臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第794號
原 告 賴添進
訴訟代理人 陳明良律師
原 告 楊金石
楊瑋倫
上二人共同
訴訟代理人 蔡文玉律師
被 告 林秋蘭
訴訟代理人 周德壎律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國100 年1 月19
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告楊金石應將門牌號碼為新北市○○區○○街十一號五樓樓頂平臺如附圖所示A 部分，面積九十五點九八平方公尺之建物拆除。
被告林秋蘭應將門牌號碼為新北市○○區○○街十三號五樓樓頂平臺如附圖所示B 部分，面積七十九點一○平方公尺之建物拆除。
被告楊金石應給付原告新臺幣參拾萬捌仟伍佰貳拾參元，及自民國九十八年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告林秋蘭應給付原告新臺幣陸拾參萬伍仟肆佰零捌元，及民國九十八年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告楊金石負擔百分之三十三，被告林秋蘭負擔百分之六十七。
本判決第三項得假執行；但被告楊金石如以新臺幣參拾萬捌仟伍佰貳拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣貳拾壹萬貳仟元為被告林秋蘭供擔保後，得假執行；但被告林秋蘭如以新臺幣陸拾參萬伍仟肆佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告為新北市蘆洲區（原臺北縣蘆洲市，於民國99年12月25 日改制）民生街11號2 樓、13號1 樓及13號2 樓（下稱系爭 原告所有之3 座房屋）之所有權人。因被告等未向建築主管 機關取得建造執照，擅自違法在新北市○○區○○街11號建 物（下稱系爭11號建物）之5 樓樓頂平臺及新北市○○區○ ○街13號建物（下稱系爭13號建物）之5 樓樓頂平臺，搭建
鋼筋混凝土之違建物，其中被告楊金石及楊瑋倫在系爭11號 建物5 樓樓頂平臺上所蓋之建物（下稱系爭11號樓頂增建物 ），除留查水錶通道外，已幾乎完全蓋滿全部屋頂範圍；被 告林秋蘭在系爭13號建物5 樓樓頂平臺上所蓋之建物（下稱 系爭13號樓頂增建物），除留一通道外，其餘亦均蓋滿增建 房屋，明顯違反建築法第25條規定，依同法第95條規定應予 拆除。被告楊金石因搭建系爭11號樓頂增建物，竊佔系爭11 號5 樓頂樓，業經本院刑事庭以98年度易字第1976號刑事判 決有罪在案。
㈡嗣原告發現系爭原告所有之3 座房屋之樑柱、牆面內外壁有 嚴重龜裂之情形，為查明損害原因及損害情形，乃於97年間 委請臺北市土木技師公會就系爭原告所有之3 座房屋之損害 予以鑑定。據該公會鑑定結果，證實被告等在系爭11號及13 號建物5 樓樓頂平臺之違法建造房屋行為「因增加原告所有 前述民生街11號2 樓、13號及13號2 樓原建築設計之重量， 為該兩房屋前述損害之主要原因，且建議應將兩違建物拆除 ，減少不必要之額外載重以恢復原有建築物之結構安全。」 。足證被告等在系爭11號及13號建物5 樓樓頂平臺違法建造 房屋，不但侵害原告就樓頂平台之共有權，且造成系爭原告 所有之3 座房屋之損害，爰依民法767 條第1 項中段、第82 1 條前段規定請求被告等將違法侵害之系爭11號、13號樓頂 增建物均拆除，以排除侵害。
㈢又依前述臺北市土木技師公會鑑定結果，系爭原告所有之11 號2 樓房屋之修復費為新臺幣（下同）308,523 元（136,70 3+171,820=308,523） ，系爭13號2 樓房屋之修復費為518, 482 元。惟其中13號2 樓房屋因鑑定後損害持續加鉅，且13 號1 樓亦有損害發生，原告於98年7 月間再經施工承包商強 固企業有限公司估價，系爭13號2 樓修復費增加為294,750 元（含稅為309,488 元），系爭13號1 樓之修復費為310,40 0 元（含稅為325,920 元），系爭13號1 、2 樓修復費合計 含稅為635,408 元。被告等違法在系爭11號、13號建物樓頂 加蓋增建物，造成系爭原告所有之3 座房屋發生龜裂等損壞 及原告需支付前揭修復費之損害，原告爰依民法第184 條第 1 項前段規定，請求被告等就原告之上開損害負賠償責任。 而被告楊瑋倫為被告楊金石之子，雖未竊佔系爭11號5 樓樓 頂，然被告楊金石稱其在樓頂建造系爭11號樓頂增建物，係 經系爭11號5 樓建物所有權人即被告楊瑋倫同意，則被告楊 瑋倫自應依民法第185 條第1 項前段規定同負損害賠償責任 。
㈣再被告等在系爭11號、13號建物樓頂平臺加蓋增建物，因兩
違建物緊鄰，應係造成系爭原告所有之3 座房屋損害之共同 原因，茲原告依民法第185 條規定，先位聲明請求被告三人 應就系爭原告所有之3 座房屋損害總計943,931 元（308,52 3+309,488 +325,920= 943,931） 負連帶賠償責任。倘法院 認兩者之違建加蓋行為，對原告之損害並無連帶關係。則原 告備位聲明分別請求：被告楊金石及楊瑋倫應就系爭11號2 樓建物之損害，連帶賠償308,523 元；被告林秋蘭應就系爭 13號1 樓及2 樓之損害賠償635,408 元。 ㈤聲明：⒈被告楊金石及楊瑋倫應將新北市○○區○○街11號 5 樓建物樓頂如附圖所示A 部分面積95.98 平方公尺之增建 物拆除。⒉被告林秋蘭應將新北市○○區○○街13號5 樓建 物樓頂如附圖所示B 部分面積79.10 平方公尺之增建物拆除 。⒊⑴先位聲明：①被告楊金石、楊瑋倫、林秋蘭應連帶給 付原告943,931 元，並自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日 止，按年利率百分之5 計算之利息。②前項請求願供擔保， 請准宣告假執行。⑵備位聲明：①被告楊金石及楊瑋倫應連 帶給付原告308,523 元，並自起訴狀繕本送達翌日起算至清 償日止，按年利率百分之5 計算之利息。②被告林秋蘭應給 付原告635,408 元，並自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日 止，按年利率百分之5 計算之利息。③前兩項請求願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠被告楊瑋倫則抗辯：
⒈被告楊瑋倫目前雖係系爭11號5 樓建物之登記所有權人，惟 系爭11號5 樓樓頂之增建物並非其所搭建，且被告楊瑋倫自 91年3 月退伍後，即未居住於該址，有臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官不起訴處分書可稽，故原告訴請被告楊瑋倫應拆 除系爭11號頂樓增建物及負損賠償責任，均依法無據。 ⒉其餘答辯理由，均引用下列被告楊金石之抗辯。 ㈡被告楊金石部分：
⒈被告楊金石於73年4 月間以其前妻張素貞之名義，向建商購 買系爭11號5 樓之預售屋，該預售屋係由建商所搭蓋地上5 層共100 戶集合住宅中之一戶，依購買時被告與建商簽訂之 預定買賣契約書第2 條約定，被告經由此分管契約已取得系 爭5 樓樓頂平臺之約定專用權。
⒉原告所有之房屋縱有裂縫、滲水、鋼筋外露、生銹等情形， 然系爭公寓係自73年完工至今已20餘年之老舊公寓，其間歷 經大小風災及921 大地震等天災實已不計其數，而大樓本身 於建造時之材質因歷久而自然乾縮、潛變，或物品堆積重量 或原告等人於裝修時施工機具之震動或衝擊等外力影響，亦
均可能係造成原告房屋有上開情形之原因，故原告房屋之上 開損壞或瑕疵，難認係因被告於系爭建物5 樓樓頂平臺搭蓋 增建物所致，此由臺北市土木技師公會之鑑定報告書中就原 告鑑定標的物損壞或現有瑕疵原因探討已有詳細說明。而且 被告所有之系爭11號5 樓建物前於88年間亦因921 大地震影 響，致屋頂水泥大量掉落達3 分之2 ，整個屋頂鋼筋外露、 生銹、廚房走道上方牆面等處亦產生龜裂、剝落，凡此均難 謂係被告於屋頂搭蓋增建物所致。故原告之房屋縱有其所指 之損壞、瑕疵情形，亦無從認定係被告所造成。原告據以向 被告求償，難認有據。
⒊又被告只使用系爭11號5 樓樓頂平臺，並未使用系爭13 號5 樓樓頂平臺，原告縱認其系爭13號1 、2 樓之房屋因5 樓樓 頂平臺另有其他人搭蓋建物致其受損，亦與被告毫無關係。 原告依民法第185 條規定請求被告就其系爭13號1 、2 樓房 屋之損害負連帶賠償責任，實屬無稽，亦依法無據。故原告 主張其系爭13號1 樓、2 樓房屋經臺北市土木技師公會鑑定 之修繕費、於98年7 月再經施工承商估價增加之修復費用（ 合計944,895 元）自均與被告無關。況原證5 之估價單乃屬 私文書，難認真正。又原告所指各費用均尚未支出而實際受 有損害，自不得向被告求償。
㈢被告林秋蘭則抗辯：
⒈依被證8 不動產預定買賣契約書，被告林秋蘭就系爭13號5 樓樓頂平臺經分管協議而有使用之權利，原告對被告有此使 用權乙事，亦自認不再爭執，堪認被告林秋蘭對系爭樓頂平 台確有正當合法之使用權，並非無權占有，亦無妨害原告所 有權可言，難認有侵害原告權利之情形，故原告不論基於民 法第767 條規定主張排除侵害，或依侵權行為規定請求被告 負損害賠償責任，均無理由。
⒉原告主張其所有之房屋的損害係因被告增建頂樓所致云云， 被告否認之，而原告迄無法舉證證明其房屋之損害確與被告 有關，自不得請求被告賠償其損害。被告林秋蘭只使用系爭 13號建物之樓頂，並未使用系爭11號建物之樓頂，且該樓頂 增建早經拆除，根本不可能與系爭11號建物之承重量有何關 連，原告訴請被告就系爭11號建物之損害應負連帶賠償責任 ，更屬無稽。
⒊至被告林秋蘭所為之系爭13號樓頂增建建物縱未依建築法規 申請建築執照，亦僅係有無違反行政法規應否補照之違建問 題，此與有無侵害原告之所有權利無關，原告以此所作之論 述，亦無理由。
㈣被告三人均聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如
受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告為系爭11號2 樓、13號1 樓及13號2 樓房屋之所有權人 ，被告楊瑋倫為系爭11號5 樓房屋之所有權人，被告林秋蘭 為系爭13號5 樓房屋之所有權人（見本院卷㈠第99至106 頁 土地及建物謄本）。
㈡依系爭11號5 樓及13號5 樓之「不動產預定買賣契約書」第 2 條之約定，被告楊瑋倫、林秋蘭分別就系爭11號5 樓樓頂 平臺及13號5 樓樓頂平臺有管理使用權（見本院卷㈠第53至 57頁、第219 至228 頁不動產預定買賣契約書影本2 份）。 ㈢被告楊金石未向建築主管機關取得建造執照，於系爭11號建 物之5 樓樓頂平臺增建如附圖所示A 部分，面積95.98 平方 公尺之未辦建物所有權第一次登記之建物。被告楊金石上開 行為，經本院於98年10月30日以98年度易字第1976號刑事判 決判處被告楊金石犯竊佔罪，處有期徒刑六月，得易科罰金 ；復經臺灣高等法院於99年1 月25日以98年度上易字第3016 號刑事判決上訴駁回而確定（見本院卷㈠第123 至126 頁之 勘驗筆錄及新北市三重地政事務所99年8 月20日複丈成果圖 ，本院卷㈠第182 至188 頁上開臺灣高等法院及本院刑事判 決影本）。
㈣被告林秋蘭未向建築主管機關取得建造執照，於系爭13號建 物之5 樓樓頂平臺增建如附圖所示B 部分，面積79.10 平方 公尺之未辦建物所有權第一次登記之建物（見本院卷㈠第12 3 至126 頁之勘驗筆錄及新北市三重地政事務所99年8 月20 日複丈成果圖）。
㈤被告楊金石以其前配偶張素貞名義與訴外人朱楊曉燕簽訂系 爭11號5 樓房屋之不動產預訂買賣契約，該契約第2 條約定 ：「乙方（即朱楊曉燕）興建前開房屋所有權情願賣與甲方 （即張素貞）取得。（第伍樓屋頂由第伍樓所有權者管理使 用，... 。）」（見本院卷㈠第53頁不動產預訂買賣契約書 影本）。
四、兩造爭執事項：
㈠被告楊金石經系爭11號5 樓所有權人楊瑋倫之同意，於系爭 11 號5樓樓頂平臺增建如附圖所示A 部分，面積95.98 平方 公尺之建物；及被告林秋蘭於系爭13號建物之5 樓樓頂平臺 增建如附圖所示B 部分，面積79.10 平方公尺之建物，有無 妨害原告之所有權？原告依民法第821 條前段、第767 條第 1 項中段規定，請求被告楊金石、楊瑋倫應將如附圖所示A 部分增建物拆除，被告林秋蘭應將如附圖所示B 部分拆除， 以排除侵害，有無理由？
㈡原告先位之訴主張依民法第185 條第1 項前段規定，請求被 告楊金石、楊瑋倫、林秋蘭應連帶賠償943,931 元，有無理 由？如無理由，原告備位之訴主張依民法第184 條第1 項、 第185 條第1 項前段規定，請求被告楊金石、楊瑋倫應連帶 賠償308,523 元，被告林秋蘭應賠償635,408 元，有無理由 ？
四、得心證之理由：
本件原告主張被告楊金石於系爭11號5 樓樓頂平臺增建如附 圖所示A 部分，面積95.98 平方公尺之未辦建物所有權第一 次登記之建物，而被告楊瑋倫為系爭11號5 樓房屋之所有權 人，其同意楊金石增建上開建物；及被告林秋蘭於系爭13號 建物之5 樓樓頂平臺增建如附圖所示B 部分，面積79.10 平 方公尺之未辦建物所有權第一次登記之建物，侵害原告對於 樓頂平臺之共有權，且造成原告所有之系爭3 座房屋有前述 損害，而妨害原告之所有權，依民法第767 條第1 項中段、 第821 條前段規定，請求被告楊金石、楊瑋倫、林秋蘭應拆 除上開增建物；另以先位之訴主張依民法第185 條第1 項前 段規定，請求被告楊金石、楊瑋倫、林秋蘭應連帶賠償原告 943,931 元；復以備位之訴主張依民法第184 條第1 項、第 185 條第1 項前段規定，請求被告楊金石、楊瑋倫應連帶賠 償原告308,523 元，被告林秋蘭應賠償原告635,408 元等情 ，為被告等所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究之爭點 ，如上列兩造爭執事項所示，茲分別論述如次： ㈠被告楊金石經系爭11號5 樓所有權人楊瑋倫之同意，於系爭 11 號5樓樓頂平臺增建如附圖所示A 部分，面積95.98 平方 公尺之建物；及被告林秋蘭於系爭13號建物之5 樓樓頂平臺 增建如附圖所示B 部分，面積79.10 平方公尺之建物，有無 妨害原告之所有權？原告依民法第821 條前段、第767 條第 1 項中段規定，請求被告楊金石、楊瑋倫應將如附圖所示A 部分增建物拆除，被告林秋蘭應將如附圖所示B 部分拆除， 以排除侵害，有無理由？
⒈查原告為系爭11號2 樓、13號1 樓及13號2 樓房屋之所有權 人，被告楊瑋倫為系爭11號5 樓房屋之所有權人，被告林秋 蘭為系爭13號5 樓房屋之所有權人，為兩造所不爭執，並有 土地及建物登記謄本為證（見本院卷㈠第99至106 頁）。系 爭原告所有之3 座房屋所在之11號1 至5 樓及13號1 至5 樓 公寓為併連之5 層樓公寓，於73年10月19日建築完成，該公 寓之5 樓樓頂平臺並未為所有權登記，此觀上開土地及建物 登記謄本即明，是該公寓之11號5 樓樓頂平臺應屬該11號1 至5 樓所有權人所共有，該公寓之13號5 樓樓頂平臺應屬該
13 號1至5 樓公寓所有權人所共有。又依系爭11號5 樓及13 號5 樓之「不動產預定買賣契約書」第2 條之約定，被告楊 瑋倫、林秋蘭分別就系爭11號5 樓樓頂平臺及13號5 樓樓頂 平臺有管理使用權，亦為兩造所不爭執，並有不動產預定買 賣契約書影本2 份存卷可稽（見本院卷㈠第53至57頁、第21 9 至228 頁）。
⒉次查，被告楊金石未向建築主管機關取得建造執照，於系爭 11號建物之5 樓樓頂平臺增建如附圖所示A 部分，面積95.9 8 平方公尺之未辦建物所有權第一次登記之建物；被告林秋 蘭未向建築主管機關取得建造執照，於系爭13號建物之5 樓 樓頂平臺增建如附圖所示B 部分，面積79.10 平方公尺之未 辦建物所有權第一次登記之建物，此經本院於99年7 月26日 前往現場履勘並囑託新北市三重（原臺北縣三重）地政事務 所測量明確，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖、臺北縣板橋 地政事務所99年8 月23日北縣重地測字第0990012302號函各 1 份在卷可憑（見本院卷㈠第123 至126 頁），亦有現場照 片在卷可憑（見本院卷㈠第138 至149 頁），並為兩造所不 爭執。而被告楊金石上開搭蓋違章增建物之行為，經本院於 98年10月30日以98年度易字第1976號刑事判決判處被告楊金 石犯竊佔罪，處有期徒刑六月，得易科罰金；復經臺灣高等 法院於99年1 月25日以98年度上易字第3016號刑事判決上訴 駁回而確定，亦有上開臺灣高等法院及本院刑事判決影本在 卷可稽（見本院卷㈠第123 至126 頁、第182 至188 頁）。 ⒊按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求，民法第821 條前段亦有明定 。而所謂第三人，包括共有人之一。本件原告與被告楊瑋倫 、林秋蘭均為系爭公寓樓頂平臺之共有人，而被告楊金石未 經全體共有人同意，占用系爭11號5 樓樓頂平臺搭蓋如附圖 A 部分所示之增建物；被告林秋蘭亦未經全體共有人同意占 用系爭13號5 樓樓頂平臺搭蓋如附圖B 部分所示之增建物， 自對於原告就該樓頂平臺之共有物所有權有所妨害，原告自 得以其為系爭公寓樓頂平臺之共有人之一，依民法第821 條 前段及第767 條第1 項中段規定，請求被告楊金石、林秋蘭 拆除系爭11號5 樓樓頂及13號5 樓樓頂之增建物，以除去妨 害。
⒋至被告楊金石雖抗辯：依上開預定買賣契約書第2 條約定， 被告楊金石經由此分管契約已取得系爭5 樓樓頂平臺之約定 專用權，並無妨害原告所有權云云；又被告林秋蘭抗辯：依 上開不動產預定買賣契約書，伊就系爭13號5 樓樓頂平臺經
分管協議而有使用之權利，並無妨害原告所有權云云。然查 ：樓頂平臺使用權究與所有權圓滿之權能有所不同，該樓頂 依建築設計既屬平臺，自應保持平臺之原狀而為使用，始得 謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。被告 楊金石、林秋蘭於樓頂平臺上搭蓋系爭增建物，顯非依樓頂 平臺之性質及構造而為使用，有違平臺之使用目的，是以被 告楊金石經系爭11號5 樓所有權人楊瑋倫之同意及被告林秋 蘭對於系爭公寓之樓頂平臺縱有使用權存在，其於樓頂平臺 搭蓋系爭增建物，顯已超出使用之範圍，難認為正當。從而 ，原告本於所有權之作用，請求被告楊金石將系爭11號5 樓 樓頂平臺如附圖所示A 部分，面積95.98 平方公尺之增建物 ；及被告林秋蘭將系爭13號建物之5 樓樓頂平臺如附圖所示 B 部分，面積79.10 平方公尺之增建物拆除，即屬有據。 ⒌本件原告另請求被告楊瑋倫應將系爭11號5 樓樓頂平臺如附 圖所示A 部分，面積95.98 平方公尺之增建物拆除云云。惟 按房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有 權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆 除。查系爭11號5 樓樓頂平臺如附圖所示A 部分，面積95.9 8 平方公尺之增建物，係被告楊金石未向建築主管機關取得 建造執照而擅自建造完成，並未辦建物所有權第一次登記， 被告楊金石為如附圖所示A 部分增建物之所有人及事實上處 分權人；而被告楊瑋倫僅為系爭11號5 樓房屋之所有權人及 系爭11號5 樓樓頂平臺之共有人之一，並非如附圖所示A 部 分增建物之所有人或事實上處分權人，則原告請求被告楊瑋 倫應將系爭11號5 樓樓頂平臺如附圖所示A 部分，面積95.9 8 平方公尺之增建物拆除，即屬無據，不應准許。 ㈡原告先位之訴主張依民法第185 條第1 項前段規定，請求被 告楊金石、楊瑋倫、林秋蘭應連帶賠償943,931 元，有無理 由？如無理由，原告備位之訴主張依民法第184 條第1 項、 第185 條第1 項前段規定，請求被告楊金石、楊瑋倫應連帶 賠償308,523 元，被告林秋蘭應賠償635,408 元，有無理由 ？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任， 民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段分別定有明 文。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依 已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為 所失利益，民法第216 條規定甚明。
⒉查被告楊金石未經全體共有人同意，占用系爭11號5 樓樓頂
平臺搭蓋如附圖A 部分所示之增建物；被告林秋蘭亦未經全 體共有人同意占用系爭13號5 樓樓頂平臺搭蓋如附圖B 部分 所示之增建物，對於原告就該樓頂平臺之共有物所有權有所 妨害等情，俱如前述。而原告所有之系爭11號2 樓及13號2 樓建物之結構損壞情形及修復費用，經臺北市土木技師公會 於97年10月24日會勘鑑定結果略以：⒈建物結構損壞部分： ⑴鑑定標的物（即系爭11號2 樓、13號2 樓建物、11號及13 號1至3樓外牆）外牆有裂損（見本院98年度重調字第112 號 卷第100 至108 頁臺北市土木技師公會會勘照片及說明）； ⑵系爭11號2 樓室內部分：①牆及樑之磁磚凸起多塊（見同 上卷第113 頁會勘照片及說明）。②地磚凸起多塊及牆表層 凸起裂損（見同上卷第114 頁會勘照片及說明）。③牆面磁 磚裂損、凸起多塊（見同上卷第115 至117 頁會勘照片及說 明）。④牆面磁磚23塊有微裂縫（見同上卷第117 頁會勘照 片及說明）。⑤樑有水平向裂損多條（見同上卷第118 、11 9 頁會勘照片及說明）。⑥牆面有微裂縫、表面凸起及水漬 （見同上卷第118 至120 頁會勘照片及說明）。⑦平頂（即 天花板，下同）有表層凸起裂損2 處、縱向平行裂縫多條、 網裂及水平向裂損多條（見同上卷第121 至122 、124 、13 8 頁會勘照片及說明）。⑧牆、樑有微裂縫、裂縫多條（見 同上卷第121 至123 頁會勘照片及說明）。⑨牆面油漆剝落 及水漬（見同上卷第125 頁會勘照片及說明）。⑶系爭13號 2 樓室內部分：①臥室內牆裂損（見同上卷第109 頁會勘照 片及說明）。②樑有水平向弧形開裂、水平向裂縫、表層凸 起裂損（見同上卷第129 、130 、132 至134 、138 頁會勘 照片及說明）。③平頂表層凸起裂損（見同上卷第130 、13 5 頁會勘照片及說明）。④牆面表層凸起開裂、裂縫、弧形 裂及網裂損（見同上卷第131 至137 頁會勘照片及說明）。 ⑤樑之磁磚裂損（見同上卷第13 5頁會勘照片及說明）。⑥ 外柱有裂縫（見同上卷第139 頁會勘照片及說明）。⒉鑑定 標的物損壞或現有瑕疵原因探討：⑴鑑定標的物材質自然乾 縮、潛變之影響。⑵鑑定標的物承受外加載重之影響：如增 建、地震力、物品堆積重量、裝修時施工機具之震動或衝擊 等之外力。⒊結構安全評估：... 依現場會勘檢視結果顯示 ，鑑定標的物結構損壞原因大部分係由頂樓增建所引起。鑑 定標的物經適當修補後，可在原設計載重下使用，無結構安 全之虞慮。⒋結論與建議：⑴鑑定標的物損害或瑕疵原因甚 多（如前所述），而頂樓增建係其受損主要原因之一，建議 頂樓屋主宜拆除不屬於本棟大樓原有建築結構體部分，減少 不必要之額外載重以恢復原有建築物之結構安全性。⑵系爭
11號2 樓修繕費用為136,703 元，系爭13號2 樓修繕費用為 128,715 元，系爭11號外牆修補171,820 元，系爭13號外牆 修補389,767 元，總修繕費為827,005 元，此有被告不爭執 其真正之臺北市土木技師公會損壞修復鑑定報告書影本1 份 附卷可稽（見本院98年度重調字第112 號卷第52至147 頁） 。又關於原告所有系爭13號1 樓及2 樓房屋之結構損壞情形 及修復費用，經強固企業有限公司（下稱強固公司）業務經 理林宥慈於本院言詞辯論時具結證稱：原證8 施工計畫書是 伊所製作，該施工計劃書所附之報價單，係經伊到現場堪查 ，丈量尺寸，看哪裡有裂縫，才作報價，當初是看13號1 樓 到4 層樓，本來請伊估4 個樓層，後來改成估2 個樓層，再 依照該公司的材料及工資去計算修復金額等語明確（見本院 卷㈠第215 頁反面至第216 頁），並有施工計畫書及估價單 影本附卷可稽（見本院卷㈠第150 至179 頁、第155 頁為本 件估價單）。足見該施工計畫書及估價單確為強固公司勘查 現場後所製作，自堪信為真正。觀諸該估價單之記載，強固 公司於98年7 月間至現場勘查及估價結果：⑴系爭13號1 樓 房屋之室外左後方中間樑柱有直向裂縫等損壞，修復費用為 310,400 元（未加5%營業稅）。⑵系爭13號2 樓房屋之室外 左後方及正後方樑柱有直向裂縫、後陽台牆面有直向裂縫、 2 間廁所天花板損壞、主臥室鋼筋外露、後陽台及廚房鋼筋 外露等損壞，修復費用為294,750 元（未加5%營業稅），合 計系爭13號1 樓及2 樓房屋修復費用為605,150 元（未加5% 營業稅），加計5%營業稅後之金額為635,408 元（元以下四 捨五入）。是由上各情足徵，原告所有之系爭11號2 樓、13 號1 樓及13號2 樓三座房屋，經臺北市土木技師公會於97年 10月24日會勘鑑定及強固公司於98年7 月間勘查結果，確實 有前述多處結構損壞之情形，而該房屋結構之損壞，其原因 大部分係由頂樓增建所引起。是被告楊金石、林秋蘭於系爭 11號及13號5 樓樓頂不法搭建上開增建物之行為，確實不法 侵害原告之權利，從而，原告主張被告楊金石、林秋蘭應負 侵權行為損害賠償責任，即屬有據。
⒊至於原告先位之訴主張依民法第185 條第1 項前段規定，請 求被告楊金石、楊瑋倫、林秋蘭應連帶負侵權行為損害賠償 責任部分：觀諸上開臺北市土木技師公會之鑑定報告書，並 未記載被告楊金石增建之系爭11號5 樓樓頂增建物亦係造成 原告之系爭13號1 、2 樓房屋結構損害之原因；亦未記載被 告林秋蘭增建之系爭13號5 樓樓頂增建物亦係造成原告之系 爭11號2 樓房屋結構損害之原因。又原告先位之訴主張被告 楊瑋倫應與被告楊金石、林秋蘭連帶負損害賠償責任乙節，
亦為被告楊瑋倫以前詞所否認，並提出臺灣板橋地方法院檢 察署98年度偵字第15157 號不起訴處分書影本為證（見本院 卷㈠51頁）。依上開不起訴處分書之記載，原告對被告楊瑋 倫所提出之竊佔及違反建築法之告訴業經不起訴處分，而系 爭11號5 樓樓頂平臺如附圖A 部分所示之增建物為被告楊金 時所搭建、使用，已如前述，亦為兩造所不爭執，且原告始 終未能舉證證明被告楊瑋倫對其有何侵權行為，亦未舉證證 明被告楊金石、林秋蘭有何共同不法侵害原告權利之情形， 則原告先位之訴請求被告楊金石、楊瑋倫、林秋蘭應連帶負 侵權行為損害賠償責任部分，即乏依據，不應准許。 ⒋另原告備位之訴主張依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項前段規定，請求被告楊金石、楊瑋倫對原告負連帶侵權行 為損害賠償責任，被告林秋蘭對原告負侵權行為損害賠償責 任部分：查被告楊金石、林秋蘭於系爭11號及13號5 樓樓頂 不法搭建上開增建物之行為，確實不法侵害原告之權利，是 原告主張被告楊金石、林秋蘭應負侵權行為損害賠償責任， 即屬有據；至於原告主張被告楊瑋倫亦應負侵權行為損害賠 償責任部分，並未舉證以實其說，自無可取，已如前述，從 而，被告楊金石、林秋蘭對原告應各負損害賠償責任，堪以 認定。
⒌原告得請求損害賠償之金額：
⑴查依前述臺北市土木技師公會於97年10月24日鑑定結果，系 爭原告所有之11號2 樓房屋及系爭11號房屋外牆之修復費為 308,523 元（136,703+171,820=308,523） ；系爭13號2 樓 房屋及系爭13號房屋外牆之修復費為518,482 元（128,715+ 389,767=518,482） 。惟系爭13號2 樓房屋因鑑定後有新增 之損壞，且系爭13號1 樓房屋亦有損壞發生，原告於98年7 月間再請強固公司勘查估價，經強固公司估勘查價結果，系 爭13號2 樓房屋修復費增加為294,750 元（含5%營業稅為30 9,488 元），系爭13號1 樓房屋之修復費為310,400 元（含 稅5%營業稅為325,920 元），是系爭13號1 、2 樓房屋修復 費合計為635,408 元（含5%營業稅），業如前述，此為被告 楊金石、林秋蘭上開侵權行為對原告所造成之損害，依民法 第216 條規定，原告請求被告給付此等修復金額以填補原告 所受損害，自屬有據。
⑵從而，原告請求被告楊金石應給付308,523 元，及自起訴狀 繕本送達翌日即98年8 月23日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息；被告林秋蘭應給付635,408 元，及自起訴狀 繕本送達翌日即98年9 月5 日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息，應予准許。
五、綜上所述，原告主張：㈠依民法第821 條前段及第767 條第 1 項中段規定，請求被告楊金石將系爭11號5 樓樓頂平臺如 附圖所示A 部分，面積95.98 平方公尺之增建物；被告林秋 蘭將系爭13號建物之5 樓樓頂平臺如附圖所示B 部分，面積 79 .10 平 方公尺之增建物拆除；㈡依民法第184 條第1 項 前段規定，請求被告楊金石應給付308,523 元，及自起訴狀 繕本送達翌日即98年8 月23日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息；被告林秋蘭應給付635,408 元，及自起訴狀 繕本送達翌日即98年9 月5 日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍所為之請求 ，為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：
本件原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核原告勝訴部 分並無不合，應予准許，爰酌定相當擔保金額宣告之，並依 聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其 假行之聲請已失所附麗，不應准許，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78 條 、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 2 月 18 日
民事第二庭 法 官 張筱琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 2 月 18 日
書記官 連思斐
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