臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第363號
上 訴 人
即 被 告 李典晉
選任辯護人 陳政宏律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度訴字第561 號中華民國106 年2 月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第10142 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李典晉販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案行動電話壹支（含0000000000行動電話門號SIM 卡）及犯罪所得新台幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李典晉與李００（姓名詳卷，民國88年10月生，案發時為李 典晉之女友）於103 年10月間，同住在台南市安平區永華八 街「卡爾名第大樓」4 樓某套房，劉芫慶則住同大樓6 樓， 彼此互有往來。劉芫慶於103 年10月10日14時1 分許，先以 門號0000000000行動電話撥打李典晉所持用門號0000000000 行動電話，由不知情之李００代為接聽。劉芫慶在電話中要 求開門後，隨即下樓，由李００為其開門而進入李典晉前開 房間，再由李００叫李典晉起床與劉芫慶見面。李典晉明知 愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，以新臺幣 （下同）1,500 元為對價，販賣愷他命1 包予劉芫慶，劉芫 慶當場交付上述價金予李典晉收受，完成交易。二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌 該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證 據。
二、認定有罪之理由
㈠上揭事實，業據被告李典晉於警詢及本院審理中坦承不諱， 核與證人即購毒者劉芫慶於警詢及偵查中所述相符（警卷第 32-35 頁、南偵卷第9-11頁），復經證人李００於警詢及原
審證述無訛（警卷第13-15 頁反面、原審卷第149-155 頁） ，並有行動電話門號0000000000、0000000000號通訊監察譯 文、臺灣臺南地方法院通訊監察書暨電話附表在卷可稽（警 卷第7 、43-50 頁）。足認被告上開自白與事實相符，堪予 採信。
㈡證人劉芫慶雖於原審另證述：我到被告房間，當時另有一名 綽號「阿四（即吳鴻明）」之男子在睡覺，我問被告放在哪 裡，被告用手指在抽屜、我直接從床邊抽屜拿出愷他命，然 後吳鴻明起來問我拿了多少，我說差不多1,500 元，後來拿 1,500 元給吳鴻明，該次並非向被告拿毒品，我之前因為擔 心吳鴻明是通緝犯，會被說窩藏逃犯，才沒有說出吳鴻明云 云（原審卷第85頁反面、88頁）。然此業經證人吳鴻明於偵 查及原審證述：沒有印象有這件事等語( 見南偵卷第15頁， 原審卷第130 頁) 。可見證人劉芫慶上開於原審作證時翻異 之詞，應係為迴護被告所致( 被告於原審審理時否認犯行) ，不足採信。
㈢按毒品毒害人民甚深，多年來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣 導民眾遠離毒品，相關媒體亦經常報導，此為民眾所熟知。 又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒 品罪更係重罪，衡情，設若無利可圖或有其他特殊情事，一 般持有毒品者當不致輕易交付他人。且毒品價格不貲，販賣 毒品又係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格， 不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能 因交易雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源 是否充裕、品質優劣、查緝是否嚴緊等因素而異其標準，並 可隨時機動調整，非可一概而論。準此，販毒利得除販毒者 坦承犯行或買進、賣出之價量俱臻明確外，委難查悉實情。 然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖 營利之非法販賣行為則屬同一。本件雖無從查知被告購入毒 品之成本為何，但其前揭有償交易第三級毒品之行為，除有 明確之證據可資認定係基於其他非關圖利之意思外，尚難徒 因未能查悉販入價格即遽謂被告主觀上無營利之意圖，進而 阻卻販賣毒品犯行之追訴。故被告係基於營利之意圖，販賣 第三級毒品愷他命予證人劉芫慶，應可確定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。三、新舊法比較
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。被告為本件行為後，毒品危害防制條例第 4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布施行，修正前原規
定法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以 下罰金」，修正後為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。兩者比較當以修正前規定較有利於被告 ，依刑法第2 條第1 項規定，自應適用行為時即修正前同條 例第4 條第3 項規定。
㈡被告行為後，刑法相關沒收規定亦經修正，並自105 年7 月 1 日起施行，且刑法第2 條係行為後法律變更所生新、舊法 比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高 法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲依修正後第2 條第2 項乃規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」，又刑法施行法第10條之3 第2 項明訂於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用等語，另毒品危害防制條例第18、19條亦 於105 年6 月22日修正公布，並同自同年7 月1 日施行。故 本件針對沒收部分除應優先適用前揭毒品危害防制條例之規 定外，其餘應一律適用裁判時即修正後刑法沒收規定。四、論罪
㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定第三 級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係違反修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品既遂罪。另依卷附 事證無從認定被告所販賣第三級毒品純質淨重20公克以上， 自無庸適用同條例第11條第5 項規定，亦不生吸收持有第三 級毒品之問題，附此敘明。
㈡按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條增列第2 項 於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事 政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。該條所謂於 偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述， 曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。 舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之 原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中 及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白， 則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白 ，即已完全合致第17條第2 項規定之要件，不須歷次陳述均 全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年 度台上字第815 號、第2423號裁判意旨參照）。查被告於警 詢及本院審理中已自白全部犯行，有各該筆錄在卷可參，被 告固於檢察官訊問及原審審理時曾否認犯行（見南偵緝卷第 27頁反面、雄偵卷第9 頁、原審卷第157 頁反面），然如前 所述，有關此部份自白減刑之規定，於偵查中歷次陳述曾經 自白，在審判中亦曾經自白，解釋上即符合該條項之規定，
並不以在歷次詢問中全部自白為必要。被告於警詢及本院審 理中既曾自白犯行，自符合毒品危害防制條例第17條第2 項 之減輕其刑規定，爰依上揭規定減輕其刑。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告既 於偵查及本院中自白上揭販賣第三級毒品愷他命犯行，原審 未及審酌被告嗣後於本院審理中自白之事證，未依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，尚有未洽。被告上 訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判 決撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品僅只1 次，數量及犯罪所 得金額非鉅，與其他販毒集團輕易獲得厚利之情形相較，本 案犯罪所生危害尚非重大，且被告於本院審理中坦承犯行， 已有悔意，另兼衡其自承高中肄業，先前任職鞋類加工，每 月收入約3 萬餘元，目前育有兩子等一切情狀，量處如主文 第2 項所示之刑，以資懲儆。再按犯第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制 條例第19條定有明文。又依刑法第38條之1 第1 、3 項規定 ，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至毒品危害防制條 例第19條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明 定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者， 亦適用之，及同法第38條第4 項亦規定法院諭知沒收供犯罪 所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額等語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4 項 併予諭知追徵價額為當。故被告所使用供本件聯繫交易毒品 所用之行動電話1 支（含0000000000行動電話門號SIM 卡） 及販賣所得現金1,500 元雖未扣案，但分別係被告供犯罪所 用之物及犯罪所得，依前開規定均應諭知沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1項、第2 項、第11條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。