，見審理卷1 頁141 ）、「新竹縣政府對各鄉鎮市 公所計畫及預算考核要點」第4 條第5 款（本判決附件三， 見484 號他字卷頁164 ，起訴書僅記載第4 條，業經公訴人 當庭補充，見審理卷1 頁142 ）、「新竹縣政府小型工程預 算經費執行補助對象及項目原則之認定標準」第2 項第5 款 （本判決附件四，見第6159號偵查卷頁134 ）等規定並非貪 污治罪條例圖利罪構成要件「明知違背法令」中之「法令」
，且檢察官無法舉證證明被告等2 人明知該等規定而故意違 反（均詳下述），然公務員係依據全體人民所委託，應遵守 誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務；不得假借 權力，以圖本身或他人之利益；執行職務時，遇有涉及本身 或其家族之利害事件，應行迴避（公務人員服務法第1 條、 第6 條、第17條參照，又此亦非圖利罪所稱之法令，已迭經 最高法院論述在案，詳下述），此等公務人員應遵守之上位 規範，不待規定，公務員即應本於對於國家人民忠誠公正之 態度，依此態度服務任職。而系爭工程明顯係施作在被告羅 吉坤家族私人土地上，且僅供被告羅吉坤家族私人使用，而 與公共利益無關，一般人均知不可如此，業據證人即本案工 程結算承辦人彭宗仁於偵查中證稱：「本件工程是因預算已 核准，契約已發包，我必須執行，若預算未核准…我都會簽 請建議不要作，畢竟全在私人土地只影響特定少數人。」（ 87號偵續卷頁223 ），證人黎美鳳到庭證稱：「（不管有無 看過上開補助作業要點、認定標準、考核要點，在私人土地 、作私人之用，不能用公家機關的費用去施作，是否建設課 的人員都了解？）了解，我在85年就曾在關西鎮公所上班過 ，工作人員都這樣交代。」（審理卷2 頁188 ），證人陳光 彩亦到庭證稱：「（得知施工地點在羅吉坤家的私人土地上 時，是否曾跟他們表示這樣子不太好？）有。（你當時為何 有這樣子的感覺的？）因為羅吉坤當時是在任的首長，如果 施作在他們家或是他們族內的土地，我認為這樣子會讓人家 說話。」等語明確（審理卷3 頁9 ），被告等2 人明知於此 ，仍意圖為被告羅吉坤及其家族利益，利用職務上之機會簽 核執行之，並造成國庫之不當支出損害，顯然具有違背國家 人民付託之背信犯意甚明。
㈨此外，並有「新竹縣關西鄉（鎮、市）辦理93年度中央補助 基本建設及設施補助計畫及評審表」、新竹縣關西鎮公所92 年9 月26日關鎮財字第11158 號函、新竹縣政府92年10月13 日府主一字第0920115006號函、新竹縣政府93年3 月9 日府 主一字第0930023777號函、新竹縣關西鎮公所93年3 月26日 關鎮建字第0930003472號函、新竹縣關西鎮公所93年3 月25 日設計監造開標決標紀錄、93年3 月26日決標公告、93年8 月24日施作開標決標紀錄、93年8 月30日決標公告（87號偵 續卷頁98-142、頁151 ，另亦附於外放證物卷1 ）、各項進 度公文（附於外放證物卷1 ）、新竹縣關西鎮中央補助各鄉 鎮市基本建設及設施計劃東安里路面駁坎改善工程竣工決算 書、設計預算書、新竹縣關西鎮公所工程合約（附於外放證 物卷1 、卷2 ）、系爭605 號、618 號、619 號、620 號土
地之地籍謄本、異動索引（87號偵續卷頁148-150 ，審理卷 22-58 ）、新竹縣關西鎮公所100 年1 月6 日關鎮建字第09 90016270號函檢送被告等2 人之服務資料（審理卷3 頁107 ）可資佐證。
㈩綜上，被告等2 人上開犯行，事證明確，堪予認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠被告等2 人行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年 7 月1 日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定 係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第 2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再 按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日 95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較 結果敘述如下：
1.關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀 元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元） 以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日 前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者 則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例 規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，刑 法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法 分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為 使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一 致，乃增訂刑法施行法第1 條之1： 「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺 幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定 有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額 提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之 條文，就其所定數額提高為3 倍」。從而，刑法分則編各罪 所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修 正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提 高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。 ⒉修正前刑法第28規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆
為正犯」，修正後刑法第28條則規定「二人以上共同實行犯 罪之行為者，皆為正犯」，修正後之刑法第28條係將「陰謀 共同正犯」及「預備共同正犯」刪除，亦即共同正犯之範圍 已有變動，即屬法律有變更，而應為新舊法之比較；本案被 告等2 人之犯行因均屬實行犯罪行為之正犯，無論依新舊法 規定均屬正犯，修正後之刑法第28條規定對其等並未較為有 利。
⒊經整體比較結果，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定， 本案應整體適用被告等2 人行為時之舊法處斷。 ㈡次按公務員基於公法上之規定，關於職務上之行為，如有意 圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而 為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利 益者，雖因不符合貪污治罪條例或其他凟職特例規定之構成 要件，而不成立凟職罪名，仍非不可以背信罪相繩。再刑法 第342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任 其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內涵誠實信用之 原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背 其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於 誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院28年上 字第2464號判例、91年台上字第2656號判決、98年台上字第 2815號判決意旨參照）。而公務員依據全體人民所委託，應 遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務；不得 假借權力，以圖本身或他人之利益；執行職務時，遇有涉及 本身或其家族之利害事件，應行迴避，公務人員服務法第1 條、第6 條、第17條分別定有明文。本案被告羅吉坤利用提 報中央補助地方基本建設施工項目之機會，指示周本泰將位 於其家族私人土地上，且客觀上與公共利益無關之工程提報 ，被告周本泰明知於此，仍然配合提報、發包、驗收，所為 顯係圖本身或他人之私人利益，不僅有背於國家人民委託其 等代為處理公共事務之忠誠公正義務，且造成國庫此部分公 帑支出之損害，顯屬背信行為。故核被告等2 人所為，均係 觸犯刑法第342 條第1 項之背信罪。檢察官雖認被告等2 人 均係觸犯貪污治罪條例第5 條第2 款「利用職務上機會詐取 財物」罪，及上開第6 條第1 項第4 款圖利罪，因二者具有 法條競合之關係，應優先適用該條例第5 條第2 款利用職務 上機會詐取財物罪等語，乃有誤會（詳下述），然其社會基 本事實乃屬同一，本院自得逕予變更適用法條審判之。 ㈢檢察官雖以：被告等2 人明知依照「93年度中央對各縣所轄 鄉鎮市基本建設及設施計畫補助作業要點」第2 條第4 款（ 484 號他字卷頁166 ）、「新竹縣政府對各鄉鎮市公所計畫
及預算考核要點」第4 條第5 款（484 號他字卷頁164 ）、 「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之 認定標準」第2 項第5 款（6159號偵查卷頁134 ）等規定， 關西鎮公所所可提報施作之93年度中央對各縣所轄鄉鎮市基 本建設及設施計畫，僅以與公益有關或可供不特定人使用之 基礎建設與設施計畫為限，不包括對私人之補助，明知上開 擋土牆駁坎工程與公益無關，僅係供羅吉坤家族特定成員使 用，不得列為提報及施作對象，竟仍違背上開法令，將之列 為提報施作項目（起訴書頁1 、2 參照），而認被告等2 人 均係構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監 督事務圖利罪。經查：
⒈貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管或監督事務圖利 罪，其犯罪構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背 法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規 則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外 發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利 益，因而獲得利益者」，其中所謂「法律授權之法規命令」 ，依據行政程序法第150 條第1 項規定係：「本法所稱法規 命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一 般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」；至於「職
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