臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第370號
上 訴 人
即 被 告 謝宏毅
選任辯護人 周振宇 律師
廖珮涵 律師
上 訴 人
即 被 告 楊斯淳
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 張元駿
上 訴 人
即 被 告 洪慧君
上二人共同
選任辯護人 藍庭光 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度訴字第237 號，中華民國105 年12月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第29807 、2981
3 號、105 年度偵字第2316、8006、8124號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於丁○○所犯如附表一編號11所示轉讓偽藥部分，暨乙○○所犯如附表二編號10之轉讓偽藥罪部分，暨其等定執行刑部分，均撤銷。
丁○○犯如附表一編號11之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○犯如附表二編號10之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。其他上訴駁回。
本判決第四項駁回丁○○其他上訴部分（即附表1 編號11以外部分）原審所處各有期徒刑，與第二項撤銷改判部分所處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑捌年。
本判決第四項駁回乙○○其他上訴部分（即附表二編號10以外部分）原審所處各有期徒刑，應執行有期徒刑柒年拾壹月。 事 實
一、丁○○（綽號「豬仔」）於民國99年間因施用毒品案件，經 台灣高雄地方法院以99年度審簡字第1710號判決判處有期徒 刑3 月確定，於102 年1 月1 日縮短刑期執行完畢，詎猶不 知悔改，明知甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列之第二級及第三級毒品
，未經許可，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒 品甲基安非他命、第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所 持用之手機門號0000000000號作為販賣毒品之通聯工具，在 附表一編號1 至3 、5 至10所示之時間，接聽李則賢、朱慧 玲、少年李○廷（真實名字、年籍資料均詳卷）、連詩岑、 丙○○之電話，並約定交易毒品事宜後，再由丁○○親自前 往如附表一編號1 至3 、5 至10所示之地點與李則賢、朱慧 玲、少年李○廷、連詩岑、丙○○交易毒品，並收取販毒價 金，而均藉此以牟利（販賣毒品之時間、地點、手法、毒品 種類、金額、購毒者，均詳如附表一編號1 至3 、5 至10所 載）。
二、丁○○與傅昱閔均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得非法 持有、販賣，竟仍共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意聯絡，由丁○○以其所持用之手機門號00000000 00號作為販賣毒品之通聯工具，在附表一編號4 所示之時間 ，接聽朱慧玲之電話，並約定交易毒品事宜後，再由傅昱閔 前往如附表一編號4 所示之地點與朱慧玲交易毒品，並收取 販毒價金新臺幣（下同）2,000 元，傅昱閔再將其中1,800 元轉交給丁○○，並分得200 元之利益，而均藉此以牟利（ 販賣毒品之時間、地點、手法、毒品種類、金額、購毒者， 均詳如附表一編號4 所載）。
三、丁○○另明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部所公告之第三 級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事 法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經 許可，不得擅自轉讓，竟仍基於無償轉讓偽藥即第三級毒品 愷他命之犯意，由丁○○以其所持用之手機門號0000000000 號作為轉讓毒品之通聯工具，於如附表一編號11所示之時間 、地點，將如附表一編號11所示之愷他命無償轉讓予甲○○ 、曾郁玲（轉讓偽藥之時間、地點、方式、對象，均詳如附 表一編號11所載）。嗣經警對丁○○實施通訊監察，查知上 情，因丁○○另涉他案在高雄看守所羈押，遂於104 年11月 11日，借提丁○○詢問，並於105 年1 月6 日上午11時56許 ，持搜索票及拘票至其位於高雄市○○區○○○路000 巷0 ○0 號搜索，並拘提傅昱閔到案，而查悉上情。四、乙○○（綽號「志豪」）明知愷他命分別係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，未經許可，不得 非法持有、販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之 犯意，以其所持用之手機門號0000000000號作為販賣毒品之
通聯工具，在附表二編號1 、3 至9 、11至18所示之時間， 接聽柯郁妡、高淋晏、蕭坤義、丁○○、陳妤舒之電話，並 約定交易毒品事宜後，再由乙○○親自前往如附表二編號1 、3 至9 、11至18所示之地點與柯郁妡、高淋晏、蕭坤義、 丁○○、陳妤舒交易毒品，並收取販毒價金，而均藉此以牟 利（販賣毒品之時間、地點、手法、毒品種類、金額、購毒 者，均詳如附表二編號1 、3 至9 、11至18所載）。五、乙○○與白爵瑜（由檢察官另案偵辦）明知愷他命係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，未經許 可，不得非法持有、販賣，竟仍共同基於販賣第三級毒品愷 他命以營利之犯意聯絡，由乙○○以其所持用之手機門號00 00000000號作為販賣毒品之通聯工具，在附表二編號2 所示 之時間，接聽柯郁妡之電話，並約定交易毒品事宜後，再由 白爵瑜前往如附表二編號2 所示之地點與柯郁妡交易毒品， 並收取販毒價金1,000 元，並轉交給乙○○，而均藉此以牟 利（販賣毒品之時間、地點、手法、毒品種類、金額、購毒 者，均詳如附表二編號2 所載）。
六、乙○○另明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部所公告之第三 級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事 法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經 許可，不得擅自持有、轉讓，竟仍基於無償轉讓偽藥即第三 級毒品愷他命之犯意，於如附表二編號10所示之時間、地點 ，將如附表二編號10所示之愷他命無償轉讓予徐崇熙（轉讓 偽藥之時間、地點、方式、對象，均詳如附表二編號10所載 ）。嗣經警對乙○○實施通訊監察，查知上情，並於105 年 3 月22日下午2 時25分許，持搜索票至乙○○位於高雄市鼓 山區裕國皆85號4 樓之住處搜索，扣得神仙水21瓶、愷他命 11包（檢驗後淨重共計91.698公克，含包裝袋11個）、愷他 命壹瓶（檢驗後淨重0.414 公克，含瓶子1 個）、電子磅秤 1 台、夾鍊袋2 包、門號0000000000號行動電話1 支（含SI M 卡1 枚）、現金57,200元，並拘提乙○○到案，始查悉上 情。
七、丙○○與甲○○（綽號「小優」）均明知愷他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，未經許可 ，不得非法販賣，竟仍共同基於販賣第三級毒品愷他命以營 利之犯意聯絡，由丙○○以甲○○所有之手機門號00000000 00號作為販賣毒品之通聯工具，在附表三編號1 所示之時間 ，接聽丁○○之電話，並約定交易毒品事宜後，再由甲○○ 前往如附表三編號1 所示之地點與丁○○交易毒品，並收取
販毒價金1,500 元，並轉交給丙○○，而均藉此以牟利（販 賣毒品之時間、地點、手法、毒品種類、金額、購毒者，均 詳如附表三編號1 所載）。
八、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟仍基於幫 助販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，由丁○○於附表三 編號2 所示之時間，以其行動電話門號0000000000號，撥打 甲○○所持用之門號0000000000號聯絡，詢問甲○○購買愷 他命之事宜，甲○○因本身並無愷他命，遂聯繫真實姓名年 籍不詳、綽號「慶仔」之友人與丁○○交易毒品，「慶仔」 於接獲甲○○之電話後，遂於如附表三編號2 所示時、地將 愷他命1 包販賣給丁○○，丁○○則交付1,500 元給「慶仔 」，甲○○遂以此居中聯繫之方式，幫助「慶仔」販賣第三 級毒品愷他命1 次。嗣經警對丁○○實施通訊監察，發現上 情，並於104 年12月17日上午9 時5 分許，持搜索票至甲○ ○位於高雄市○○區○○路000 巷0 號2 樓之住處搜索，當 場扣得甲○○所有之愷他命2 包、SAMSUNG 廠牌行動電話 1 支（序號：000000000000000000號），並扣得丙○○所有之 甲基安非他命1 包、吸食器1 個、愷他命香菸1 支、夾鏈袋 3 包，另於丙○○位於居高雄市○○區○○路000 巷0 號住 處搜索，當場扣得丙○○所有之甲基安非他命7 包及夾鍊袋 1 包。
九、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（ 詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人 於調查證據時，均知有前開第159 條第1 項不得為證據之情 形，被告表示同意作為證據使用，於言詞辯論終結前，亦均 未聲明異議，審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之 情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、被告丁○○被訴如附表一所示之犯行部分： ㈠此部分之事實，業據被告丁○○（見警1 卷第40頁至48頁， 警4 卷第15頁反面至第16頁反面，偵6 卷第48頁反面、第49 頁，原審卷1 第133 、193 頁，原審卷2 第68頁）、傅昱閔 （見警3 卷第5 頁正、反面，偵3 卷第8 頁反面，原審卷2 第43、68頁）於警詢、偵查、原審及本院審理時均認罪自白 坦承不諱（見本院卷第169 頁），核與證人李則賢（見警6 卷第254 、255 頁）、朱慧玲（見警3 卷第38頁反面至第39 頁反面，偵3 卷第4 頁反面、第5 頁）、少年李○廷（見警 6 卷第295 至300 頁）、連詩岑（見警6 卷第315 頁正、反 面）、丙○○（見警2 卷第8 頁正、反面，偵6 卷第71頁反 面）、甲○○（見偵1 卷第6 頁）、曾郁玲（見警1 卷第29 、30頁）於警詢及偵訊時證述之情節均大致相符，並有高雄 市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表8 份、指認照 片6 張（警見1 卷第12頁反面至第14頁、第35至38、50、51 頁，警2 卷第14、15頁，警3 卷第9 頁至第11頁反面、第44 頁至第47頁反面，警6 卷第257 、258 頁、第262 頁反面、 第307 至311 頁）、門號0000000000號查詢資料1 份（見警 4 卷第18頁）及如附表四所示之通訊監察譯文9 份在卷可稽 ，是被告丁○○上開自白內容，經查與卷內之積極證據均參 核相符，應堪採認。又附表一編號7 之販毒金額為1 千元， 除丁○○於原審及本院已認罪自白外，並有通訊監察譯文可 稽( 見警六卷第305 頁) ，故認定賣價為1 千元，附此敘明 。
㈡又據被告丁○○於原審審理時供稱：是因為自己有施用毒品 ，可以從中賺取一些毒品來施用等語明確（見原審卷2 第94 頁），另証人即共同被告傅昱閔亦於原審審理時供稱：我幫 丁○○送毒品，賺了200 元等語（見原審卷2 第94頁），自 堪認定被告丁○○於如附表一所示之犯行皆可從中獲取利潤 ，均有藉此以營利之意圖，至為灼然。
二、被告乙○○被訴如附表二所示之犯行部分： ㈠此部分之事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱（見警5 卷第15至32頁，偵5 卷第113 、 157 至160 、170 、171 頁，原審卷1 第38頁、第133 頁反 面，原審卷2 第42、68頁、本院卷第169 、198 頁），核與 證人柯郁妡（見警5 卷第118 至124 頁，偵5 卷第96頁正、 反面）、高淋晏（見警5 卷第147 至151 頁）、蕭坤義（見 警5 卷第83頁，偵5 卷第94頁反面）、丁○○（見警6 卷第 59至第66頁）、陳妤舒（見偵5 卷第127 至131 、180 頁） 、徐崇熙（見警5 卷第197 頁，偵5 卷第99頁反面）於警詢
及偵訊時證述之情節均相符合，並有高雄市政府警察局刑警 大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表8 份、指認照片11張（見警5 卷 第35至41、78、81、85至87、99至102 、115 、127 至130 、143 、159 至164 頁）、高雄市政府刑事警察大隊搜索筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣押物品照片3 張（ 見警5 卷第172 至179 頁）、高雄市政府警察局刑事警察大 隊扣押物品清單3 份及照片7 張（見偵6 卷第52、53、57、 58頁，原審卷1 第66、71至75頁）及如附表五所示之通訊監 察譯文16份在卷可稽。又扣案被告乙○○所持有之白色結晶 粉末11包及1 瓶，經送驗結果，確均屬第三級毒品愷他命無 疑，亦有高雄市立凱旋醫院105 年4 月12日高市凱醫驗字第 40543 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（見原審卷1 第157 至158 頁）在卷可稽，是被告乙○○上開自白內容，經查與 卷內之積極證據均參核相符，應堪採認。
㈡又據被告乙○○於原審審理時供稱：販賣500 元的毒品，大 概獲利200 元等語明確（見原審卷2 第96頁反面），自堪認 定被告乙○○於如附表二所示之犯行皆可從中獲取利潤，均 有藉此以營利之意圖，至為灼然。
三、被告丙○○、甲○○被訴如附表三編號1 所示之犯行部分： ㈠此部分之事實，業據被告丙○○（見警2 卷第7 頁正、反面 ，偵2 卷第10頁反面，原審卷1 第38頁、第133 頁反面，原 審卷1 第133 頁反面，原審卷2 第42、68頁）、甲○○（見 警1 卷第6 頁正、反面，偵1 卷第4 、5 、86頁，原審卷1 第44、134 、193 頁，原審卷2 第42、68頁）於警詢、偵訊 、原審及本院審理時均坦承不諱（見本院卷第100 、199 頁 ），核與證人丁○○於偵訊時證述之情節相符（見偵1 卷第 71頁），並有高雄市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀 錄表1 份（見警1 卷第50、51頁，）、高雄市政府刑事警察 大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份及扣 押物品照片6 張（見警1 卷第18至24頁，警2 卷第24至28、 31、32頁）及如附表六編號1 所示之通訊監察譯文1 份在卷 可稽。是被告丙○○、甲○○上開自白內容，經查與卷內之 積極證據均參核相符，應堪採認。
㈡又據被告丙○○於原審審理時供稱：販賣500 元的毒品，大 概獲利200 元等語明確（見原審卷2 第96頁反面），自堪認 定被告丙○○、甲○○於如附表三編號1 所示之犯行可從中 獲取利潤，均有藉此以營利之意圖，至為灼然。四、被告甲○○被訴如附表三編號2 所示之犯行部分： ㈠此部分之事實，業據被告甲○○於偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱（見偵1 卷第5 、24、86頁，原審卷1 第44、13
4 、193 頁，原審卷2 第42、68、96頁、本院卷第100 、19 9 頁），核與證人即同案被告丁○○於原審審理時證述之情 節相符（見原審卷2 第71頁反面至第73頁），並有高雄市政 府刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 各1 份及扣押物品照片3 張（見警1 卷第18至24頁）及如附 表六編號2 所示之通訊監察譯文1 份在卷可稽，是被告甲○ ○上開自白內容，經查與卷內之積極證據均參核相符，應堪 採認。
㈡又依被告甲○○於原審審理時供稱：丁○○有打電話給我， 問我能不能幫他找到煙（即愷他命），我跟他說幫他找找看 ，過沒多久，我跟他說我朋友有，叫丁○○去找他，我幫他 們約地點，我朋友說去一心路的享溫馨找他，丁○○打給我 說他到了，但我朋友找不到丁○○，我問丁○○開什麼車， 幫他們雙方找到人，至於他們有無交易成功我也不知道等語 明確（見原審卷2 第96頁）。另證人即同案被告丁○○於原 審審理時證述：104 年10月1 日凌晨0 時10分許，我跟甲○ ○聯絡要買愷他命，甲○○介紹1 名男子與我交易，叫我去 一心路享溫馨KTV 向該名男子以1,500 元購買愷他命，當時 甲○○在上班，不在享溫馨KTV ，所以才介紹她的朋友賣毒 品給我等語明確（見原審卷2 第71頁反面至第73頁）。據此 ，再對照如附表六編號2 所示之通訊監察譯文，可知本件確 係證人丁○○向被告甲○○詢問是否有購買愷他命之來源， 經被告甲○○向其友人「慶仔」詢問後，居間介紹慶仔與丁 ○○交易愷他命，並為其等聯繫交易之時間、地點，應堪確 認。至辯護人雖辯稱：未查到正犯「慶仔」，甲○○應不構 成犯罪云云，惟被告甲○○已自白稱：有介紹一朋友與丁○ ○交易等語，証人丁○○亦稱：甲○○介紹1 名男子與我交 易等語，足見確有一「慶仔」之男子販賣愷他命，並非沒有 正犯，辯護人此處所辯尚非可採。且「慶仔」係由甲○○介 紹販賣本件毒品予丁○○，與丁○○並無交情，其販賣毒品 堪認係出於營利之意圖。
㈢按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有 認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施 以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結 果發生者。是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益 之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯 罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要 目的而異其結果；且其所為之幫助行為，基於行為與侵害法 益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯 罪結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要，舉
凡予正犯以物質或精神上之助力，對侵害法益結果發生有直 接重要關係，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之 助益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為（最高法院102 年度台上字第1650號判決意旨參照）。經查，本件被告甲○ ○如附表三編號2 所示居間聯繫藥頭「慶仔」及購毒者丁○ ○之行為，並未實際參與交易毒品之過程，所為均與販賣第 三級毒品罪之構成要件行為無關，僅係為藥頭「慶仔」販賣 第三級毒品行為給予助力，便利其實行犯罪，依上開最高法 院判決意旨所示，僅構成販賣第三級毒品罪之幫助犯，至為 灼然。
五、綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、乙○○、丙○○、 甲○○之犯行均堪予認定。
六、新舊法比較：
被告丁○○所為如附表一編號11所示之行為後，藥事法第83 條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起 生效，修正前規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調 劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，而修正 後將法定刑提高為「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5, 000 萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後之新 法並無較有利於行為人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定 ，適用被告丁○○行為時即修正前藥事法第83條第1 項規定 處斷。
七、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款、第3 款所列之第二級及第三級毒品，未經許可 ，不得非法持有、轉讓及販賣。又行政院於91年1 月23日以 院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月 8 日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條 例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製 造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生 福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或 輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦 理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟 非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事 法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部管制藥品管理局 迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准 個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。而被告 丁○○如附表一編號11所示，及被告乙○○如附表二編號10
所示之轉讓愷他命犯行，所轉讓之愷他命均係粉末狀，業經 本院認定如前，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外 走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告丁 ○○、乙○○轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。 又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規 定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時 該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優 於前法等法理，擇一處斷。而修正前藥事法第83條第1 項轉 讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新台幣50 0 萬元以下罰金，修正後藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之 法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新台幣5,000 萬元以 下罰金，均較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒 品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元 以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，依 毒品危害防制條例第8 條第6 項有加重其刑至2 分之1 特別 規定，而應依該規定加重處罰，惟仍以修正前及修正後藥事 法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理， 擇一適用修正前及修正後藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪 處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決參照）。 ㈡又扣案被告乙○○所持有之白色結晶粉末11包及1 瓶，經送 驗結果，確均屬第三級毒品愷他命，且純質淨重共計71.167 公克，有高雄市立凱旋醫院105年4月12日高市凱醫驗字第40 543號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見原審卷1第157至158 頁）在卷可稽，是被告持有第三級毒品愷他命純質淨重已達 20公克以上，亦堪認定。
㈢本件被告甲○○如附表三編號2 所示居間聯繫藥頭「慶仔」 及購毒者丁○○之行為，並未實際參與交易毒品之過程，僅 係為藥頭「慶仔」販賣第三級毒品行為給予助力，便利其實 行犯罪，僅構成販賣第三級毒品罪之幫助犯。
㈣論罪部分：
⒈核被告丁○○所為，如附表一編號1 至8 、10部分，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共9罪 ）；如附表一編號9所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪（共1罪）；如附表一編號11所示 部分，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（共1罪 ）。
⒉核被告乙○○所為，如附表二編號1至9、11至18部分，均係 犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共17 罪）；如附表二編號10所示部分，係犯藥事法第83條第1項
之轉讓偽藥罪（共1罪）。
⒊核被告丙○○如附表三編號1 所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（共1 罪）。 ⒋核被告甲○○所為，如附表三編號1 所示部分，係犯毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共1罪）；如 附表三編號2所示部分，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防 制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪（共1罪）。 ㈤被告丁○○持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為 販賣之高度行為所吸收，被告乙○○持有第三級毒品愷他命 純質淨重達20公克以上之低度行為，亦為轉讓之高度行為所 吸收，均不另論罪。
㈥變更起訴法條：
⒈被告丁○○如附表一編號11所示之轉讓愷他命犯行，係犯修 正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被告乙○○如附表 二編號10所示轉讓愷他命犯行，係犯藥事法第83條第1 項之 轉讓偽藥罪，均已如上述，然公訴意旨漏未斟酌此點，而認 被告丁○○、乙○○均係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項 之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，法院 自應予以審理，並變更起訴法條。
⒉就被告甲○○如附表三編號2 所示之犯行，係犯刑法第30條 第1 項、毒品危害防制條例第4 條第3 項之幫助販賣第三級 毒品罪，已如上述，然公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告甲 ○○係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第三級毒品 罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，法院自應予以審理。惟 因共同正犯、幫助犯係犯罪狀態之不同，而非處罰之獨立規 定，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈦被告丁○○、傅昱閔間就如附表一編號4 所示犯行，被告乙 ○○與共犯白爵瑜間就如附表二編號2 所示犯行，被告丙○ ○、甲○○間就如附表三編號1 所示犯行，均有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。
㈧被告丁○○所犯上開11罪間，被告乙○○所犯上開18罪間， 被告甲○○所犯上開2 罪間，均屬犯意各別，行為互殊，均 應予分論併罰。
㈨刑之加重、減輕：
⒈被告丁○○前於99年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法 院以99年度審簡字第1710號判決判處有期徒刑3 月確定，於 102 年1 月1 日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全 國前案紀錄表1 份附卷可稽，被告丁○○於上開有期徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，其所犯如附表一編號9 所示之販賣第三級毒品犯行及編號
11所示之轉讓偽藥犯行，應依刑法第47條第1 項規定，均予 以加重其刑。另因其所犯如附表一編號1 至8 、10販賣第二 級毒品犯行之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科1,000 萬元以下罰金，依刑法第65條第1 項規定，無期 徒刑不能加重其刑，是僅就其法定本刑中有期徒刑及併科罰 金刑部分，依刑法第47條第1 項規定，均予以加重其刑。 ⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」是本件被告 丁○○如附表一編號1至10所示之犯行，被告乙○○如附表 二編號1至9、11至18所示之犯行，被告丙○○如附表三編號 1所示之犯行，被告甲○○如附表三編號1、2所示之犯行， 均據其等於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，業 如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以 減輕其刑，其中就被告丁○○所為，並與其累犯加重其刑部 分，依法先加後減之。至被告丁○○如附表一編號11所示， 被告乙○○如附表二編號10所示之轉讓偽藥犯行，雖據其等 於偵查及法院審理時均自白犯罪，惟因其等轉讓第三級毒品 愷他命之行為，既應優先適用較重之修正前及修正後藥事法 第83條第1項規定論處，縱其於偵查及審判中均自白，基於 法律整體適用不得割裂原則，尚不得另依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第 4426號判決意旨參照），附此敘明。
⒊又被告甲○○如附表三編號2 所示犯行，僅係幫助「慶仔」 販賣第三級毒品，為幫助犯，應依刑法第30條第2 項規定， 遞減輕其刑。
⒋至被告丁○○雖於偵查時供出其毒品來源為綽號「正如」、 「勇霖」之男子，被告丙○○亦供出其毒品來源為綽號「阿 東」之男子，然經原審函詢檢警機關結果，並未因被告丁○ ○、丙○○之供述，而查獲「正如」、「勇霖」、「阿東」 等人，有員警職務報告2 份及高雄市政府警察局刑事警察大 隊105 年5 月25日高市警刑大偵19字第10571180300 號函1 紙附卷可稽（見原審卷1 第166 至168 頁），自不能依毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定予以減輕或免除其刑其刑 。
⒌至辯護人雖為丁○○辯護稱：被告丁○○僅國中肄業，販賣 毒品所得金額亦不高，請依刑法第59條予以酌減其刑等語。 然考量被告丁○○如附表一編號1 至10所示之販賣第二級毒 品及販賣第三級毒品犯行，既已依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑，其本件本刑原為有期徒刑7 年以上， 減輕後其法定本刑為有期徒刑3 年6 月以上，即無倘處以法
定本刑之最低刑度，猶嫌過重之情形，而無任何情輕法重之 情事，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，併此敘明。八、原審就被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○4 人部分（除 撤銷改判之附表一編號11被告丁○○轉讓偽藥及附表二編號 10被告乙○○轉讓偽藥外），適用毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 條第2 項、第11條、第28條、第30條第 1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、刑法第 第38條第1 項、第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項、 第3 項、第40條之2 第1 項之規定，並審酌被告丁○○、乙 ○○、丙○○、甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法持有 及販賣；另愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規定之第三級毒品，亦係屬國內違法製造之偽藥無誤，未 經許可，不得非法轉讓、持有、販賣，竟均意圖營利，分別 或共同基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，而為如附 表一編號1至10、附表二編號1至9、11至18、附表三編號1所 示之販賣毒品犯行，另被告丁○○、乙○○另犯如附表一編 號11、附表二編號10所示之轉讓偽藥罪，被告甲○○另犯如 附表三編號2所示之幫助販賣第三級毒品罪，該等毒品施用 後均容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因 其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢， 殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提 高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅， 為國家嚴格查禁之違禁物，被告4人仍不顧販賣對象可能面 臨之困境，竟為牟私利而為上開販賣、幫助販賣或轉讓毒品 犯行，不思以正途賺取金錢，誠屬不該，且渠等販賣、幫助 販賣及轉讓之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他 人身體健康，殊值非難，惟念被告4人犯後均能坦承全部犯 行，態度尚可，且其等之惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高 價之交易模式尚屬有別，且被告甲○○僅係為被告丙○○交 付毒品予購毒者，可責性顯較被告丁○○、丙○○為低，自 應科以較低之刑度。再酌量下列家庭生活及經濟狀況：⑴被 告丁○○為國中肄業，擔任搭浪板工作，月收入約2萬多元 ，家庭狀況與父親、祖母、叔叔同住，未婚，沒有小孩；⑵ 被告乙○○為高中肄業，任職洗車業，兼職健康食品直銷， 月收入約3萬到4萬元，家庭狀況為與太太及10月大之女兒同 住；⑶被告丙○○為高中肄業，擔任接送酒店小姐上下班工 作，月收入約2萬4,000元，家庭狀況與外公、外婆、妹妹同 住，離婚，沒有小孩；⑷被告甲○○為高職肄業，從事八大
行業，月收入約4萬到6萬元（見原審卷2第93頁反面至第95 頁反面）。末再兼衡被告4人之犯罪動機、目的、手段、所 得、所生損害、販賣毒品次數等一切情狀，分別量處被告丁 ○○如附表一「原審判決主文」欄所示之刑(撤銷改判之附 表一編號11除外)，被告乙○○如附表二「原審判決主文」 欄所示之刑（撤銷改判之附表二編號10被告乙○○轉讓偽藥 部分除外），被告甲○○如附表三「原審判決主文」欄所示 之刑，及被告丙○○量處有期徒刑3年8月。又說明刑法第51 條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非 以累進加重之方式定應執行刑，審酌被告甲○○所犯如附表 三編號1、2所示之2罪，犯罪時間多集中在104年9月至10月 間，交易對象限於如附表三所示購毒者，且犯罪手法類似， 如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超 過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限 ，刑罰對被告甲○○造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加 乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰 之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪 責任遞減原則），就被告甲○○所犯如附表三編號1、2所示 之2罪，定其應執行刑為有期徒刑4年。沒收部分並說明如下 ：