給付工程保留款等
臺灣新北地方法院(民事),建字,98年度,100號
PCDV,98,建,100,20110225,1

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 98年度建字第100號
原　　　告
即反訴被告　擎艦工程有限公司
法定代理人　謝建龍
訴訟代理人　黃敬唐律師
被　　　告
即反訴原告　國原營造股份有限公司
法定代理人　施珮瑜
訴訟代理人　蔡順雄律師
　　　　　　曹詩羽律師
　　　　　　陳怡妃律師
複 代理 人　陳品妤律師
上列當事人間給付工程保留款等事件，本院於民國100年2月15日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁佰貳拾柒萬玖仟壹佰捌拾伍元，及自民國九十八年十月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣叁佰貳拾柒萬玖仟壹佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、程序方面：
㈠本件原告起訴請求被告給付工程保留款，主要係依卷附兩造 於民國97年11月7日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）約定 請求，依系爭協議書所載，兩造己提前協議終止原告承攬施 作被告發包之「亞昕藝術家第十五期（米蘭小鎮－C區）」 之泥作粉刷、貼壁磚及貼地磚等（3項）工程（下稱系爭工 程）之承攬工程契約（工程合約），而系爭協議書並未約定 第一審管轄法院，且被告設址於新北市林口區，是本院自有 管轄權。
㈡原告於訴狀送達後，將訴之聲明第1項金額由「新臺幣（下 同）5,204,737元」變更為「3,279,185元」，屬減縮應受判 決事項之聲明，核其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2、3、7 款規定，應予准許。




二、原告主張：
㈠原告承攬施作被告發包之系爭工程，原告已大多陸續進場施 工完成，嗣因兩造於工地現場無法配合因素而不得不提前協 議終止系爭工程之工程合約，雙方並於97年11月7日簽訂系 爭協議書。依系爭協議書第1項：「經與工地現場結算數量 ，乙方（即原告）已施作完成之工程金額為：⑴泥作工程23 ,824,388元。⑵貼地磚地程2,386,205元。⑶貼壁磚工程13, 790,356元。共計40,000,949元。」、第2項：「追溯乙方自 97年8月15日起即與甲方（即被告）解除承攬關係，乙方不 得再進場施工。」及第3項：「雙方合約承攬關係雖已解除 ，乙方所完成之工程仍須留置保留款，其金額為已施作完成 之工程金額之一成，核退時間為使照取得六個月後，屆時並 將履約保證票一併退票，在期內倘工程一部分或全部係因施 工不良所致者，甲方有權代為僱工進行之，並由工程保留款 扣抵，乙方不得異議，保留款扣抵後如仍有剩餘金額，則仍 於使照取得六個月後，退還扣抵剩餘款。」之約定可知，原 告得於被告所發包興建上開米蘭小鎮－C區新建房屋取得使 用執照六個月後向被告要求退還剩餘之工程保留款。又系爭 工程之工程保留款共計3,983,560元。現被告就上開米蘭小 鎮－C區新建房屋工程已於97年12月9日領得使用執照且已逾 六個月，經原告多次向被告請款，均遭被告藉詞拒絕。 ㈡被告主張其餘之代工扣款6,654,871元部分：被告雖有提出 如「擎艦扣款明細表」及各廠商開立之發票或被告之計價單 等，但原告「否認」被告如按照前述扣款明細表所示之扣款 金額支付予各廠商，被告應提出實際上支付予各廠商之「付 款證明」（如支票），否則徒憑上述被告自行開立之計價單 或廠商之發票，並不足以證明被告實際付款之金額。被告雖 辯稱自協議書簽訂後仍有因原告之泥作工程存有廢棄物未清 理、阻塞排水管、牆面不平歪斜等瑕疵；壁磚工程及地磚工 程均存有廢棄物未清理、破損、歪斜空心、未抹縫等瑕疵， 故被告代工支付修繕費用6,654,871元云云，原告亦否認就 原告所施作之系爭工程部分有被告有指摘之各項瑕疵，被告 雖有提出照片，但前述照片並無法證明係屬於原告所承攬施 作之「亞昕藝術家第十五期米蘭小鎮－C區」之工地範圍（ 該工地共計有A、B、C、D四區，每一區施作樣式均相同）， 自不足以證明被告所辯為真正。原告自97年8月15日起已退 出該C區工地未再進場施工，97年11月7日，兩造均各派員至 工地C區現場逐一清點系爭三項工程之「完工項目」及「未 完成部分」，並於當日結算至97年10月15日止之代工扣款項 目及金額共計1,586,760元，顯然兩造已於系爭協議書確認



就原告已施工部分應予「代工扣款金額」僅有1,586,760元 。依其「備註」所示主張代工扣款之期間均為97年10月15日 之後所增加之代工扣款項目，但原告早於97年8月15日之後 即未再進場施工，縱有代工扣款項目亦經兩造協議確認僅有 扣款1,586,760元。
㈢茲就被告所列各扣款項目駁斥如后：
⒈一航部分：一航係屬載運工地內之工程廢棄物之費用支出 。被告所列9項扣款金額均係發生於97年11月之後，但原 告早與被告於97年11月7日簽訂系爭協議書約定自97年8月 15日起不得再進場施工。原告於上述期間既未進場施工， 則上述工地內之工程廢棄物或民生垃垃均顯與原告無關， 亦非屬原告在施工過程中所製造，焉有向原告要求扣款之 理？依證人方有義於99年6月8日到庭證稱：「（你清運的 廢棄物是否有標示是原告公司的廢棄物？）現場看不出來 。」等語，並不足以證明係原告所製造之工程廢棄物。 ⒉永昇部分：被告不爭執，同意扣款25,000元。 ⒊育昇部分：依被告所提出「工程材料計價單」之備註欄僅 有記載「97/12~98/1月打石工（支付育昇）」，但並無記 載其施工項目及範圍，並無法證明「育昇」所施作部分係 屬於原告應負責修繕之工程範圍。蓋因原告僅有負責「C 區」之泥作、貼壁磚及貼地磚等三項工程（系爭工程）， 此三項工程之「施工範圍」亦非全部由原告負責施作。 ⒋元盛部分：被告不爭執，同意扣款4萬元。
⒌田原部分：⑴田原係屬載運工地內廢棄物之費用支出。被 告所列為97年1月份之廢棄物處理，但依「工程材料計價 單」之計價日期係在98年1月11日，前後相隔一年，此與 被告與包商約定之請款方式係「施工後之次月請款」顯有 不同，被告所列之「施工月份為97年1月份」顯非實在。 ⑵縱假設上述扣款月份應為98年1月份的話，但原告早與 被告於97年11 月7日簽訂系爭協議書約定自97年8月15日 起不得再進場施工。原告於上述期間既未進場施工，則上 述工地內之廢棄物顯與原告無關，亦非屬原告在施工過程 中所製造，焉有向原告要求扣款之理？⑶況依證人詹前熊 於鈞院99年8月3日到庭證稱：「（你去載運的廢棄物是何 人製造？）是全部包商的廢棄物都集在地下室，所以我不 知是何人的廢棄物。」「（提示反原證1-9，上面記載的 金額是否為你所列的？）．．．反原證1-9第二頁對應廠 商價格欄位所填載金額不是我決定。是誰決定我不知道。 上面列載原告公司應負擔3萬元不是我決定的。」等語， 並無法證明廢棄物係原告所製造，自不應向原告要求扣款



3萬元。
⒍琮崴實業部分：被告於工程材料計價單之備註欄記載「山 型磚紙箱費用分擔」金額計3,825元，請款時間為97年11 月25日。但上述時點，原告已無派員進場場施工，焉有共 同分擔「山型磚紙箱費用」之必要？「山型磚紙箱費用分 擔」顯非屬原告所施作之工程項目因有瑕疵而須支付之「 修復費用」，被告將上開工地其餘各承包商有進場施工所 需使用之紙箱費用亦列入扣款項目，顯非有理。 ⒎松榮工程部分：依系爭「協議書」之附件1「完工分層數 量表」有就「合約數量」及「擎艦完工數量」逐項列表記 載，故原告所需負責之工程修繕範圍僅有就前述屬於原告 施工完成部分，「其餘」非屬原告施工部分，則不在原告 應負責修繕範圍。此參系爭協議書第3項：「．．．在期 內倘工程一部分或全部係因施工不良所致者，甲方有權代 為僱工進行之，並由工程保留款扣抵」之約定，既稱「因 施工不良所致」當然須限於原告有施作但因施工不良而有 瑕疵部分，被告始能代為僱工扣款。倘非屬原告所施工部 分，自無施工不良所致可言，當然亦不得主張扣款。另依 證人林觀龍於鈞院99年6月8日證稱：「（協議書，如果施 工不良才能扣抵保留款是指原告施工部分，還是包括林明 雙施工的部分？）沒有包括林明雙施工部分」等語得證。 據此逐一檢視被告所列各筆扣款金額（本院卷㈡第127 至 152頁）是否屬於原告所施工範圍：⑴反原證1-11（係屬 同一期工程之第2次請款，2筆金額共計325,800元）、反 原證1-12（係屬同一期工程之第3次請款，金額計448,800 元）及反原證1-13（係屬同一期工程之第1次請款，2筆金 額共計1,212,700元），上述1-11至1-13均屬松榮工程行 施作「同一期工程」所請求之「工地點工費用」，此參上 述三份「工程材料計價單」均有標示相同之估驗工程款金 額均為614,613元，洵足為證。又依反原證1-13之「工程 材料計價單」之「工程註記」載有「本期計價範圍：詳附 件」，其工程項目則詳如「附件」所列15項工程。⑵前述 15項工程，除「外牆1：3打底工資（加防水劑）」之外， 其餘14項工程均非屬原告已施工部分。舉例而言：大樓區 －砌1/2磚工程，發包數量76平方米，對照於系爭協議書 之附件1「泥作粉刷工程」之數量表其中項次一、3「砌1/ 2紅磚牆」之備註欄記載「未施作76平方米」，二者前後 相符，可得證明此非屬原告已施作工程範圍。其餘之13項 工程項目均同此例，茲不贅複。至於「外牆1：3打底工資 （加防水劑）」雖有再發包數量203.36平方米，但被告並



未證明此部分之工程發包係因原告施工不良所致，故不得 列為扣款項目。⑶進一步再對照於反原證1-11之第二頁「 請款單（97年10月1日）」所列請款金額325,800元，其請 款事由記載「C區泥作工程原擎艦承包，現轉包由松榮工 程施作，但因合約尚未完成，故先行以暫借款支付」等語 ，既稱「現轉包由松榮工程施作」顯然此為被告將原告前 述未施作之工程部分另轉包予松榮工程行負責施作之意， 並非因代為修繕原告有施工不良部分，故被告所列此2筆 扣款金額共計325,800元，既非屬原告所施工項目及範圍 ，自不得主張扣款。⑷同前所述，反原證1-12及1- 13所 施作之工程項目既均非屬原告應負責工程範圍部分，而係 屬被告自行另就「未施工部分」另委請松榮工程行進場施 工，被告據此主張扣款，顯非有理。⑸反原證1- 14所列 扣款金額1,131,065元，其工程項目雖列為「泥作修繕」 ，但從其後附「工程項目明細表」所列之工程項目均與前 述反原證1-13所附之「附件」均相同，堪認此項費用支出 係被告僱請松榮工程行施工前述如附件所示工程而支付， 前述工程既非屬原告應負責之施工範圍，被告欲主張扣款 1,131,065元，顯非有理。⑹反原證1-15雖列扣款金額2,4 18,306元，但被告雖提出各筆扣款明細之「請款單」，除 98年1月15日所列請款單有詳列其施工項目及範圍為C區外 ，其餘之「請款單」均僅有記載「磁磚修繕」或「泥作修 繕」，並未載明係屬原告所負責之「C區」，自不足以認 定係屬原告應負責之工程範圍。松榮工程行並非僅有施作 C區工地，其施工範圍尚有包括A區及B區工地，此參98年2 月28日之松榮工程行之請款單，洵足為佐證。縱有前述扣 款項目，但被告亦未舉證證明係因原告所施作工程因施工 不良所致者，被告欲主張扣款顯非有理。更何況以98年2 月28日之「請款單」為例，有特別記載係「公共設施增加 部分」，但關於系爭工程之公共設施部分絕大部分均非原 告所施作，更遑論「公共設施增加部分」，被告主張扣款 ，顯係濫竽充數。⑺反原證1-15所列扣款時間均為98年1 月1日至98年4月30日之期間所發生，但原告於98年3月初 有陸續派工進場依被告之指示進行修繕工程，98年3月11 日原告有與被告之現場工地主任吳子碩二人，針對C區泥 作工程缺失逐一至現場會勘檢查，經確認屬於原告所施作 工程範圍均已修繕完成，其餘之工程缺失部分大多均非屬 原告所施工範圍（按理應屬松榮工程行所施作），被告臨 訟竟將全部之工程缺失均硬凹及灌水變成為原告所施工範 圍，被告所列扣款項目及金額，亦非屬實。




⒏萬運通部分：被告不爭執，同意扣款40萬元。 ⒐華富水電部分：被告不爭執，同意扣款20萬元。 ⒑允祥工程部分：被告不爭執，同意扣款37,800元。 ⒒聖富企業部分：被告不爭執，同意扣款1,575元。 綜上所述，原告所不爭執且同意列為扣款項目部分計有共計 6項，扣款金額合計為704,375元（25,000元＋4萬元＋40萬 元＋20萬元＋37,800元＋1,575元＝704,375元）。原告就所 承攬系爭工程之工程保留款尚有3,983,560元，經扣抵上開 704,375元後，原告尚有工程保留款3,279,185元可得請求返 還（3,983,560元－704,375元＝3,279,185元）。 ㈣依「C區擎艦泥作缺失表」所記載內容，其中編號「C3、C17 、C21」等三戶均有記載「已修繕完成」等語（簽名之人為 「劉彰」，此為被告公司派駐工地現場人員），既為「已修 繕完成」，豈有可能如證人林觀龍所述「被告都沒有出面修 繕」之情事可言？原告就系爭工地雖於97年8月15日之後已 經退場而未再進場施工。迄至98年3月初，針對屬於「原告 施工部分」，被告有通知原告再派員進場修繕，自是時（98 年3月5日）起至98年9月9日止，期間約半年，原告有依被告 方面之通知陸續再派工進場施作屬於「原告施工部分」之工 程修繕事宜，此有原告於上述期間以匯款或現金方式給付工 資（點工）之請款單及匯款單共計15份，洵足為佐證。原告 本身既有依通知派員進場施工，被告豈有必要再另僱工代為 修繕屬於原告施工部分？「C區擎艦泥作缺失表」所記載內 容，可得發現該表所列全部12戶房屋，共計22項工程瑕疵， 其中僅有4項係屬因原告施工不良所致之瑕疵且已派工修繕 完成，其餘之18項工程缺失，苟非屬原告所施工，即為被告 派駐之前任現場人員指示錯誤所致，或為因應客戶要求變更 工程所致（即客變），凡此均屬不可歸責於原告之因素所致 ，焉能要求原告須負施工不良之修繕責任？被告若就前述18 項工程缺失另再僱工進行修繕，卻要向原告主張扣款，寧有 斯理？
㈤原告否認拍攝照片之施工地點係屬原告所負責施作之「米蘭 C 區」，系爭米蘭工地計有A、B、C、D等四區，但全部照片 計有198張，除其中3張有標示係屬C區外，其餘195張照片之 拍攝地點為何處根本無從辨別，不足作為有利於被告之證據 。縱認照片拍攝地點係屬「米蘭C區」，但照片拍攝日期係9 7年8月20日至97年10月2日，被告雖據此主張原告所施作之C 區工地有照片所示諸多工程瑕疵云云，但兩造於97年11月7 日在簽訂系爭「協議書」當時，已就系爭工程屬於原告應負 責之工程有瑕疵應予扣款項目已逐項詳列共計扣款1,586,76



0元，扣款項目中亦包括有「民生垃圾」（代付款318,571元 ）及「松榮」（代作點工扣款392,700元）等項目，期間係 自97年7月16日至97年10月15日之期間內所列各項應予扣款 項目，顯然縱使假設有前揭照片所拍攝之工程缺失，但此部 分應已列入並包括於前述扣款項目及金額範圍內。被告於簽 訂協議書之時卻只有主張扣款1,586,760元，並同意原告可 另再向被告請領工程款2,256,826元，以及檢送「泥作工程 第13期（正確應為第14期）、貼地磚工程第4期及貼壁磚第9 期」等三項工程之計價單辦理請款事宜（參系爭協議書第1 條），原告據此向被告領得上述三項工程款各為1,289, 607 元、1,343,898元及1,392,215元，合計4,025,720元。被告 豈非「明知」有照片所示之諸多瑕疵存在，卻仍然同意原告 可再請領工程款高達6,282,546元（0000000＋0000000＝000 0000）？
㈥依協議書「前言」雙方約明：「擎艦公司茲向國原公司承攬 米蘭小鎮C區 (大樓區、別墅區)泥作、貼地磚及貼壁磚等工 程，現因工地現場雙方配合因素，擬『中止』原承攬之上述 三份工程合約，且另協議下列事項．．．」等語，是依上開 協議，兩造已將原有簽訂之三份承攬契約合意終止，並追溯 自97年8月15日起失其效力（參協議書第2項），被告如今臨 訟復執已失效之合約欲再主張按代工扣款金額再扣罰款1.5 倍或2倍云云，是否有理，洵非無疑！縱認被告可得主張扣 罰款，原告雖不否認有遭被告扣工程款2,747,299元，但原 告否認被告得依上開三份合約主張再扣1.5倍或2倍之罰款， 蓋因依工程合約第7條主張扣罰款1.5倍之「構成要件」，不 僅須⒈乙方（即原告）工程怠慢拖延或影響工程進度，且⒉ 乙方接獲通知甲方二日內仍未改正，被告始得代為僱工進行 之，其工資由原告之工程款中以1.5倍扣除支付。同樣地， 依工程合約第18條主張扣罰款2倍之「構成要件」，亦須原 告未依被告指示或合約約定將施工造成之垃圾或殘料等運送 至規定地點集中清倒而有違規情事達二次以上者，被告始得 扣罰雙倍之款項。但原告均「否認」有該當於前述得主張扣 罰款之構成要件。依民法第514條第1項規定，定作人（即被 告）之減少報酬請求權或損害賠償請求權，均因瑕疵發現後 一年間不行使而消滅（按「扣罰款」之性質，應可解釋為減 少報酬請求權或損害賠償請求權）。以所列之各筆扣款明細 均係發生於97年10月份之前（含10月份），顯然工程瑕疵及 扣款情事至遲均發生於97年10月份之前，惟被告遲至98年11 月2日之民事答辯狀始有主張扣罰款之請求，期間已逾1年除 斥期間，被告自不得再主張扣罰款。縱認被告扣罰款之主張



並未罹於1年時效，但兩造於97年11月7日簽訂系爭協議書時 ，雙方已於協議書內詳列應予扣款之項目及金額，並未包括 原合約所列扣罰款部分，亦足證明被告已默示同意原告應遭 扣款部分僅有第1條第⑸款所列之金額1,586,760元，並無其 他扣罰款項目，依誠信原則而論，被告自不得再主張。 ㈦被證13之松榮工程行之施工日誌，屬私文書，原告否認其實 質內容之真正。退步言，縱假設施工日誌內容為真正，但此 並無法證明松榮工程行所施作工程項目，係屬可歸責於原告 施工不良所致，蓋因：⒈被告於99年11月16日開庭時「承認 」：「松榮工程就本件係有修繕及發包。其施工日誌將修繕 及發包部分寫在一起。」等語。因此，施工日誌內容，何者 為修繕部分？何者為發包部分？修繕部分又該如何區分係修 繕原告施工部分或轉包予松榮工程行部分？對此，被告無法 證明亦未說明之。若然，單憑一份松榮工程行之「施工日誌 」（97年9月至98年4月），內容僅有大略記載「施工項目」 及「施工位置」（例如：97/9 /6在C6、C7、C9之1樓室內修 補、97/9/9在中庭柱子抿石修補等），但並無法證明「施工 原因」是否基於原告施工不良或為原告未施作部分？⒉被告 雖抗辯代雇工替原告修補瑕疵之期間為「97年11月至98年4 月」，於修繕期間如泥作、地磚、壁磚施工不良而需打除重 新施作亦會產生工程廢棄物云云。但此為原告所否認，並多 次請求命被告應提出於前述代為雇工修繕期間「屬於原告施 工部分」確有施工不良之證據（照片），但被告迄今無法提 出（被告所提出照片拍攝時間為97/8/20至97/10/2，此並非 被告所主張有雇工修繕之期間，故不足佐證）。⒊以施工日 誌為例，被告主張有代工修繕之月份為「97/11至98/4」（9 7/9至97/10並不計算在內）。但對照於系爭C區工地之「房 屋現況」（99年12月間原告自行前往現場拍攝），可得發現 松榮工程行所施作之「工程項目」及「工程位置」大多數均 非屬於「原告施工部分」（舉凡「後陽台」、「抿石」、「 打底」、「鋪陶磚」及「中庭放樣」、「貼條」等工程項目 均係屬原告未施工部分而係另轉包由松榮工程行接續施作） ，自無從認定被告另雇工修繕係基於原告施工不良之原因所 致。
㈧對於「房屋現況」照片其中標示「圍牆抿石子工程」及「人 行道鋪陶磚工程」「路緣石抿石子」等工程，原告主張上述 工程大多係屬被告另發包予「松榮工程行」所施工範圍，此 固為被告臨訟所否認。然為證明之，茲分述如下：照片所示 「圍牆」及「人行道(2m)路緣石」之抿石子工程（均屬「貼 壁磚工程」之「公共空間」部分），係屬被告於97年7月15



日辦理第一次追加工程範圍，此有「預算、合約追加（減） 單」可茲為證。上述「預算、合約追加（減）單」其中第一 頁下方之「追加（減）原因說明」欄揭明：「1、2M人行步 道路緣石抿石子。2、圍牆山型磚及抿石子。依計算數量辦 理追加」等語。至於其追加工程數量，則參酌第二頁之編號 18至19，其中標示「第一次追加」欄位均有詳列其追加之數 量各為「1458.35」（即圍牆之抿石子部分）、「361.18」 （即路緣石打底抿石子部分）。據此再對照於「協議書」之 附件1關於貼壁磚工程之「完工分層數量表」其中編號9、10 部分即屬上述二項工程（可從合約數量均相同得證）。此二 項工程，原告於97年11月7日簽訂協議書當時均未完成，後 續未完成部分，當然係被告另發包予「松榮工程行」施作， 洵屬無疑。至於「貼地磚工程」之「公共空間」部分，依照 「協議書」之附件1關於貼地磚工程之「完工分層數量表」 其中編號10至14部分所示，原告就此部分均完全未施工，故 上述貼地磚工程其中屬於「公共空間」部分當然係被告另發 包予「松榮工程行」施作，自不可能係原告所為。另關於「 鋪設陶磚工程」部分，參酌「協議書」之附件1關於貼地磚 工程之「完工分層數量表」其中「別墅區」之編號1部分， 原告均未施作（實際完工數量為0），亦可證明此項工程均 為案外人松榮工程行所施作範圍，並非原告所為。 ㈨證人劉彰於100年1月25日鈞院到庭作證固不否認「C區擎艦 泥作缺失表」上之簽名（劉彰）及名期(3/13)及「OK」均為 其本人所簽，但卻證稱：「除了當初我簽名及寫字的部分， 其他部分沒有手寫的部分，只有電腦打字。」「這些C3、C1 7、C21修繕完成的項目均不是原告修繕的，當初均是被告公 司找松榮來做的。」「當初沒有其他文字。我只是確認這一 項缺失已經修繕完成，但是不代表是誰完成的。當初這張不 是原告拿給我簽的。這張是當時現場主任吳子碩拿給我簽的 。」「我沒有與原告法定代理人確認這張缺失表」云云。惟 證人劉彰前揭所述絕非事實，茲辯駁如后：證人雖證稱：「 除了當初我簽名及寫字的部分，其他部分沒有手寫的部分， 只有電腦打字。」，此倘若為真（假設語），但依上開缺失 表之下方有記載「吳子碩2009/0 3/11」，故吳子碩之簽名 時間係在98年3月11日，然而劉彰之簽名時間卻係在「3/13 」（應係指98年3月13日），顯然吳子碩之簽名時間必定早 於劉彰之簽名時間，焉有可能在劉彰簽名之際只有電腦打字 部分而無其手寫文字？劉彰前揭證述，顯非事實且不合理。 更進一步細觀上開缺失表，以吳子碩之簽名時間既係在「98 年3月11日」且早於劉彰簽名時即已存在，吳子碩係以「藍



色筆」簽名，同樣在該「缺失表」其中戶別編號「C1」「C2 」「C3、C4、C7」「C8、C12」「C11」「C13」「C21（其中 ②至⑦項）」「C20」之「電腦打字」後方亦有以「手寫方 式」加註內容，前述手寫加註內容同樣均係以「藍色筆」書 寫，依目視足資判斷，前述以「藍色筆」手寫部分其墨水之 顏色均相同，堪認應係以「同一枝」藍色筆所書寫完成，足 證在吳子碩簽名之時，前述「手寫加註文字」部分均已同時 存在。證人劉彰竟臨訟訛稱：伊簽名時只有電腦打字部分， 並無其他手寫文字云云，顯非事實。證人劉彰另證稱：這些 均不是原告修繕的，當初均是被告公司找松榮來做的云云。 此果若為真(假設語)，試想：此份「缺失表」若非係謝建龍 （即原告之負責人）與證人劉彰親自核對工程缺失均修繕完 成後簽名確認「OK」的話，該缺失表之原本焉有可能會留存 在原告公司手上？若該工程缺失並非原告出面修繕完成而係 委由松榮工程行代為修繕的話，證人劉彰何須在原告所執有 系爭「缺失表」上配合簽名確認OK呢？此豈非多此一舉，堪 認證人劉彰證稱並非原告修繕而係找松榮工程行代工修繕云 云均屬謊言。證人劉彰亦證稱：該「缺失表」當時係主任吳 子碩交給我簽的，並非原告交給我簽的云云。但此絕非事實 ，蓋因從該缺失表之編號「C21」之「①RF後陽台邊溝平整 」後方加註「已修繕完成、劉彰、①及⑧、OK」此段手寫文 字均係以「黑色筆」書寫，且墨水顏色均相同，堪認應係以 「同一枝」黑色筆書寫完成。其中「劉彰、①及⑧、OK」已 為證人劉彰承認為其本人之筆跡，有爭執者僅在於「已修繕 完成」究係劉彰或謝建龍所書寫？但此可從卷附前述二人當 庭書寫二十遍「已修繕完成」之筆跡，以肉眼目視足資判斷 ，此與謝建龍所當庭書寫之筆跡極為近似，相較於證人劉彰 所當庭書寫之筆跡則係完全不同，足證系爭「缺失表」上以 手寫方式加註「已修繕完成」之字句確係謝建龍本人所書寫 。試想：在同一段加註內容「已修繕完成、劉彰、①及⑧、 OK」，「前段」（已修繕完成）係謝建龍所書寫、「後段」 (劉彰、①及⑧、OK）則係劉彰所書寫，前後二段均係以相 同顏色之黑色筆所書寫完成，從經驗法則上足資認定當係謝 建龍在與劉彰完成工程缺失修繕完成後加註「已修繕完成」 字句後再當場交給劉彰簽名確認「OK」。苟非如此，系爭「 缺失表」上如何能在「同一段」手寫加註文字中先、後記載 「謝建龍」及「劉彰」之筆跡？既係記載於「同一段」之手 寫加註內容，當認謝建龍確有與劉彰共同親自核對工程修繕 完成後同意簽名確認OK，乃屬當然之理。惟證人劉彰臨訟竟 謊稱：系爭工程修繕並非由原告公司所為，並未與謝建龍共



同確認系爭缺失表云云，亦均非事實而有不法偽證之嫌。此 另對照於原告之負責人謝建龍亦於同上期日到庭陳稱：「這 張原證二缺失表是吳子碩交給我的，因為他通知我到工地去 ，他說我有工程上的缺失要修繕，吳子碩有指派被告公司工 程師與我會同去檢查我施作缺失，檢查之後我要在上面備註 ，有部分不是我的，還有客變部分，我先向吳子碩主任報告 ，「非擎艦所施工」的部分的字是我寫的，確認之後，我要 就我的部分去修繕，我找主任要哪一位工程師與我會同去檢 查我已經修繕的部分，當時主任是派劉彰與我去檢查，所以 「已修繕完成」的字是我先寫的，劉彰之後只是簽名及寫OK 及日期而已。吳子碩有確認後在98年3月11日簽名。跟劉彰 會同檢查是在98年3月13日。」洵足為證，堪信原告為述為 真。上開缺失表之工程缺失部分均為原告自行派工修繕完成 ，絕非被告另委請松榮工程行代為修繕。證人劉彰對此雖否 認之，並證稱並非係原告修繕而係找松榮工程行代為修繕云 云，但證人劉彰所述並不實在已如前述。此另從原告訴代當 庭提示被告松榮工程行之「施工日誌」在98年3月13日之前 松榮工程行之施工日誌根本沒有記載有派工修繕系爭工地其 中編號C3、C17、C21等三戶房屋之施工紀錄，既無松榮工程 行之施工紀錄，足證前揭工程缺失不可能係松榮工程行所為 。證人劉彰雖另證稱：「時間已經太久，且項目太細。其中 98年2月16日有C17的修繕部分。現在找不出來，可能是因為 施工日誌不可能把每項都寫在上面。」云云，此亦不然，蓋 因前揭之「施工日誌」所記載松榮工程行於98/2/16在「C17 」之施工地點及項目係在「頂樓填縫修補」，此與系爭缺失 表之「C1 7」之施工地點及項目係在「2F窗邊與3F臥室粉刷 空心已打除泥作須修補」，顯然二者不論係「施工地點」或 「施工項目」均完全不同，堪認證人劉彰所述根本係屬謊言 。更何況，除「C17」外，其餘之「C3」及「C21」二戶之修 繕工程，若果為松榮工程行代工修繕，為何均未見於松榮工 程行之施工日誌有派工進行修繕之記載，理由無他？只因系 爭工程缺失根本不是松榮工程行所為，當然在其施工日誌不 會有上述修繕工程之記載，則證人劉彰所述，並非事實甚明 。證人劉彰另證稱：「98年3月13日是當初主任拿給我的， 有可能是之前就已經修繕的部分。」云云，但此亦非實，試 想：在98年3月11日工地主任吳子碩簽名之時，前述「C3」 「C17」「C21」等三戶房屋仍存在有工程缺失仍待修繕，故 始有後續在隔二天後（即98/3/13），另由劉彰出面確認工 程已修繕完成並簽名加註OK之紀錄，苟若在98/3/11「之前 」就已經修繕完成，被告之工地主任吳子碩豈有將已修繕完



成之工程缺失項目記載於系爭缺失表上？若在之前早已修繕 完成，被告之工地主任吳子碩當時理應得自行確認工程缺失 均已修繕完成即可，又何須事隔二天之後另再委請工地現場 人員劉彰簽名確認。爰依系爭協議書之約定提起本訴等語。 併為聲明：⒈被告應給付原告3,279,185 元及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉ 原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠兩造間於96年10月29日訂有（3項）工程承攬合約（工程合 約），雖經兩造協議終止，惟兩造間就上開承攬關係之爭議 ，仍應受上開工程合約之規制。兩造於96年10月29日訂立上 開工程合約，原告承攬被告工程名稱為「亞昕藝術家第十五 期（米蘭小鎮C區）」有關工程基地內之貼地磚工程全部、 貼壁磚工程全部、泥作粉刷工程全部（即系爭工程），至工 程驗收全部完成為止。惟原告工程進度遲延，故兩造於97年 11月7日訂有系爭協議書，結算原告已施作完成之工程金額 ，兩造並回溯自97年8月15日終止上開工程合約之承攬關係 。
㈡原告主張之工程保留款係被告依工程合約第6條約定，於每 次計價時保留10％為保留款。原告之泥作粉刷工程共計計價 請款14次，最後一次計價日為97年11月10日，保留金額累計 為2,379,698元；原告之壁磚工程共計計價請款9次，最後一 次計價日為97年11月10日，保留金額累計為1,350,745元； 原告之地磚工程共計請款4次，最後一次計價日為97年11月 10日，保留金額累計為253,117元；故原告之保留款累計應 為3,983,560元。另原告之泥作工程存有廢棄物未清理、阻 塞排水管、牆面不平歪斜等等瑕疵；壁磚工程存有廢棄物未 清理、破損、歪斜空心、未抹縫等等瑕疵；地磚工程存有廢 棄物未清理、破損、歪斜空心、未抹縫等等瑕疵；依系爭協 議書第3項中段，被告於簽訂系爭協議書後為原告代工修復 瑕疵之費用共計6,654,871元，亦即被告已代工10,231,193 元，並依工程合約第7條第3項第4款、第18條第1項扣原告2, 747,299元工程款（且經原告確認，惟被告尚未以1.5倍或雙 倍扣罰工程款）後，尚餘代工款7,483,894元，惟前開金額 有少許項目之計價單或發票已找無，故被告將前開金額減縮 為6,654,871元，自應從保留款3,983,560元中扣除。被告以 扣罰工程款之債權對原告主張之債權互為抵銷，原告存有工 程合約第7條第3項第4款、第18條第1項代工扣款之情形，被 告共已扣原告2,747,299元之工程款，且經原告確認，被告 得以1.5倍或雙倍扣罰工程款，被告以前開債權對原告主張



之債權互為抵銷。
㈢證人林觀龍於99年6月8日證稱：「（法官問：你自97年7月 係被告派駐於林口米蘭小鎮C區之人，亦曾參與廠商協調會 議，你對於原告工程之瑕疵、原告受催告後仍未修繕、被告 委請其他廠商修繕或被告自行處理等情形是否知悉？）我有 親自處理。原告施工有瑕疵，工程有作一半如泥作、粉刷、 地磚、壁磚。有包括泥作、地磚、壁磚，這三項都屬於泥作 工程。我是負責督導。我們有催告原告，方式有電話、存證 信函。97年7、8月陸續都有催告原告，一直到上個月都有催 告原告。催告後原告全部都沒有來修補。我們有自己找其他 廠商來做，泥作、地磚、壁磚是林明雙、油漆是萬運通公司 、廢棄物處理是一航。協調會中我們有告知原告要修補，每 次會議都有會議紀錄。協調會至少有五次以上。會議記錄是 真的。原告方面是法定代理人謝建龍出面。」、「（被告訴 訟代理人問：原告與被告簽約的保留款保留的用意是？）被 告初驗後及交屋後客戶驗收完成，確認無瑕疵才會發還原告 。」、「（被告訴訟代理人問：97年11月7日雙方簽定協議 書時，是否還不能確認瑕疵修繕的費用？）是。有協議書簽 完後，有發現瑕疵被告自行找人施工修繕。修繕的錢不記得 有無通知原告扣抵保留款。原告都沒有作修繕，我們協調會